STS 985/2022, 21 de Diciembre de 2022

El Juzgado Mixto nº 3 de La Línea de la Concepción instruyó Sumario Ordinario nº 2/2019, contra Eugenio, por un delito de agresión sexual a menor de 16 años y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Algeciras, que en el Rollo de Procedimiento Sumario Ordinario nº 12/2020, dictó sentencia de fecha 10 de noviembre de 2021, que contiene los siguientes hechos probados:

El acusado Eugenio, mayor de edad, carente de antecedentes penales, en su condición de tío paterno de Petra, de ocho años de edad en la fecha de los hechos, en cuanto nacida el día NUM000 de 2010, fue encargado por la madre de Petra, mientras ella estaba en el trabajo durante algunas tardes de la semana, de recoger a ésta del colegio, llevar la mochila al domicilio donde residen, sito en AVENIDA000 NUM001 de DIRECCION000, y llevar después a la niña a su lugar de trabajo, aprovechando tal circunstancia el acusado para hacer tocamientos a la menor en sus partes íntimas contra su voluntad llegando a introducir el dedo en su vagina, a veces a mayor profundidad y otras menos, a pesar de las negativas verbalizadas por la menor a quien el acusado decía que "o soportaba eso o su madre iría a prisión o pasarían otras cosas malas", ocurriendo estos hechos durante aproximadamente un año, entre los meses de enero de 2018 y febrero de 2019.

A consecuencia de esta situación, la menor presenta sintomatología significativa en forma de síntomas depresivos, sentimientos de miedo, tensión, inseguridad, culpa, tristeza, sobresalto, problemas de sueño, habiendo sido derivada a tratamiento especializado en el Equipo de Menores Víctimas de Violencia sexual.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Algeciras, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos condenar y condenamos a Eugenio como autor penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE AGRESIÓN SEXUAL del art. 183-1, 2 y 3 y 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a quien imponemos la pena de prisión de trece años y seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la de prohibición de residir o acudir a la localidad de DIRECCION000, la de prohibición de aproximación en distancia inferior a 200 metros de Petra, de su domicilio, lugar de estudio o cualquier otro lugar que frecuente y la de prohibición de comunicación por cualquier medio con la antes citada, en todos los casos, por un período de quince años, y la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de cinco años, a cumplir con posterioridad al cumplimiento de la pena de prisión, y con el contenido que se fije en dicho momento.

En concepto de responsabilidad civil, condenamos a Eugenio a que indemnice a Petra, en la suma de 50.000 euros, a través de su representante legal.

Las costas procesales se imponen al condenado.

Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal del condenado, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que en el Rollo de Apelación nº 66/2022, dictó sentencia nº 135/2022, de 24 de mayo de 2022, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª María Iglesias Herrero, en nombre y representación de Eugenio, contra la sentencia dictada el día 10 de noviembre de 2021 por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Algeciras en la causa de que dimana el presente Rollo, confirmamos dicha declaración, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Eugenio:

Por infracción de ley, a tenor de lo previsto en el art. 849.1 LECrim al considerar que la sentencia aplica erróneamente el art. 183.2 y 3 CP;

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, en virtud de lo establecido en los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación, contemplado en el art. 24.1 CE.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 13 de diciembre de 2022.

Contra la sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, nº 135/2022, de 24-5, que confirmó la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, de 10-11-2021, que había condenado a Eugenio como autor de un delito continuado de agresión sexual del art. 183.1, 2 y 3 y 74 CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de 13 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la de prohibición de residir o acudir a la localidad de DIRECCION000, la de prohibición de aproximación en distancia inferior a 200 metros de Petra, de su domicilio, lugar de estudio o cualquier otro lugar que frecuente y la de prohibición de comunicación por cualquier medio con la antes citada, en todos los casos, por un período de quince años, y la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de cinco años, a cumplir con posterioridad al cumplimiento de la pena de prisión y con el contenido que se fije en dicho momento, se interpone el presente recurso de casación por dos motivos: el primero por infracción de ley, a tenor de lo previsto en el art. 849.1 LECrim al considerar que la sentencia aplica erróneamente el art. 183.2 y 3 CP; el segundo por infracción de precepto constitucional, en virtud de lo establecido en los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación, contemplado en el art. 24.1 CE.

Por razones metodológicas y sistemáticas alteraremos el orden de los motivos, comenzando por el articulado por infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación, art. 24.1 CE.

