STS 606/2018, 28 de Noviembre de 2018

En la Ejecutoria 26/1989 seguida contra Jacinto en la Audiencia Nacional; Sala de lo Penal; Sección Segunda (Servicio Ejecutorias) con fecha 24 de julio de 2017 se dictó Auto que contiene los siguientes Antecedentes:

"PRIMERO.- En fecha 08.06.2012 tiene entrada en esta Secretaría escrito presentado por la representación procesal del penado Jacinto interesando la REVISIÓN de condena, adaptándola al Código Penal de 1995 y, en consecuencia, el archivo definitivo de la presente ejecutoria, por haber cumplido su patrocinado la totalidad de la pena impuesta, estableciéndose para ello un máximo de cumplimiento de 25 años con el consecuente licenciamiento de su patrocinado.

Evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal, este informa en sentido de oponerse a la solicitud planteada por la representación del penado Jacinto, por entender que el Código Penal de 1973 sería más favorable para el penado (informe de 28.06.2012).

Con fecha 26.07.2012 la Sala dictó auto acordando no pronunciarse sobre la petición de revisión de condena hasta que el penado fuera puesto a disposición de esta Sala y se encontrara nuevamente cumpliendo condena' (auto confirmando por resolución de la Sala de 24.10.2012).

Por Decreto de 02.08.2013 las autoridades francesas concedieron la extradición del penado Jacinto quien fue entregado a las autoridades españolas e ingresado en el Centro Penitenciario de Soto del Real con fecha 21.12.2016 a disposición de este Tribunal.

Por providencia de 27.12.2016 se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe sobre la revisión de condena solicitada, oponiéndose a la misma en sus alegaciones de 18.01.2017.

SEXTO.- Con fecha 06.02.2017 la Sala dictó auto acordando desestimar la petición de revisión de condena realizada por el Procurador D. JAVIER CUEVAS RIVAS en nombre del penado Jacinto.

Con fecha 21.02.2017 la representación del penado interpuso recurso de súplica contra la anterior resolución.

El Ministerio Fiscal en su informe de 0,1-03.2017 solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Por providencia de 06.04.2017 se solicitó al Centro Penitenciario propuestas de liquidación de condena con arreglo a los textos penales aplicables (Código Penal de 1973 o de 1995), informando con fecha 30.05.2017 según consta en autos.

El Ministerio Fiscal en su informe de 02.06.2017 mostró su conformidad con el dictamen emitido por el Centro Penitenciario en cuanto a la liquidación de condena.

1. -Por providencia de 12.06.2006 se acordó el archivo provisional de la ejecutoria, aprobándose la liquidación de condena de 10.02.2005 estableciendo como fecha de cumplimiento el 24.01.2016. Clasificado en tercer grado, el penado no compareció para el control presencial en el Centro penitenciario de San Sebastián desde el 12.04.2011, acordando el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria por auto de 15.06.2011 su busca y captura e ingreso en prisión, siendo posteriormente detenido en Francia y entregado a las Autoridades Españolas en Extradición.

Por diligencia de 05.06.2017 se acordó quedar los autos en la mesa del Magistrado-Ponente para resolver, lo que se llevó a efecto el 09.06.2017, acordando dar traslado del informe del Centro Penitenciario a la defensa del penado, quien en su escrito de 03.07.2017 interesó el licenciamiento definitivo por cumplimiento de la condena y su inmediata puesta en libertad.

Por diligencia de 10.07.2017 quedaron los autos en la mesa del Magistrado Ponente para resolver.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julio de Diego López quien expresa el parecer de la Sala".

El auto contiene el siguiente pronunciamiento:

"LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de súplica interpuesto por la representación procesal del penado Jacinto contra el Auto de Sala de fecha 06.02.2017, el cual se confirma en su totalidad.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a la parte personada, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe interponer recurso de casación".

Emite voto particular el Magistrado Excmo. Sr. D. José Ricardo de Prada Solaesa. A su juicio debía haberse estimado la petición del penado.

Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por Jacinto, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Jacinto.

Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida de los arts. 2 y 76 CP; en conexión con los arts. 572.1.1ª, 141 y 70.1.2ª del mismo cuerpo legal. Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y vulneración del derecho a la libertad ( art. 17 CE) y del art. 24.1 CE (tutela judicial efectiva).

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando sus dos motivos; la representación legal de Jacinto evacuó el trámite de instrucción conferido. La Sala admitió a trámite el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo para el día 5 de junio último se acordó la suspensión para recabar de la Audiencia de origen la remisión de la Ejecutoria completa de la presente causa cuya consulta se evidenciaba imprescindible para resolver ( art. 899 LECrim). Una vez recibida, se procedió a nuevo señalamiento para deliberación y fallo el día 3 de octubre siguiente.

La deliberación se ha prolongado hasta el día ocho de noviembre de 2018.

Redactada la sentencia pasa a la firma del resto de componentes de la Sala el día 19 de noviembre de 2018.

Se alza el recurrente contra el Auto que rechazó la petición de acomodación de sus condenas, basadas todas en el Código Penal TR 1973, al Código Penal de 1995, vigente desde mayo de 1996. Considera que esta nueva normativa penal ha llegado a convertirse por los avatares de la ejecución en legislación más beneficiosa.

La Sala de instancia denegó la solicitud por una serie de razones que luego se abordarán.

El recurso de súplica interpuesto fue desestimado. Viene acompañada la resolución de un voto particular.

Tres cuestiones previas implicadas se erigen en presupuesto necesario para conocer del fondo del recurso. Hay que abordarlas anticipadamente.

En primer lugar, la accesibilidad a casación de estos autos de revisión -o de no revisión, como en este caso- de una sentencia firme, a consecuencia de la entrada en vigor de una legislación más favorable. El legislador, ni en 1995 ni en las sucesivas y ya abundantes reformas del nuevo CP, ha aclarado el régimen de impugnabilidad de tales resoluciones.

No es cuestión que a priori sea diáfana. La proyección del régimen general de la Ley Procesal Penal arrastraría a un escenario en que solo sería factible un recurso de súplica si se trata de la decisión de una Audiencia (procedimientos comunes) o del Magistrado-Presidente (procedimiento especial de la Ley del Jurado); o un recurso de reforma si es un Juzgado de lo Penal quien resuelve. En algunas de las modificaciones penales realizadas en el siglo pasado se recogíó explícitamente esa solución: exclusión de todo recurso devolutivo.

Más coherente se antoja el régimen que acogió la Disposición Transitoria de la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal. Admitía recurso de casación o de apelación, según el auto resolviendo sobre la revisión hubiese sido dictado por una Audiencia o por un Juzgado, y ciñendo la casación al motivo previsto en el párrafo 1º del art. 849 LECrim. Esa regulación estaba imbuida de una lógica apabullante: ese tipo de resoluciones ha de gozar del mismo régimen de impugnación que la sentencia, a la que afectan y complementan de forma sobrevenida.

Este esquema trasladado a los procedimientos incoados bajo la vigencia de la reforma procesal de 2015 se traduciría en la apelabilidad de las resoluciones de una Audiencia ante el Tribunal Superior de Justicia antes de la ulterior casación. En las dictadas por los Juzgados de lo Penal los recursos procedentes serían apelación ante la Audiencia y posteriormente casación solo a través del art. 849.1º LECrim, lo que es acorde además con la naturaleza de estas decisiones.

