ATSJ País Vasco 12/2023, 24 de Febrero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 12/2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, sala civil y penal |
| Fecha | 24 Febrero 2023 |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco Euskal Autonomia Erkidegoko Auzitegi Nagusiko Arlo Zibileko eta Zigor- Arloko Sala
C/ Barroeta Aldamar, 10 1ª Planta - Bilbao
0000021/2023 Sección: Livia Recurso de Apelación / Apelazio-errekurtsoa NIG: 4802043220190004868
Sección Nº 2 de la Audiencia Provincial de Vizcaya Ejecutoria Penal / Expediente de ejecución (Migración)
A U T O N.º 000012/2023
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
ILMA. SRA. MAGISTRADA: Dª. NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMO. SR. MAGISTRADO: D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
ILMO. SR. MAGISTRADO: D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
ILMO. SR. MAGISTRADO: D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
En Bilbao, a 24 de febrero del 2023.
Con fecha 15 de febrero de 2023, ha tenido entrada en esta Sala de lo Penal, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Lorena como acusación particular y la representación de Higinio como condenado, contra el auto de fecha 19.12.2022 dictado en la ejecutoria 6/22 por la Audiencia Provincial de Bizkaia -sección 2ª-, en el que se acuerda proceder la revisión de la sentencia dictada en el rollo penal 12/20.
Dentro de plazo fueron presentados por el Ministerio Fiscal escrito de adhesión al recurso de apelación interpuesto por Dª Lorena y de oposición al recurso presentado por Higinio, así como escritos de impugnación de éste presentados por D.ª Paulina, D.ª Raquel y D.ª Lorena y escrito de impugnación interpuesto por Higinio contra el recurso presentado por la acusación particular.
Por diligencia de ordenación de 15.02.2023, se acordó el registro del recurso y la formación de la Sala para su resolución.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Iriarte Ángel.
Competencia de la Sala de lo Civil y de lo Penal para conocer del presente asunto
Tal y como hemos hecho entre otros en los autos de 16 y 17 de febrero de 2023 ( RAP 9/2021 y 8/2021 respectivamente), lo primero que debemos analizar, de oficio, porque ninguna de las partes lo menciona, es nuestra propia competencia funcional para conocer de un recurso de apelación contra un auto de revisión de la condena impuesta por sentencia firme.
Para ello debemos partir de nuestro auto de 25 de abril de 2022 (ECLI:ES:TSJPV:2022:73A) en el que, concluíamos, que, con carácter general, sólo cabía interponer recurso de apelación frente a los autos a que expresamente se refiere el artículo 846.ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, los que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre. Sin embargo, podemos ya adelantar que esta Sala va a admitir a trámite el recurso interpuesto, a pesar de lo anterior y de que no haya sido previsto en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, carente de disposiciones transitorias en materia de revisión de condenas.
La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:4071) a propósito de la accesibilidad a casación de los autos de revisión de una condena firme a consecuencia de la entrada en vigor de una legislación más favorable estableció que
No es cuestión que a priori sea diáfana. La proyección del régimen general de la Ley Procesal Penal arrastraría a un escenario en que solo sería factible un recurso de súplica si se trata de la decisión de una Audiencia (procedimientos comunes) o del Magistrado-Presidente (procedimiento especial de la Ley del Jurado); o un recurso de reforma si es un Juzgado de lo Penal quien resuelve. En algunas de las modificaciones penales realizadas en el siglo pasado se recogió explícitamente esa solución: exclusión de todo recurso devolutivo.
Más coherente se antoja el régimen que acogió la Disposición Transitoria de la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal. Admitía recurso de casación o de apelación, según el auto resolviendo sobre la revisión hubiese sido dictado por una Audiencia o por un Juzgado, y ciñendo la casación al motivo previsto en el párrafo 1º del art. 849 LECrim . Esa regulación estaba imbuida de una lógica apabullante: ese tipo de resoluciones ha de gozar del mismo régimen de impugnación que la sentencia, a la que afectan y complementan de forma sobrevenida.
Este esquema trasladado a los procedimientos incoados bajo la vigencia de la reforma procesal de 2015 se traduciría en la apelabilidad de las resoluciones de una Audiencia ante el Tribunal Superior de Justicia antes de la ulterior casación. En las dictadas por los Juzgados de lo Penal los recursos procedentes serían apelación ante la Audiencia y posteriormente casación solo a través del art. 849.1º LECrim , lo que esacorde además con la naturaleza de estas decisiones.
Aquí, dada la fecha del proceso (incoado antes de 2015), cabría exclusivamente casación.