Denuncia el recurrente que la existencia de intimidación no ha sido valorada ni consignada en los hechos probados, sin análisis alguno de la capacidad de la expresión vertida por el condenado a la víctima, lo que pone de manifiesto una ausencia absoluta de motivación en este sentido, siendo condenado en virtud del art. 183.2 CP, sin que haya existido motivación suficiente para ello, omitiéndose las razones por las que se considera por parte del órgano judicial que las expresiones declaradas probadas por la sentencia: "o soportaba eso o su madre iría a prisión o pasarían otras cosas malas", resultan constitutivas de un acto intimidatorio en este caso concreto, obviándose todo análisis al respecto en la resolución recurrida.

2.1.- Previamente debemos recordar como jurisprudencia consolidada de esta Sala -por todas STS 73/2022, de 27-1- ha afirmado que el recurso de casación se circunscribe a los errores que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes o, en su caso, el Tribunal de apelación al conocer del correspondiente recurso. Lo que implica que no puedan formularse ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros que, pudiendo haberlo sido, no fueron suscitados con anterioridad. Lo contrario adentraría a esta Sala en cuestiones sobre las que los tribunales que nos precedieron en el conocimiento del asunto no se pronunciaron, y a decidir sobre ellas por primera vez y no en vía de recurso, lo que desnaturalizaría la casación.

Tradicionalmente se han venido admitiendo dos clases de excepciones a este criterio. En el caso de infracción de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo y pueda ser apreciada sin dificultad en el trámite casacional, porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de la misma conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y, también, en el caso de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

Se trata de excepciones a la regla general que se fueron asentando en un sistema en el que el recurso de casación estaba abocado a suplir una inexistente segunda instancia, que han sido interpretadas con una generosidad no justificada si ha mediado un previo recurso de apelación, como en este caso. Por lo que, una vez generalizada la doble instancia penal, como concluyó la STS 67/2020, de 24 de febrero, que condensó abundante jurisprudencia al respecto, y en el mismo sentido las SSTS 127/2020 de 14 de abril o 260/2020 de 28 de mayo, "en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo". Criterio respaldado por la STS 345/2020 de 25 de junio, del Pleno de esta Sala.

En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio, y 545/2003 15 de abril)".

2.2.- A partir de la doctrina jurisprudencial que acaba de dejarse expuesta, ya se comprenderá que el presente motivo debió ser inadmitido y por las mismas razones deberá ahora ser desestimado.

En efecto, tal como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, se puede comprobar:

"por la propia formulación del motivo y por la lectura de la sentencia recurrida que el Tribunal de apelación dio debida respuesta a las alegaciones que eran la base y fundamento del recurso de apelación interpuesto, debiendo destacarse que el tribunal atendió al contenido del recurso de apelación señalando en el fundamento de derecho primero que la defensa del procesado... interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en un escrito muy breve que se limita a exponer que a la vista del desarrollo de dicho acto no puede decirse que la prueba practicada sea suficiente para enervar la presunción de inocencia que beneficia a todo acusado, vistas las contradicciones que observa en dicha resolución, de la que deduce que hubo una especie de conformidad entre el acusado y el Ministerio Fiscal y una renuncia a la práctica de las pruebas, practicado de forma contradictoria y con inmediación, máxime cuando el Sr. Eugenio estuvo dubitativo y poco claro en su actitud auto incriminatoria, añadiendo, finalmente, que el informe psicológico emitido respecto de la menor Petra carece de suficiente fuerza probatoria.

La Sala señaló las pruebas tomadas en consideración para establecer la concreta forma de actuar del recurrente en los hechos enjuiciados y, además, lo hizo de forma razonada y razonable al señalar que (fundamento de derecho primero) Pero, además, la condena se basó no solo en su declaración sino también en dos pruebas documentales que obran en las actuaciones, y que fueron admitidas expresamente por la defensa.

La primera de ellas es la exploración de la menor Petra, que se grabó y que se encuentra en soporte digital unida a las actuaciones, quien de manera invariable ha relatado a lo largo del procedimiento que su tío Eugenio, aprovechando que estaba solo con ella en la vivienda familiar, le tocó en numerosas ocasiones su órgano sexual, llegando varias veces a introducir uno de sus dedos en la vagina, mientras la decía que como lo contara su madre iría a prisión y pasarían otras cosas malas, todo ello a lo largo de más de un año.