Aquí, dada la fecha del proceso (incoado antes de 2015), cabría exclusivamente casación.

Esta idea, que resulta la más coherente cuando se ha modificado la sentencia que gozaba ya de firmeza, debe trasladarse para no generar asimetrías, a los casos en que el órgano que dictó la sentencia rechaza la petición de revisión, como aquí; o, incluso, a aquéllos en que acuerda no abrir ese incidente por considerarlo improcedente.

La jurisprudencia ha asumido esta tesis que se puede considerar consolidada y ya bien cimentada desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995, pese a carecer de explícito soporte legal. La recurribilidad en casación de este tipo de resoluciones cuando emanan de una Audiencia Provincial (o Nacional) como Tribunal de instancia fue el criterio propugnado por la Circular 1/1996 de la Fiscalía General del Estado en pauta interpretativa coincidente con la ya postulada por ciertos precedentes jurisprudenciales (por todas, SSTS 626/1995, de 5 de mayo y 77/1995, de 25 de enero). No ha sido cuestionada en ninguna de las sucesivas reformas del Código Penal de 1995 (por todas y entre muchas, STS 538/2012, de 25 de junio).

En la actualidad, como hemos sugerido antes, habría que admitir la intercalación de una apelación ante el Tribunal Superior de Justicia (o Sala de apelaciones de la Audiencia Nacional).

Vinculado a este inicial excurso aparece la realidad de que en el presente caso se ha intentado previamente la modificación mediante una súplica. Era improcedente desde el momento en que se declara admisible la casación ( art. 237 LECrim). Esa situación, en otros supuestos, podría ser determinante de la extemporaneidad y consiguiente inadmisibilidad del recurso devolutivo. Súplica y casación son incompatibles por expresa dicción legal.

No obstante, la doctrina de esta Sala ha dulcificado esa rígida respuesta cuando nos encontramos en zonas de penumbra. Si, como en este caso, el recurrente se ha limitado a seguir las indicaciones que sobre el régimen de recursos le proporcionaba el órgano jurisdiccional ( SSTC 107/1987, de 21 de junio, 40/1995, de 13 de febrero ó 65/2002, de 11 de marzo, 79/2004, de 5 de mayo, 241/2006, de 20 de julio ó 30/2009, de 26 de enero ó 591/2014, de 10 de julio) y, además, como se deduce del fundamento anterior, nos movemos en un espectro de relativa oscuridad legislativa, ningún óbice ha de derivarse para la admisibilidad del recurso de casación interpuesto contra el auto que desestimó la súplica e, indirectamente, contra el que denegó la revisión ( SSTS 615/2012, de 10 de junio o 554/2013, de 20 de junio, ó 154/2015, de 17 de marzo).

Una última cuestión previa al fondo del asunto consiste en dilucidar si la petición del recurrente fue tempestiva.

En efecto, en su momento un Auto de fecha 22 de diciembre de 2013 acordó la acumulación de las diversas condenas que pesan sobre el recurrente. Y se estableció que su régimen de cumplimiento sería el previsto en el CP 1973. Tal resolución no fue impugnada; adquirió firmeza. Es mucho después, cuando el penado ha interesado la transformación (28 de junio de 2012, en petición rechazada por encontrarse en rebeldía y reproducida en diciembre de 2016). La negativa del órgano judicial es lo que ahora se somete a nuestro control casacional. Precisamente la razón principal que aduce la Audiencia para rechazar su petición es la firmeza del auto dictado en 2004. No puede recurrirse ese auto indirectamente varios años después.

El argumento no es menor.

Ignorar una decisión judicial admitiendo su alterabilidad años después al margen del sistema de recursos atenta contra la seguridad jurídica. La intangibilidad de las resoluciones judiciales es principio esencial ligado a la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) ( STC 39/2012, de 29 de marzo).

No hay duda sobre la aplicabilidad retroactiva y consiguiente revisión de la condena ante una nueva ley penal más favorable ( disposición transitoria Segunda de la Ley Orgánica 10/1995 del nuevo Código Penal). El principio general -aplicación de la Ley vigente en el momento de los hechos- cede cuando la norma posterior resulte beneficiosa ( disposición transitoria 1ª y art. 2.2 CP). Pero, en principio, una vez decidida esa cuestión sin impugnación de parte alguna no puede estar replanteándose indefinidamente, sine die o sin limitación.

En verdad la fase de ejecución de un proceso penal se caracteriza por su dinamismo. Es una secuencia viva en la que pueden surgir incidencias que determinan variaciones: llegan beneficios penitenciarios que obligan a reelaborar la liquidación de condena; se altera la fecha de licenciamiento -acortándose o distanciándose- por un indulto, o por un quebrantamiento de condena... se enlazan las penas en el ámbito penitenciario; recaen nuevas condenas y se abre el incidente de acumulación del art. 988 LECrim; se concede una suspensión de condena que luego hay que revocar; se amplían o reducen los plazos para el abono de la multa... La ejecución no es una foto estable fijada en el momento en que la sentencia adquiere firmeza; se parece más a una película con un guión que será más o menos complicado según los avatares del caso concreto. A veces es muy lineal y previsible; otras (como ejemplifica el historial penitenciario de este recurrente), estará salpicado de incidencias.

Ahora bien, esa señalada realidad no puede traducirse en un principio a tenor del cual en la ejecución todo (incluida cualquier resolución) sería susceptible de variación. También en esa etapa procesal (ejecución) recaen resoluciones firmes y no modificables pues alcanzan fuerza de cosa juzgada. Si renegásemos de esa regla, diríamos un "adiós" o, al menos, un "hasta luego" a la seguridad jurídica. Ante cualquier petición realizada en ejecución de sentencia no podríamos contestar diciendo que ya se ha resuelto y, en su caso, que lo decidido se refrendó en vía de recurso. Denegada la suspensión de condena, podría volver a pedirse reiteradamente; cada vez que se rechazase. Denegada una acumulación de condena, podría replantearse otra vez y otra, aunque se hubiese resuelto en casación (¡o en amparo!) idéntica pretensión, con el argumento de que la ejecución es algo variable por esencia en que todo puede ser reconsiderado.

Se entiende con facilidad que es una falacia decir que eso solo cabe cuando "se pueda tener razón". La intangibilidad significa dar el asunto por decidido. Y por tanto en principio y con contadas excepciones (recurso de revisión, v.gr.) no es reconsiderable la cuestión. Ya está resuelta. Cuando ya goza de firmeza no puede cuestionarse si estuvo o no bien resuelta.

En la fase de ejecución recaen resoluciones que a estos efectos tienen distinta naturaleza. Unas, por definición, son revisables ante la aparición de circunstancias fácticas nuevas. Nuevos hechos obligan a modificar anteriores resoluciones: se ha perdido la aptitud para redimir penas por el trabajo; se ha quebrantado la pena de prisión que se cumplía; se violan las reglas que acompañaban la suspensión de condena; contrae el penado una grave enfermedad en el penado; llega una nueva condena que obliga a plantear si es acumulable a las que ya están refundidas. Esos hechos nuevos permiten modificar las resoluciones previas, pero no porque estas sean por definición alterables lo que no es cierto; sino porque han sobrevenido circunstancias (que no nuevos argumentos jurídicos o una renovada reflexión jurídica que se considera más atinada). Por eso, concedida la suspensión de condena y alcanzada su firmeza (con desestimación del recurso del Ministerio Fiscal, v.gr.), no puede revocarse por el hecho de que se repare después en que existía una condena anterior que la impedía. No es revisable esa decisión porque es intangible; aunque haya recaído en ejecución. Podrá modificarse por razones previstas legalmente - incumplimiento de las reglas de conducta establecidas o comisión de otro delito durante el tiempo de suspensión-. Del mismo modo denegada una acumulación de condenas, no podrá replantearse una y otra vez cuando se agotaron los recursos procedentes o, sencillamente, no se utilizaron. Si llega otra condena lo antes decidido será intangible: tan solo cabrá considerar si esa nueva condena altera los términos en que se hizo la acumulación, lo que es posible. Pero no cabrá alterar la anterior decisión si para nada incide en ella la condena que se conoce después. O, declarada la prescripción de una pena, no podrá luego esgrimirse una equivocación de tipo jurídico (se computó erróneamente el tiempo de suspensión cuando no debía hacerse según proclama una jurisprudencia posterior) para revocar una decisión que alcanzó firmeza.