Esta idea, que resulta la más coherente cuando se ha modificado la sentencia que gozaba ya de firmeza, debe trasladarse para no generar asimetrías, a los casos en que el órgano que dictó la sentencia rechaza la petición de revisión, como aquí; o, incluso, a aquéllos en que acuerda no abrir ese incidente por considerarlo improcedente.
La jurisprudencia ha asumido esta tesis que se puede considerar consolidada y ya bien cimentada desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995, pese a carecer de explícito soporte legal. La recurribilidad en casación de este tipo de resoluciones cuando emanan de una Audiencia Provincial (o Nacional) como Tribunal de instancia fue el criterio propugnado por la Circular 1/1996 de la Fiscalía General del Estado en pauta interpretativa coincidente con la ya postulada por ciertos precedentes jurisprudenciales (por todas, SSTS 626/1995, de 5 de mayo y 77/1995, de 25 de enero ). No ha sido cuestionada en ninguna de las sucesivas reformas del Código Penal de 1995 (por todas y entre muchas, STS 538/2012, de 25 de junio ).
En la actualidad, como hemos sugerido antes, habría que admitir la intercalación de una apelación ante el Tribunal Superior de Justicia (o Sala de apelaciones de la Audiencia Nacional).
Por consiguiente, en aras a procurar a todo condenado la tutela judicial efectiva en su apartado referente al ejercicio del derecho a la doble instancia penal y afectando el contenido de estos autos de revisión a una parte dispositiva esencial de la sentencia en cuanto se refiere a la pena que le fue impuesta, debe admitirse a trámite el recurso de apelación interpuesto y contra la resolución que se dicte por esta Sala cabrá interponer recurso de casación por infracción de ley ante el Tribunal Supremo.
El auto de 19 de diciembre de 2022 dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia
II.1 Mediante escrito en tiempo y forma la representación procesal de Higinio instó la revisión de la sentencia dictada el 25 de marzo de 2021.
II.2 En su auto la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia desestimaba la rebaja de la condena a los mínimos de cuatro y un años respectivamente establecido por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, de la siguiente manera:
" SEGUNDO.- Condenado Higinio como autor de un delito de abuso sexual con introducción de miembros corporales por vía vaginal con la agravante específica de ser la víctima especialmente vulnerable (en relación a Paulina) de los artículos 181.1 , 4 y 5/180.1.3º CP vigente a la fecha de los hechos, a la pena de siete años y un día de prisión y de dos delitos de abuso sexual con la agravante específica de ser la víctima especialmente vulnerable (en relación a Lorena y a Raquel) de los artículos 181.1 y 5/180.1.3º CP vigente a la fecha de los hechos, a la pena de dos años y un día de prisión por cada uno de ellos, es de notar que en todos los casos se le impuso la pena mínima respectiva, razonándolo este tribunal en caso de Paulina ...en la medida de que ésta ya recogesuficientemente el desvalor de la acción, reputando que la introducción de dedos en la cavidad vaginal -que la Ley Penal equipara penológicamente a la introducción del pene- excluye ciertos riesgos añadidos en la acción (embarazo o transmisión de enfermedad sexual) que de alguna manera debe tener su reflejo en la pena.
En lo que respecta a Lorena dijimos que ...Nos decantamos por la pena privativa de libertad y no por la pecuniaria, porque el hecho típico fue repetido (tres estrujamientos). Y dentro de ella, por la pena mínima porque aquella ya recoge suficientemente el desvalor de la acción -como zona erógena, y en el imaginario colectivo, no es lo mismo los pechos que la vagina-.
Y finalmente en relación a Raquel, dejamos dicho que ...también consideramos adecuada la imposición de la pena de prisión -en el mínimo- y no la pecuniaria, valorando conjuntamente la acción: manipulación de una mujer inconsciente con apertura de piernas inertes y manoseo de la zona genital. Antes hemos dicho que no es lo mismo los pechos que la vagina, pero se da la circunstancia de que la víctima en este caso, no sufrió un gran padecimiento psíquico conforme al informe forense, lo que entendemos que debe tener reflejo en la pena.
Con la nueva regulación del delito de agresión sexual cuando existe acceso carnal y la especial vulnerabilidad de la víctima ( Paulina) la pena mínima a imponer es la de siete años de prisión ( artº 180.1.3º/179 CP ) frente a los siete años y un día impuesta, y para el caso de Lorena y Raquel, la de dos años de prisión ( artº 180.1.3º/178.1 CP ) frente a la de dos años y un día impuesta. Y toda vez que en la sentencia que se ejecuta decidimos imponer la pena mínima respectiva, hemos de rebajar las penas impuestas -en un día- al mínimo actual en beneficio del reo ( artº2.2 CP ) más si...
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