Y la otra es el informe de Evaluación y Diagnóstico realizado por dos psicólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos (folios 103 a 114 de las actuaciones), en el que no solo se califica de "creíble" el testimonio de la menor, sino que también concluye que la misma presenta sintomatología activa a niveles clínicamente significativos, en forma de síntomas depresivos, sintomatología ansiosa y sintomatología postraumática, entre otros de menor intensidad, compatibles con las vivencias de violencia sexual que relató, considerando necesaria las peritos su derivación a la fase de tratamiento especializado.

Es patente que el recurrente no cuestionó tales extremos en el recurso de apelación y, por lo tanto, la sentencia ahora impugnada no ha analizado particularmente la pretendida carencia de fundamentación suficiente."

Estaríamos, por tanto, ante una cuestión nueva sobre la que la sentencia de apelación no pudo pronunciarse, por lo que, conforme a la doctrina expuesta anteriormente, debería ser desestimado.

2.3.- Es cierto que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE.

La STS. 24/2010 de 1.2, recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6, 94/2007 de 7.5, 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91, 175/92, 105/97, 224/97), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1, 139/2000 de 29.5, 169/2009 de 29.6).

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7, podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11).

2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

2.4.- En el caso presente, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia ha examinado la prueba tenida en cuenta por la Audiencia para sustentar la condena del hoy recurrente, específicamente la declaración de la menor apreciada directa y personalizada por la Sala sentenciadora, que es internamente coherente y acorde con las reglas de la experiencia en estos supuestos. Asimismo, lo manifestado por el acusado -no olvidemos que llegó a reconocer los hechos-, así como la sintomatología que presentaba la menor, compatible con la vivencia de violencia sexual que padeció.

Ello comporta motivación suficiente del pronunciamiento condenatorio. Cuestión distinta es que la defensa no comparta el razonamiento del Tribunal y las conclusiones alcanzadas, pero esto excede del derecho a la tutela judicial efectiva.

El motivo primero por infracción de ley, a tenor de lo previsto en el art. 849.1 LECrim al considerar que la sentencia aplica erróneamente el art. 183.2 y 3 CP.

Considera el recurrente que en los hechos probados de la sentencia solo consta que el recurrente profirió a la víctima que: "o soportaba eso o su madre iría a prisión o pasarían otras cosas malas", sin que conste como acreditado o como hecho probado que dicha expresión fue la encargada de doblegar la voluntad de la víctima, y por ello estima que no existe constancia fáctica de los elementos determinantes de la apreciada intimidación, ni tampoco en la fundamentación jurídica una ponderación ni un análisis, mediante el cual se determine la habilidad de las expresiones proferidas, sin que se razonen las consideraciones por las que dichas palabras suponen un mal fundado.

3.1.- Con independencia de que esta infracción de ley, art. 849.1 LECrim, tampoco fue articulada en la previa apelación por lo que el TSJ no se pronunció sobre la misma, procederemos a su estudio dada la especial trascendencia de la cuestión planteada.

Así la norma penal - art. 183- establece una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento de cualquier acción sexual realizada con un menor de 16 años por estimar que la inmadurez psíquica de los menores les impide la libertad de decisión necesaria, por lo que estas acciones son constitutivas en cualquier caso de un delito de abuso sexual.

La transformación en agresión sexual -decíamos en STS 355/2015, de 28-5- exige la concurrencia adicional de fuerza o intimidación en sentido propio, pues constituiría una duplicidad punitiva valorar repetidamente la minoría de edad como determinante absoluta de la tipicidad de las acciones sexuales realizadas y adicionalmente como elemento que califica de violento o intimidativo un comportamiento que en sí mismo no reviste dicha caracterización.

En efecto, como decíamos en STS 216/2019, de 24-4: "se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que "se consideran abusos sexuales no consentidos" los que hemos reseñado con anterioridad. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad. En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia."

En efecto, respecto a la violencia o intimidación en los delitos de agresión sexual, la jurisprudencia consolidada de esta Sala (ver SSTS 355/2015, de 28-5; 953/2016, de 15-12; 344/2019, de 4-7) ha establecido que no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que de no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si se ejerce sería intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria, pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( STS 609/2013, de 10-7).

Ahora bien si la intimidación entraña la amenaza de un mal de entidad suficiente para doblegar la voluntad de una persona, la valoración de su suficiencia debe hacerse atendiendo a las circunstancias objetivas y subjetivas de cada caso, y entre ellas el grado de susceptibilidad de la víctima para ser amedrentada. La voluntad de los niños es más fácil de someter y de ahí que amenazas que ante un adulto no tendrían eficacia intimidante, sí las adquieren frente a la voluntad de un menor ( SSTS 51/2008, de 6-2; 667/2008, de 5-11).