Todo esto es predicable de la decisión sobre la no revisión de una condena en virtud de una norma más favorable; decisión que además no es ejecutiva, sino declarativa, aunque surjan en fase de ejecución.

El principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales es reversible: juega tanto para las decisiones contrarias al reo como para las que le son favorables. Cosa diferente es que en el primer caso y por exigencias de justicia, que se agigantan cuando se trata de revisar pronunciamientos de condena, se articulen paliativos siempre excepcionales ( art. 954 LECrim) que brindan salidas para situaciones que ni la justicia ni la sociedad toleran.

En fase de ejecución, en efecto, se insertan pronunciamientos que no son ejecutivos, sino estrictamente declarativos. Son decisiones que podrían incluirse en la sentencia pero que por razones diversas y a veces de pura operatividad procesal se postergan. El eventual incidente de concreción de las responsabilidades civiles es uno de ellos. No el único. En materia propiamente penal el más significado es el incidente de acumulación de condenas. En ese trámite se está aplicando derecho penal sustantivo: se está procediendo a concretar unas reglas penológicas previstas para el concurso real de delitos. Podría hacerse en la sentencia y así se hace cuando los diversos delitos son objeto de enjuiciamiento conjunto. Como eso no siempre es factible, el legislador ha arbitrado un incidente que, aunque incrustado en la fase de ejecución, es puramente declarativo. Justamente por eso se concede un recurso (casación) que no aparece en otros supuestos. Las decisiones sobre acumulación causan firmeza. Podrá plantearse, ante una nueva condena posterior, si incide en la acumulación ya efectuada o denegada. Pero no si estuvo bien efectuada o denegada. Lo decidido en primera instancia y confirmado o variado por el Tribunal Supremo, si es que se interpuso recurso, goza de firmeza y deviene intangible.

En principio todo esto es también predicable de las decisiones sobre revisión por advenimiento de una norma más benigna. Lo proclama con lujo de argumentos la STS 891/2013, de 29 de noviembre:

" Nuestro sistema penal no admite una revisión encadenada de las condenas ya impuestas por sentencia firme. Las normas que rigen el derecho intertemporal no permiten una ejecución permanentemente abierta, sujeta a una interinidad que es contraria al principio de cosa juzgada, presupuesto inderogable para la vigencia de la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ). El derecho -también, la propia vida social- exige un alto grado de previsibilidad. De lo contrario, se alteran las expectativas y la incertidumbre se convierte en la inaceptable regla general para la solución de los problemas de derecho transitorio. La seguridad jurídica es, al fin y al cabo, un componente del Estado de derecho en el que se aglutinan otros principios indispensables para la efectividad de los valores superiores del ordenamiento jurídico que proclama el art. 1 de la CE . La necesaria calculabilidad y previsibilidad en la declaración de la norma penal aplicable y en la ejecución de lo resuelto, forman parte de las exigencias constitucionales definitorias de nuestro sistema penal.

Es indudable que la tarea de unificación que se espera de la jurisprudencia penal emanada de esta Sala, no siempre se aproxima a su ideal. Este defecto, inevitable en un derecho vivo, multiplica su perturbador efecto cuando nuestro sistema jurídico-penal se somete a continuas reformas -en ocasiones, manifiestamente innecesarias- que arrojan altos grados de incertidumbre en la aplicación de la norma penal. La consolidación de una respuesta jurisprudencial unitaria, inmediatamente después de una profunda reforma legislativa, no siempre resulta fácil. Los procesos de revisión impuestos por la necesidad de aplicación de la norma penal más favorable, abren paréntesis temporales de falta de certeza que sólo pueden cerrarse después de que esta Sala tenga oportunidad de pronunciarse mediante los recursos de casación de los que va teniendo conocimiento. Pero esa respuesta es siempre la solución del caso concreto, no pudiendo impedir la prolongación de situaciones ya definitivamente consolidadas que, por una u otra circunstancia, no han llegado a ser objeto de impugnación casacional. En estos casos, las difuncionalidades y el relativo grado de inseguridad que, pese a todo, perviven al proceso transitorio de adaptación normativa, han de ser asumidas como el sacrificio exigido para la vigencia de otros valores constitucionales, entre ellos y de forma prevalente, el principio de seguridad jurídica. Todo ello, claro es, siempre que ni las interpretaciones abandonadas, ni las que se proclaman en sustitución de las anteriores, sean expresión de un razonamiento arbitrario.

Es desde esta perspectiva como debemos abordar el supuesto de hecho que define el objeto del presente recurso. Un órgano jurisdiccional no puede definir el derecho aplicable, declarar la firmeza de la resolución que así lo declara, rechazar dos sucesivos intentos de adaptación al nuevo párrafo 2º del art. 368 y, en un momento dado, sin razón que lo justifique, dejar sin efecto lo acordado para rebajar hasta la mitad la pena finalmente impuesta. Y eso es lo que hizo la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona y de lo que se queja el Fiscal.

La jurisprudencia de esta Sala -anotada en su recurso por el Fiscal- es bien expresiva al respecto. Decíamos en la STS 1643/2002, 11 de octubre , que "...el proceso de aplicación retroactiva del Nuevo Código Penal se realiza en un determinado momento procesal y no se encuentra permanentemente abierto en función de las vicisitudes del cumplimiento". En la misma línea de intangibilidad de lo resuelto, una vez resuelto el incidente de adaptación a la nueva norma, la STS 202/2013, 4 de marzo , recordaba que "...el incidente de revisión de la pena ya fue promovido y resuelto en sentido negativo, en estricta aplicación de la ley, de modo que la sentencia que afecta al recurrente se hizo firme". Esta última resolución encierra un especial valor interpretativo, en la medida en que se refiere al rechazo por esta Sala del intento del condenado de obtener una segunda revisión que dejara sin efecto lo ya resuelto con anterioridad. Señalábamos entonces que "...lo primero que hay que decir es que el recurrente reclama la revisión de la pena, pero, en realidad, argumenta como si lo planteado fuera el recurso de revisión de la propia sentencia condenatoria como tal, y, claramente, no es el caso. Pero, aun siguiéndole en ese planteamiento, los suyos son argumentos que no podrían compartirse. En efecto, pues lo único que legalmente, en principio, puede dar lugar a la revisión de una pena es la emergencia de una reforma legal que la redujera en su alcance; nunca una nueva orientación jurisprudencial, ya que no existe norma alguna en tal sentido. Además, se da la circunstancia de que ni siquiera todos los cambios de tal índole introducidos por el legislador producen mecánicamente ese efecto, sino que él mismo, por la vía de las disposiciones transitorias, suele realizar especificaciones y limitaciones al respecto, como en efecto ha ocurrido con la propia LO 5/2010. Y, en cualquier caso, sucede que el incidente de revisión de la pena ya fue promovido, y resuelto en sentido negativo, en estricta aplicación de la ley, de modo que la sentencia que afecta al recurrente se hizo firme". Y la STS 1343/2005, 15 de noviembre , precisaba que "...es obvio que el principio de seguridad jurídica impide el permanente replanteo de cuestiones definitivamente resueltas".

En el presente caso, la reivindicada aplicación retroactiva del párrafo 2º del art. 368 del CP , introducido por la reforma de la LO 5/2010, 22 de junio, ya había sido resuelta en el momento procesal oportuno, al resolver el incidente destinado a adaptar al mandato impuesto por el art. 9.3 de la CE las situaciones derivadas de la aplicación del derecho transitorio previsto en la norma reformadora. Lo había sido mediante el auto de fecha 12 de abril de 2011, mediante el que la Audiencia Provincial denegó la solicitud de revisión instada por el penado Pedro Miguel. El auto de 16 de mayo de 2013, por el que se anuló la anterior resolución dictada por el mismo Tribunal y se redujo a la mitad la condena inicialmente impuesta, vulnera el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y el derecho a la tutela judicial efectiva. A esa inspiración se ajustaba la STS 1563/2000, 16 de octubre , que estimó que el cambio de un pronunciamiento judicial firme para adaptarla a una nueva jurisprudencia, supone "...la vulneración del principio de seguridad jurídica establecido en el art. 9.3º de la CE ., del que dimana la invariabilidad de las sentencias firmes (...) e implica también la transgresión del derecho a la tutela judicial efectiva, que el art. 24.1 de la CE establece, y que comporta el derecho a que las resoluciones por las que los Tribunales dan respuesta motivada a las pretensiones de las partes, una vez firmes, sean ejecutadas en sus propios términos, lo que también viene impuesto por el art. 118 de la CE ."

La modificación unilateral de una resolución judicial ya declarada firme, rectificando el juicio de subsunción para adaptarlo a una jurisprudencia sobrevenida, después de haber denegado esa petición en varias ocasiones, supone también el menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva. Así lo ha entendido la jurisprudencia constitucional que proclama que "...el derecho a la tutela judicial efectiva impone un límite a que los órganos judiciales puedan modificar o revisar sus resoluciones firmes al margen de los supuestos y cauces procesales taxativamente previstos en la ley. Esta intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes no es un fin en sí misma, sino un instrumento para la mejor garantía de aquella tutela judicial efectiva, en conexión con la observancia del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), pues de tolerarse la modificabilidad sin trabas de las resoluciones judiciales firmes se vaciaría de contenido el instituto de la firmeza, dejando al albur de las partes o del propio órgano judicial el resultado final de los procesos judiciales" (cfr. STC 185/2008, 22 de diciembre ).

En definitiva, se impone la estimación del recurso formalizado por el Fiscal. Esta solución es obligada a la vista del menoscabo del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) y del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), valores quebrantados por el auto de fecha 16 de mayo de 2013, que dejó sin efecto lo definitivamente resuelto en el incidente de adaptación de las penas a la reforma operada por la LO 5/2010, 22 de junio".

¿Es posible en este caso replantear la decisión adoptada en 2004 sobre el régimen de aplicación -CP TR 1973- que fue consentida por acusación y defensa?

Veamos las incidencias en el itinerario penitenciario, del recurrente. Son numerosas y en buena medida han sido propiciadas por conductas que reflejan cierta voluntad rebelde que se han vuelto en contra del propio penado agravando, como se verá, su privilegiada situación penitenciaria (caracterizada por una indulgente anticipación de la libertad condicional por la enfermedad que le aqueja) y alargando en definitiva el tiempo de estancia en prisión.

1. Fue detenido el 10 de enero de 1986. Permaneció en prisión preventiva hasta el 17 de febrero de 1989.

2. Entre el 18 de febrero de 1989 y el 26 de diciembre de 1992 estuvo ingresado en prisión cumpliendo ya condena. Ganó 184,5 días de redención por trabajo (implanteable plantearnos la revocabilidad de esos días pues supondría una reformatio in peius amén de ser inviable ).

3. Desde el 27 de diciembre de 1992 permaneció en libertad condicional. Le fue concedida en virtud del art. 60 del Reglamento Penitenciario vigente entonces con base en una enfermedad. Esa modalidad especial de libertad condicional basada en el citado art. 60 (de legalidad en su momento cuestionable por carecer de apoyo en norma de rango legal) se vio refrendada por el art. 92.2 CP 1995 (redacción originaria).

4. El quebrantamiento de las obligaciones anejas a la libertad condicional motivó su revocación el 23 de diciembre de 2003 (folio 581 ejecutoria). Se haría efectiva el 14 de enero de 2004, fecha del reingreso en prisión. El recurso de reforma contra la revocación fue desestimado por Auto de 28 de enero de 2004.

5. El 19 de abril de 2004 se acordó la clasificación en tercer grado de tratamiento con control telemático (art. 86.4 RP). Esta condición no fue aceptada por el penado. Se justificaba tal progresión también en su enfermedad.

6. El 17 de junio de 2004 se retira el control telemático por resolución judicial sustituyéndose por otras obligaciones. El interno fue en consecuencia excarcelado por virtud del nuevo grado penitenciario.

7. El Auto de 29 de diciembre de 2004 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial acordará la acumulación de todas las condenas con un límite máximo de cumplimiento de 30 años ( art. 70 CP 1973). El cumplimiento por tanto se ajusta al CP 1973.

8. El 23 de abril de 2011 dejó otra vez de atender las obligaciones derivadas de su situación penitenciaria. El 15 de junio de 2011 se emitió orden de busca y captura.

9. El 7 de marzo de 2012 el ahora recurrente fue detenido en Francia. Se acordó su extradición en un procedimiento cuya resolución se retrasó. Durante ese tiempo permaneció en libertad. Será ingresado en prisión en España en cumplimiento de la prisión decretada el 21 de diciembre de 2016. Desde entonces permanece privado de libertad cumpliendo las condenas acumuladas según la normativa del CP 1973.

Las ideas generales sobre la invariabilidad de las resoluciones judiciales son, en principio, trasladables, a esta materia (revisión o no revisión de condenas por entrada en vigor de normas beneficiosas). Desde esa perspectiva habría que desestimar el recurso y refrendar la decisión de la Audiencia: el auto de acumulación en el que de manera simultánea se acordaba explícitamente al CP de 1973 habría ganado firmeza al no ser recurrido. Por tanto no sería planteable ahora dejarlo sin efecto. Ese es el principal argumento esgrimido en el auto impugnado.

Sin embargo frente al mismo proceden dos importantísimas puntualizaciones.

1. De una parte, como veremos con más detalle en el fundamento siguiente, existe una previsión normativa que abre paso a alterar la decisión sobre la aplicación del CP de 1973 establecida judicialmente por circunstancias sobrevenidas (pérdida de los beneficios de la redención de penas). Se trata de la disposición transitoria 1ª del Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero a la que aludiremos después.