3.2.- En el caso actual, el acusado, tío paterno de la menor Petra de ocho años de edad, realizó los tocamientos a ésta en sus partes íntimas contra su voluntad e introdujo un dedo en su vagina, hechos que se realizaron entre enero de 2018 y febrero de 2019, a pesar de las negativas verbalizadas por la menor, a quien el acusado decía que "o soportaba eso o su madre iría a prisión o pasarían otras cosas malas". Expresiones éstas de las que se desprende una situación intimidatoria producida como medio comisivo de aquellas acciones en virtud del temor producido.

Y en este supuesto la exigencia típica de la ausencia de válida voluntad por razón de la edad de la víctima, propia del abuso sexual, queda absorbida por la más grave del vencimiento de esa voluntad contraria mediante un comportamiento amenazante, dotado en el caso concreto, y por razón de la edad de la víctima, de suficiente eficacia intimidatoria.

Resta pronunciarse sobre la posible aplicación de la LO 10/2022, de 6-9, para lo que se dio traslado a las partes por diligencia de ordenación de 22-11-2022 a la representación del recurrente y por diligencia de ordenación de 25-11- 2022 al Ministerio Fiscal.

Considera el recurrente que dado el marco punitivo que contemplaba el art. 183.1, 2 y 3 CP vigente al momento de los hechos, 12 a 15 años de prisión, se ha visto modificado por la nueva Ley en el actual art. 181.1, 2 y 3 que lo ha fijado en 10 a 15 años de prisión, y como al tratarse de un delito continuado fue condenado a la pena de 13 años y 6 meses, pena mínima dentro de la mitad superior, por aplicación del art. 74 CP, la misma pena mínima en la actual regulación sería 12 años y 6 meses, por lo que la pena debería ser rebajada en dicha franja, por aplicación del art. 2.2 CP que dispone la retroactividad de las leyes penales favorables al reo, conforme lo expresado en el art. 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en el art. 15.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y en las SSTEDH Scoppola c. Italia y Gouarré Patte contra Andorra.

El Ministerio Fiscal, por su parte, tras considerar que en principio, las disposiciones de la LO 10/2022, de 6-9, pueden resultar más beneficiosas para la condena, entiende que:

"atendiendo a estas disposiciones y tratándose de un recurso de casación en el que no es posible recabar el criterio del tribunal sentenciador a los efectos de la concreción de la pena aplicable al presente supuesto con sus circunstancias, ha de realizar esa ponderación la Sala de casación que mantiene intactas esas funciones específicas habida cuenta la reforma operada en las disposiciones del Código Penal.

En tal sentido, siendo así que la pena impuesta al condenado, de 13 años y 6 meses de prisión es una pena que se sitúa en la mitad inferior de la pena correspondiente al delito conforme a las disposiciones de la L.O. 10/2022 de 6 de septiembre, que fija un arco que oscila entre los 12 años 6 meses y 1 día y los 13 años y 9 meses, ha de valorarse si, atendiendo a las circunstancias concretas del caso expresadas en la sentencia, dicha pena es proporcionada a la gravedad de los hechos y circunstancias concurrentes que se concretan en el hecho probado: se trata de una niña de solo 8 años de edad; el condenado era su tío materno, los hechos ocurrían precisamente cuando la recogía del colegio por encargo de su madre y que se prolongaron durante 1 año aproximadamente; se ejercía sobre la niña la intimidación necesaria y suficiente para doblegar su voluntad bajo la amenaza de males que le ocurrirían a su madre y otras cosas malas, así como las consecuencias negativas de los hechos que afectan al desarrollo de la niña, todo lo cual pone de relieve que tal concreción de la pena privativa de libertad -13 años y 6 meses-, es procedente, por ser proporcionada a la gravedad y entidad de los hechos declarados probados, de forma que el Fiscal interesa que se mantenga la misma por aplicación de las disposiciones de los preceptos reformados tal como se ha indicado."

El principio de legalidad contiene una prohibición de irretroactividad de la norma penal que es completado en el ordenamiento español por el principio de aplicación de la norma posterior más favorable. El Código Penal vigente reconoce el efecto retroactivo de las normas penales en el art. 2.2 ( STS 296/2015, de 6-10).

La justificación del principio de retroactividad de la ley penal más favorable se encuentra en razones de justicia, ya que es contrario a elementales criterios de justicia que se siga aplicando una ley reconocida como demasiado severa.