2. De otra, contamos con una jurisprudencia que introdujo grandes dosis de flexibilidad en esta materia como consecuencia de las dudas que surgieron vinculadas a las dificultades de comparación (entre otras cosas por encontrarse supeditada a vicisitudes sobrevenidas que no constan a priori) derivadas de la asimetría entre los dos sistemas de cumplimiento: la duración nominal de las penas no equivalía a la efectiva como consecuencia del juego de los beneficios de la redención de penas por el trabajo, desaparecida en el CP 1995.

Buena muestra de esa flexibilidad, que admitió lo que se llamó la "revisión de la revisión" (concepto capaz de abrazar también la "revisión de la no revisión"; o la "reversión de la revisión"), es la STS 433/2003, de 26 de marzo:

"Por la implicación de un bien tan importante como la libertad personal ha admitido esta Sala, en casos muy justificados, la posibilidad de replantearse la revisión de penas, aunque ya hubiera sido resuelta con anterioridad por resolución que hubiera ganado firmeza, siempre que se hayan conocido datos nuevos o sobrevenido circunstancias que modifiquen los presupuestos de que se había partido anteriormente. Es lo que se ha llamado revisión de la revisión (En este sentido S. 341/2002, de 27 de febrero) .

Uno de los primeros exponentes de esta doctrina fue la STS 1340/1998, de 2 de marzo:

"Denegada la revisión de la sentencia, con acuerdo del propio letrado del ahora recurrente y de él mismo, en tiempo posterior, se produce el importante cambio jurisprudencial que supuso la sentencia de 18 de Julio seguida por la de 13 de Noviembre de 1996 en cuanto a las redenciones por trabajo penitenciario ganadas hasta la vigencia del actual Código Penal, las que por constituir un derecho ya adquirido por el recluso, no le impedía optar por la aplicación de las penas del nuevo Código si le era más beneficioso, criterio jurisprudencial que tuvo gran transcendencia y que finalmente, ya consolidada la nueva doctrina, motivó la Circular 3/96 de la Fiscalía General del Estado que rectificó la anterior Circular 1/96, precisamente a la vista de la nueva doctrina jurisprudencial representada en las dos resoluciones citadas que después han sido reiteradas en multitud de ocasiones.

El problema se plantea en casos en los que como el presente, existe una primera resolución contraria a la revisión, que deviene firme, y que tras la nueva doctrina jurisprudencial exigiría una revisión de la revisión al serle más beneficioso la aplicación al reo de las penas del nuevo Código penal descontandole la redención adquirida hasta el día del inicio de la vigencia del actual Código Penal -25 de Mayo de 1996-.

Esta posibilidad de revisar lo ya revisado y que devino firme, plantea evidentes problemas tanto de derecho procesal como de derecho sustantivo algunos con claro contenido constitucional pudiendo aparecer afectados el derecho de igualdad y a no padecer discriminación - art.14 C.E.-, el de respeto al valor superior de la justicia - art. 1-1º C.E.- , pero también y en otro sentido, el de seguridad jurídica - art. 9-3º C.E.-, así como el principio de invariabilidad de las sentencias y autos definitivos - art. 267-1º LOPJ-.

En todo caso, la mayor relevancia del valor justicia, valor superior, y por lo tanto fundamental y fundamentador del Ordenamiento Jurídico no parece que se concilie con hacer depender el tiempo de prisión efectiva de unos u otros penados de los diversos ritmos procesales según las resoluciones firmes no revisorias se hayan dictado antes o después de la consolidada doctrina de esta Sala ya citadas.

En este sentido, el informe del Ministerio Fiscal acepta la aplicación al caso de autos del art. 2-2 del vigente Código Penal por estimar que los problemas de retroactividad punitiva tienen naturaleza de garantía esencial, y consecuencia de ello es la aplicación del principio de retroactividad penal en lo favorable, no ya al propio texto legal sino también a la jurisprudencia tal y como ha postulado algún sector doctrinal, por ello y aun reconociendo lo difuso que supone determinar ese grado en el que la jurisprudencia puede tener un contenido normativo -lo que constituye un prius, respecto a la naturaleza complementaria que le otorga el art. 1-6º del Código Civil-, es lo cierto que en el caso que se estudia, resulta claro que la nueva tesis jurisprudencial en relación a los días de redención ganados y a su compatibilidad con la aplicación de las penas del nuevo Código, tiene un valor normativo que permite vía art. 2-2º la revisión de las causas ya revisadas anteriormente. ... ..."

La STS 341/2002, de 27 de febrero recoge ideas del mismo tenor:

"El argumento sobre la imposibilidad de revisar una resolución firme en esta materia, fue abordado y rechazado en el Auto de esta Sala de 29 de junio de 2001 que estimó la queja interpuesta contra la resolución de la Sala de instancia que denegó la preparación del recurso de casación en esta misma causa.

La jurisprudencia de esta Sala se ha mostrado en general, muy flexible a la posibilidad de que en ejecución de sentencia y en consideración a nuevas circunstancias (como la aplicabilidad, o no, de redención de penas por el trabajo) se pueda retroceder sobre resoluciones recaídas en fase de ejecución, revisando o denegando la revisión de una condena dictada conforme al Código de 1973. (En este sentido, Autos de esta Sala de 15 de diciembre de 1997 o 15 y 27 de febrero de 1998 y el ya citado y dictado en esta causa, de 29 de junio de 2001).

Como subraya el Ministerio Fiscal, en su documentado y riguroso informe, la implicación de bienes tan relevantes como la libertad personal alienta a un entendimiento favorable a abrir esa posibilidad de replanteamiento de la cuestión, pese a estar ya resuelta por resolución que ha ganado firmeza, siempre que se hayan conocido datos nuevos o hayan sobrevenido nuevas circunstancias que modifiquen los presupuestos de que se había partido anteriormente.

Es lo que sucede en este caso en que el Auto acordando la revisión, que ahora se pretende dejar sin efecto, tomaba como premisa la eventual acomodación al Código Penal de 1995 de otras condenas impuestas al recurrente. Si se producía esa revisión, la refundición de todas las condenas, ajustadas ya al Código Penal de 1995, permitía una acumulación en que el máximo de cumplimiento, sería el de quince años, triple de la más grave.

Sin embargo esas otras condenas no fueron revisadas, lo que hacía imposible la refundición. Por tanto una de las bases que había sido tomada en consideración para efectuar la revisión se había alterado sustancialmente. La revisión estaba tácitamente condicionada a una futura refundición -único supuesto en que se hacia más favorable-, por lo que, fallida ésta, es lógico que la decisión deba ser sometida a nueva revisión".

En fechas más cercanas y desde una óptica paralelamente diferente es otra muestra de esa línea jurisprudencial la STS 664/2013, de 13 de julio, que se hace eco también del régimen transitorio del Real Decreto 190/1996 por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario. Dice al respecto:

"Sin perjuicio de lo expresado, resulta pertinente añadir unas últimas reflexiones sobre las ejecuciones de condena pendientes de cumplimiento que puedan verse afectadas por situaciones de derecho transitorio. Con la entrada en vigor del Código Penal de 1995 se procedió, por así venir establecido en su DT. 4ª, a la revisión de oficio por los órganos judiciales competentes de las condenas pendientes de cumplimiento, siendo bajo su cobertura como se dictó en este caso el tantas veces mentado auto de 09/01/1998. No hay duda de que la decisión sobre uno u otro Texto penal, en la forma más favorable al reo, ocasionó entonces y aún hoy puede ocasionar dificultades aplicativas, algunas de las cuales fueron interpretadas por la Fiscalía General del Estado en las Circulares núm. 1 y 3/1996, de 23 de febrero y 22 de noviembre respectivamente, particularmente en materia de redención de penas por el trabajo. Dichas Circulares se mostraban favorables -en concreto, la segunda- a la llamada "revisión de la revisión", siempre con el carácter excepcional derivado de las particulares circunstancias del caso a analizar.

En la misma línea, favorable a la "revisión de la revisión", apunta el Real Decreto núm. 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario...

...En nuestro caso, realmente no nos encontramos ante tal situación de pérdida de los beneficios de redención de penas por el trabajo a la que hace referencia la mentada DT. 1ª, por lo que sólo generalizando su espíritu "in bonam partem" podría extenderse al presente caso tal "revisión de la revisión". La opción por el Código Penal de 1973 por la que se decantó el auto de 09/01/1998 lógicamente no pudo tener en cuenta las pautas derivadas de la STS núm. 197/2006. Esa circunstancia autorizaría una revisión de la revisión en la que el órgano de procedencia habría de valorar si, desde la señalada jurisprudencia de esta Sala, el Texto previgente sigue resultándole más beneficioso al reo que la aplicación del régimen resultante del Texto de 1995, cálculo para el que esta Sala no sólo no dispone de datos bastantes, sino que carecería de competencia en el presente recurso.

Dispone la larga Disposición Transitoria Primera del Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario.

"1. Continuarán aplicándose después de la fecha de entrada en vigor del Reglamento Penitenciario que se aprueba por este Real Decreto los artículos 65 a 73 del Reglamento de los Servicios de Prisiones , aprobado por Decreto de 2 de febrero de 1956, y las disposiciones complementarias dictadas hasta dicha fecha por la Administración penitenciaria correspondiente en materia de redención de penas por el trabajo, a los únicos efectos siguientes:

1. Para determinar la ley penal más favorable para el reo, conforme a lo establecido en las disposiciones transitorias primera, segunda, tercera y cuarta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal .

2. Para el cumplimiento de las penas impuestas y que se ejecuten conforme al Código Penal que se deroga por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en aplicación de lo previsto en las citadas disposiciones transitorias de dicha Ley Orgánica.

2. Cuando en aplicación de las citadas disposiciones transitorias de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, los Jueces o Tribunales no hubiesen acordado la revisión de la sentencia por considerar más favorable la liquidación efectuada conforme al Código Penal derogado y, como consecuencia de la pérdida por el interno del beneficio de la redención de penas por el trabajo, resulte que la pena que se está ejecutando pueda ser de duración superior a la que le correspondería por la citada Ley Orgánica 10/1995, el Director del centro penitenciario, de oficio o a solicitud del interno, lo pondrá en conocimiento del Juez o Tribunal .

Puede considerarse por ello sorteable el no desdeñable óbice procesal blandido por la Audiencia. La decisión de Diciembre de 2004 puede revisarse por cuanto así lo ha admitido excepcionalmente la jurisprudencia; y además, en tanto que en este caso se constata una variación derivada de la incompatibilidad de los beneficios de Redención de Penas en el Trabajo con algunas de la situaciones por las que ha atravesado el penado. Apartado ese obstáculo, podremos entrar a analizar si la condena es adaptable al CP de 1995 por resultar un régimen más beneficioso. Ese constituye el fondo de los dos motivos de casación. Claudican así los argumentos que se vierten en la resolución de instancia.

El total a cumplir según el Código penal de 1973 serían treinta años reducidos por el tiempo a descontar por trabajos. A tenor del Código Penal de 1995, veinticinco años: aunque es de advertir que el nuevo art. 76 CP habla de cumplimiento efectivo y además contiene una previsión (art. 78.2 del texto originario) cuya aplicabilidad habrá de examinarse como ponía de relieve uno de los informes evacuados por el Ministerio Fiscal en la ejecutoria.

Si analizamos las distintas penas separadamente quizás llegásemos a la conclusión de la no revisabilidad.

En efecto si revisamos los delitos por los que aparece condenado (estragos, pertenencia a banda armada, tenencia de explosivos, detención ilegal, robo, falsedad en documento oficial) y las penas que le han sido impuestas y las que procederían con arreglo al Código de 1995 ( arts. 346 y 574, frente al art. 554 del Código derogado; arts. 516 frente al 174 del CP 1973; art. 573, frente al anterior 264; 163 y 174, frente al anterior 480; 392 CP 1995 en relación al art. 303 CP 1973; y por fin, actuales 237 y siguientes en comparación a los arts. 500 y siguientes) y además valoramos en abstracto en relación a las penas efectivamente impuestas las reducciones derivadas de posibles redenciones, tendremos que examinados uno a uno en casi todos, si no en todos, concluiríamos que resulta mucho más favorable la aplicación del CP de 1973. Sin embargo si introducimos las reglas del concurso real ( arts. 70 y 76 respectivamente) las consecuencias varían: el CP 1973 arroja un total de treinta años con redenciones. El CP 1995 un total de 25 años efectivos (art. 76.1. a) en relación con los arts. 346 y 574 según la redacción originaria).

Recapitulando:

1. Solo puede revisarse una condena por aplicación de una nueva legislación penal cuando ésta es más beneficiosa. Y en una primera aproximación no sucede así en este caso. Las conductas enjuiciadas resultan más penadas en concreto con arreglo al CP de 1995. Y en el mejor de los casos la pena impuesta no solo es también imponible conforme a la nueva legislación, sino que además es susceptible de ser reducida a través de la institución de la redención de penas por el trabajo.

2. Sin embargo, esa apreciación no es correcta si conectamos todas las condenas del recurrente. Hay que valorar la nueva legislación globalmente considerada y no de forma compartimentada. Y el CP de 1995 además de la parte especial, varía también las reglas del concurso real ( art. 76 CP, que sustituye al art. 70 CP).

La jurisprudencia ha declarado que solo procede la aplicación del art. 76 CP 1995 a penas que estén todas previamente adaptadas al Código de 1995. La adaptación según esa jurisprudencia ha de hacerse por cada tribunal y no por el último sentenciador (como propugnaba, en cambio, la Fiscalía General del Estado). Sin entrar ahora en esa cuestión aquí el escollo puede sortearse en tanto que todas las condenas fueron dictadas por el mismo Tribunal y por tanto él será el competente para esa comparación global. Detengámonos algo más en este punto.

Explicaba la STS 696/2016, de 28 de julio, que para afrontar una situación de pluralidad de condenas cabrían en abstracto dos metodologías.

1. Una, la sugerida por la Circular 1/1996 de la Fiscalía General del Estado (epígrafe X, letra c) con lujo de argumentos. La comparación entre el sistema penal derogado (art. 70) y el nuevo (art. 76) debería hacerse teniendo en cuenta la integridad del Código a aplicar. Por tanto, la comparación habría de hacerse situándose en el momento final de fijación de pena lo que sucede solo cuando tenemos individualizado el marco penal con todas las normas penológicas aplicables entre las que se encuentran las que disciplinan el concurso real de delitos (anterior art. 70; actual art. 76). Según este método el Juez que dictó la última sentencia habría de asumir junto a la labor de fijar el tope legal máximo de cumplimiento, la previa tarea de acomodar algunas penas por mor del principio de retroactividad en lo favorable, si desde esa óptica conjunta se hacía más beneficioso globalmente el límite de cumplimiento del art. 76 CP, pese a que aisladamente consideradas, una a una, pudiese resultar en algunos casos más beneficiosa la pena del código derogado no revisada. Si por virtud de las reglas del art. 70 resultaba, atendida la situación penal global, se revelaba como más favorable la penalidad derivada del art. 76 CP, ese último órgano sentenciador habría de proceder a revisar las condenas anteriores para ajustarlas al Código de 1995 estableciendo un único máximo de cumplimiento conforme al art. 76.2 CP.