Es cierto que cuando la pena impuesta para el caso de que la pena en concreto que se puso en la sentencia fuera imponible también en el nuevo texto, en este supuesto la pena no se modificaría, pero siempre que no se vea afectada por el juego de la pena mínima, tanto en la mitad inferior del arco de la pena como en la mitad superior, ya que en estos casos la revisión de la pena a la baja será necesaria cuando en el mínimo de la mitad inferior o superior de la pena con arreglo a la antigua ley y la actual, el de la nueva ley sea menor, en cuyo caso habría que rebajar la pena a imponer.

La acomodación de la pena al nuevo texto penal tras la LO 10/2022, hemos dicho en reciente STS 930/2022, de 30-11: "es obligatoria por aplicarse la retroactividad de la ley penal más favorable al reo en virtud de ley posterior más beneficiosa, (aplicando el art. 2.2 CP) como en este caso ha ocurrido, lo cual alcanza a un proceso de revisión de penas no solo a las que se encuentren en fase de ejecución, sino, también, a las que se encuentren en fase de dictado de sentencia, bien en plena terminación de juicio oral, bien en virtud de resolución de recurso de apelación o de recurso de casación, valorando si la pena a imponer puede ser más beneficiosa."

Situación que sería la presente: antes de la reforma la pena se situaba en el marco de 12 a 15 años, que ahora se ha rebajado al arco de entre 10 a 15 años. Ello lleva que al ser delito continuado, la mitad superior antes de esta Ley fuera con una pena de 13 años y 6 meses a 15 años y ahora lo es entre 12 años y 6 meses y 15 años, es decir, un año inferior de prisión a la que le hubiera correspondido con el texto de la norma anterior.

Hay que recordar que en el caso concreto que nos ocupa, la sentencia de instancia impuso la pena de 13 años y 6 meses al considerar procedente la pena interesada por el Ministerio Fiscal, vinculado por el principio acusatorio al ser la mínima imponible, sin adicionar por ello, criterio alguno de individualización penológica, pero dado que el Tribunal de apelación admitió que "sí debieron existir conversaciones previas entre el Ministerio Fiscal y la defensa orientadas a que se produjera una rebaja de petición de la pena para el caso de que el acusado admitiera los hechos".

Como así acaeció, dado que el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación había solicitado la pena de 15 años, se puede concluir que la petición del Ministerio Fiscal, con la actual ley, hubiese sido también en su mínimo imponible, 12 años y 6 meses.

En base a lo alegado, procede estimar las alegaciones de la representación del penado y aplicar el nuevo artículo 181.1, 2 y 3, e imponer la pena de 12 años y 6 meses de prisión. Si bien, al aplicarse la nueva regulación deberá imponerse además de las accesorias impuestas en la sentencia anterior, conforme el art. 57 en relación con el art. 48 CP, la prevista en el art. 192.3 in fine, introducida por LO 8/2021, de 4-6, de Protección Integral de la Infancia y Adolescencia frente a la violencia, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior en 5 años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta, esto es, 17 años y 6 meses.

Finalmente no resulta ocioso señalar que al razonar así -como dijimos en STS 564/2012, de 5-7- "no se está postulando una sustitución del gobierno de las normas por el gobierno de los Jueces, fruto de un indeseado activismo judicial sino reconocer que desde el principio constitucional que constituye el eje de la legitimación del poder judicial: el sometimiento a la Ley que preceptúa el art. 117 de la Constitución, tal sometimiento lo es desde el respeto y valores de los principios constitucionales que deben inspirar y orientar la aplicación de la legislación penal ordinaria, máxime cuando lo que está en juego es un valor tan relevante como es la libertad individual, y en relación con ello el principio de retroactividad de las leyes favorables."

Estimándose parcialmente el recurso, se declaran las costas de oficio ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Eugenio , contra la sentencia nº 135/2022, de fecha 24 de mayo de 2022, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el Rollo de Apelación nº 66/2022.

2. ) Se declaran las costas de oficio.

Comuníquese la presente resolución, a la mencionada Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde Ángel Luis Hurtado Adrián

RECURSO CASACION (P) núm.: 10443/2022 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D.ª Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 21 de diciembre de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 10443/2022, interpuesto por Eugenio , contra la sentencia nº 135/2022, de fecha 24 de mayo de 2022, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el Rollo de Apelación nº 66/2022, por un delito de agresión sexual a menor de 16 años, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.