   En ese momento podría aparecer también la situación contraria: hechos cometidos antes de la entrada en vigor del Código de 1995 pero enjuiciados conforme a éste por ser más beneficiosa la pena individual comparada con la imponible conforme al Código de 1973. Sin embargo, luego se revelan como acumulables a condenas dictadas de acuerdo con el Código de 1973. Si era preferible el régimen de acumulación del art. 70 antiguo frente al de 1995, entonces procedería la reversión. El último Tribunal sentenciador estaría habilitado para deshacer la revisión y reconvertir esa condena en una conforme al Código de 1973, para no traicionar mediante una comparación fragmentada la prohibición de retroactividad de la ley desfavorable, íntegramente considerada.

2. No fue acogida esa propuesta por la jurisprudencia, que ha reputado imperativa la revisión individualizada de las condenas por el Tribunal que impuso cada una para dejar expedita la vía a su ulterior acumulación.

   El último Tribunal ha de limitarse a la acumulación conforme al art. 988 LECrim, con la imposibilidad de acumular penas de Códigos distintos. Si comprueba que sería necesario reconvertir alguna, deberá remitir al penado al órgano sentenciador. Una vez producida la revisión de cada una de ellas, habrá que reintentar la acumulación con las condenas ya revisadas. Sin esa homologación previa no es factible la acumulación.

   Ahora bien, para las revisiones individuales -ha aclarado posteriormente la jurisprudencia- no pueda dejar de hacerse un pronóstico contemplando el art. 76 CP para comparar la pena que resultará de la aplicación de éste con la que resultaría de la aplicación del art. 70 CP 1973. Es rechazable una visión alicorta -¡miope!- que atendiese solo a la penalidad asignada al delito concreto en uno u otro Código, sin alzar la mirada al horizonte, también penológico, que añade la ponderación del sistema de penalidad del concurso real (art. 70 versus art. 76).

   La STS 1340/1998, de 2 de marzo, es la primera de una larga serie que sentaron esta forma de operar. Primero se convierten las penas en penalidades todas del CP de 1995; luego se opera con todas las penas mediante el art. 76 CP.

   Aquí todas las condenas proceden del mismo órgano. Esta realidad simplifica la cuestión. Sería absurdo devolver la ejecutoria para que con esas pautas se revisasen una a una las distintas condenas y, a continuación, se formulase una nueva acumulación.

   Aunque separadamente analizadas podría llegarse a la conclusión de que las condenas deberían permanecer inalteradas (una a una pueden resultar y en la mayoría de los casos resultan más beneficiosas atendida también la reducción posible por beneficios) como la redención por trabajo y en particular eso es predicable de la condena que determina el máximo de 25 años; que las que podrán ser imponibles con arreglo al Código vigente), su contemplación conjunta conduce a la conclusión contraria. Examinadas globalmente, y por tanto constatando los resultados finales según apliquemos el CP 1973 ( art. 70) o el CP 1995 ( art. 76), aparece de forma patente que, perdida la capacidad de redimir penas por el trabajo (primero por no ser compatible ese beneficio con la libertad condicional; después por la conducta del penado) es en principio más beneficioso el CP 1995.

   En efecto, el actual art. 76 CP determinaría, un máximo de cumplimiento de veinticinco años efectivos, sin reducciones posibles ( art. 76.1. b) CP en su redacción originaria) inferior ese tope tanto a la suma aritmética de las penas acumuladas regidas por el CP de 1995 a la vista de que el penado ha pedido la posibilidad de redimir pena por el trabajo, así como que tal beneficio no es compatible con la situación de libertad condicional de que gozó durante tiempo, (vid. SSTS 696/2016, de 28 de julio y 563/2017, de 13 de julio).

Ahora bien, ¿podemos afirmar que la aplicación íntegra del Código Penal de 1995 es más favorable que perpetuar el cumplimiento bajo el sistema de 1973? Porque en el CP 1995 aparecen también correctivos en el cumplimiento que pueden incidir en el cómputo y en definitiva en la fijación de la fecha de licenciamiento.

La cuestión no es sencilla de responder, no solo por las vicisitudes de la ejecución del penado (ganó la libertad condicional anticipada con la que no es compatible la redención de penas por el trabajo; quebró esa libertad condicional; parece haber perdido la posibilidad de reducir penas por el trabajo), sino también por las variaciones que ha experimentado ese Código Penal de 1995, variaciones que no siempre pueden declararse inaplicables. La ley penal intermedia más favorable prevalece; es verdad. Pero en materia de ejecución esa aseveración admite matizaciones y modulaciones.

En concreto podremos plantearnos si la posibilidad manejada en el art. 78.1 CP 1995 (referir los beneficios a la totalidad de la condena), sería aplicable a este supuesto; así como si la reforma de la libertad computó el tiempo ganado) podría igualmente aplicarse o no a este caso. El mismo cuestionamiento podemos hacer respecto de las especialidades introducidas en el art. 36 CP.

1. Primeramente conviene sentar que conforme a la LOGP no hay duda de que la libertad condicional es cuarto grado de cumplimiento; esto es, tiempo de cumplimiento. La reforma del CP de 2015 da pábulo a incoherencias en ese punto. Se ha producido, como se ha dicho plásticamente, una metamorfosis de la institución de la libertad condicional que obliga a replantear su naturaleza. Pero está claro que, tanto antes de esa reforma como después, a efectos de aplicación del art. 76 CP (cumplimiento efectivo) ha de computarse el tiempo pasado en libertad condicional si no se revoca. Aquí la revocación llegó mucho antes de la entrada en vigor de la reforma de 2015. Ésta no es aplicable retroactivamente.

2. Es también claro que el tiempo pasado en tercer grado es tiempo de cumplimiento a los efectos del art. 76 CP aunque haya comportado la excarcelación. No se pierde ese tiempo aunque se produzca una regresión, como en este caso, a consecuencia de incumplimientos atribuibles al penado y no podemos revisar ex post la corrección de la progresión al tercer grado máxime cuando en el momento en que se acordó ya regía el art. 72.5 y 6 LOGP.

3. En cuanto al art. 78.1º CP (en su redacción originaria; uso como parámetro a efectos cronológicos del total de las penas impuestas) lo que en principio sería factible respecto de este penado, no parece que sea compatible con casos de libertad condicional por enfermedad. La libertad condicional por enfermedad, por su naturaleza, excluye las exigencias del periodo de seguridad ( art. 36 CP), así como las eventuales que pudieran venir a través del art. 78.1 (que servía de base al Fiscal en alguno de los dictámenes recaídos en esta causa para negar la favorabilidad de la conversión de las condenas al CP de 1995). Aquí (libertad condicional por enfermedad) una eventual declaración acogida al art. 78.1 (cómputo de los tiempos de los beneficios respecto de la totalidad de la condena) no hubiese impedido esa libertad condicional anticipada que se regulaba antes en el RP y luego fue elevada de rango normativo en el CP de 1995. No puede darse proyección retroactiva a los vigentes párrafos finales del art. 78.

4. Queda por analizar la cuestión de si sería aplicable a este supuesto (la libertad condicional se revoca en 2004), una vez convertida la condena al CP de 1995, lo establecido en los arts. 90 y 93 CP (pérdida del tiempo pasado en libertad condicional) tras la reforma de 2003 (LO 7/2003, de 30 de junio).

El tema se suscitó en relación con el art. 36 CP reformado también entonces (periodo de seguridad). Algunas Audiencias entendieron que tal precepto se aplicaría en todo caso aunque la condena cumplida se refiriese a hechos anteriores a tal reforma. Entre otros argumentos se afirmaba que la Disposición Transitoria única del texto normativo establecía la retroactividad de los arts. 90 y 93.2 CP.

La LO 7/2003 contenía, en efecto, una cláusula sobre régimen transitorio:

" Lo dispuesto, conforme a esta ley, en los artículos 90 y 93.2 del Código Penal , respecto a las circunstancias para acceder a la concesión de la libertad condicional, y en el artículo 72.5 y 6 de la Ley Orgánica General Penitenciaria respecto a la clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento penitenciario, será aplicable a las decisiones que se adopten sobre dichas materias desde su entrada en vigor, con independencia del momento de comisión de los hechos delictivos o de la fecha de la resolución en virtud de la cual se esté cumpliendo la pena (...) (Disposición Transitoria Única).

La STS 748/2006, de 12 de junio, resolviendo una casación para unificación de doctrina zanjó esa cuestión en sentido negativo: "Siendo más perjudicial la Ley nueva que la existente en el momento de la comisión del delito concernido, sin que por otra parte no exista específica y concreta referencia legal en la Disposición Transitoria Única al art. 36 CP , no es posible una interpretación extensiva en contra del reo. Dicho de otro modo, la Disposición Transitoria citada contiene un ámbito de vigencia exclusivamente referido a los arts. 90 y 93.3º (quiere decir 2º) CP . En el presente caso, la resolución atacada, ha aplicado, además, extensivamente, dicha D.T. al art. 36 CP que quedaba fuera del ámbito de dicha Disposición sin que pueda admitirse esa explicación por su naturaleza de interpretación extensiva en contra del reo por la vía oblicua del art. 72.5 LOGP , como efectuó la Sección IV de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

En consecuencia, hay que declarar que la interpretación que efectúa la Sección IV de la Sala de lo Penal en el auto recurrido de exigir el cumplimiento de la mitad de la pena de prisión impuesta al penado para acceder al tercer grado penitenciario anunciando los hechos por los que ha sido condenado ocurrieran antes de la vigencia de la Ley 7/2003, no es ajustado a derecho y por ello debe ser rectificada esa interpretación dando lugar, en consecuencia al éxito del motivo, y con él al recurso formalizado. (...)

Proclama luego enfáticamente la parte dispositiva de tal sentencia: declaramos que el ámbito de aplicación de la Disposición Transitoria Única de la LO 7/2003 de 30 de Junio queda delimitado exclusivamente para los casos en los que sea procedente la aplicación del art. 90 y 93.2 CP y 72.5 y 6 LOGP , debiéndose excluir de su aplicación cualquier otro precepto del C.P. que no venga expresamente mencionado en dicha Disposición. Por tanto, queda fuera de la vigencia extraordinaria que dicha Disposición declara, el art. 36 CP en su versión anterior la Ley 7/2003. En consecuencia no es exigible el cumplimiento de la mitad de la condena de prisión a los penados por hechos delictivos cometidos antes de la vigencia de la actual redacción del art. 36 CP , y por tanto sólo les será aplicable la exigencia del cumplimiento de la mitad de la condena de prisión cuando los hechos se hayan cometido con posterioridad a la vigencia del texto del art. 36.2 CP , que entró en vigor el día 2 de Julio de 2003".

La pérdida del tiempo pasado en libertad condicional en el caso de terrorismo se regula en el art. 93.3 CP. Alude al apartado anterior (art. 93.2) del que se predica expresamente la retroactividad (Disposición Transitoria citada). Está íntimamente unido con él. Pero el principio inclusius unius, exclusius alterius lleva a concluir que la DT no le afecta, abarca el art. 93.3. Tal previsión solo puede aplicarse a penas por hechos sucedidos después de su entrada en vigor lo que no es el caso. No puede extenderse la previsión transitoria pensada en exclusiva para el art. 93.2 se extiende al 93.3. Además, en el Auto dictado por el Juzgado Central en su momento se excluye expresamente esa consecuencia. En ello abunda el auto rechazando su reforma.

Es una enfermedad grave con padecimiento incurable lo que motivó una, quizás demasiado generosa, concesión de la libertad condicional. Difícilmente encajaría tal patología en los supuestos en que habitualmente se aplica el actual art. 196 RP. Posiblemente la valoración que se hizo en aquel momento, bajo otro texto reglamentario, no sobreviviría parámetros más actuales como los apuntados indicativamente en las instrucciones 1/2000 y 3/2017 de Instituciones penitenciarias. Pero eso no es tampoco ahora cuestionable.

El argumento aducido por la Audiencia en relación a los efectos sobre el delito de quebrantamiento de condena es falaz. Se dice que será absurdo declarar extinguida la pena en un momento anterior al quebrantamiento de condena por el que ha sido condenado.

No puede hacerse depender la solución de este asunto de la necesidad de salvar una condena posterior que además, no ineludiblemente tendría que verse afectada y no necesariamente sería revisable (lo que, por otra parte, disolvería el absurdo que cree ver el Tribunal: art. 954 LECrim). Eso habrá de ventilarse en el procedimiento correspondiente sí se entabla. Pero lo mismo que el quebrantamiento de una prisión preventiva o una medida cautelar de alejamiento en un proceso que acaba con sentencia absolutoria no afecta al delito cometido respecto de la medida cautelar burlada; en el momento en que este penado quebrantó su condena, estaba cumpliendo una pena no revisada que solo a raíz de este incidente se va a transformar en otra distinta. Pero hay que insistir de cualquier forma en que no es un tema que ahora debamos plantearnos. Este óbiter dicta para nada ha de condicionar la resolución de esa temática si llega a plantearse. Basta constatar que no es un absurdo como afirma el auto impugnado.

Procede por tanto la estimación del motivo.

El motivo segundo es pura secuela del anterior del que no se diferencia realmente. Se alega vulneración del derecho a la libertad deambulatoria. No puede haber afectación del derecho a la libertad del art. 17 CE, si se ha llegado antes a la conclusión de que la privación de libertad se ajusta a parámetros legales y la hay, por derivación, si se llega a otra conclusión. Pero entonces estamos ante una infracción de ley y no ante una vulneración directa de precepto constitucional. No tiene autonomía este motivo frente al previo. Si hay infracción de ley, hay vulneración a la libertad. Y si no hay infracción de ley no se producirá tal vulneración Si se concluye que la privación de libertad se acomoda a lo establecido por la ley y que por tanto es legítima se está respetando el art. 17 CE que se refiere a las privaciones de libertad fuera de los casos previstos por las leyes. Si la aplicación del régimen transitorio es errónea, estaremos ante una privación de libertad indebida por derivación. Pero si es correcta no puede hablarse de violación del derecho a la libertad ni de infracción del art. 17 CE.

La estimación del recurso debe llevar a la declaración de las costas de oficio.