ATSJ País Vasco 8/2023, 17 de Febrero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Febrero 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, sala civil y penal |
| Número de resolución | 8/2023 |
A U T O N.º 000008/2023
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. Ignacio Jose Subijana Zunzunegui.
ILMOS.SRES. MAGISTRADOS:
D.ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
D.MANUEL AYO FERNÁNDEZ
En Bilbao, a 17 de febrero del 2023.
PRIMERO.- Con fecha 13 de febrero de 2023 , se recibió en esta Sala procedente de la Audiencia Provincial de Bizkaia,- Sección Segunda la Pieza Ejecutoria 4/2010 , a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el acusado D. - Marcelino, contra el auto de revisión de sentencia de fecha 21 de diciembre de 2022.
SEGUNDO .- Ha sido ponente D. Manuel Ayo Fernandez.
Por la parte apelante principal se alega implícitamente como motivo de impugnación la infracción de normas del ordenamiento jurídico al considerar que con la modificación del Capítulo I, Titulo VIII del Libro II del Código Penal (de las agresiones sexuales) se han reducido las penas existentes en el momento en que fue condenado, de manera que, por aplicación del artículo 2.2 del código penal sobre el efecto retroactivo de las leyes penales más favorables al reo y en el mismo sentido el artículo 9.3 de la Constitución y también por las diversas sentencias de las Audiencias Provinciales y del Tribunal Supremo (caso Arandina), por el delito de violación, tipo básico, de los artículos 178 y 179 del Código Penal - pena de prisión de 6 a 12 años antes y ahora 4-12- en lugar de 6 años corresponderían 4 años y en el delito de violación agravado por la actuación conjunta de dos o más personas de los artículos 178, 179 y 180.1.1ª -ahora 2ª- del Código Penal -la pena de prisión de 12-15 años antes y ahora 7-15 años- en lugar de 12 años le correspondería 7 años.
Asimismo alega que la Sala ha efectuado una valoración ex post y contraria al reo al no apreciar la reducción de pena por estricta modificación de las penas realizada por la L.O. 10/2022 de 6 de setiembre, de garantía integral de la libertad sexual, valorando la presunta violencia y/ o intimidación que pudiera ser ejercida en la comisión del delito al impedirlo el artículo 67 del Código Penal, no habiendo reducido las penas en mayor medida en una interpretación contra reo, debiendo ser reducidas en mayor medida, habiendo debido aplicarse la reducción de las penas interesadas en los mismos márgenes a los que fue condenado, no debiendo mantenerse los márgenes máximos.
Además, alega que ha cumplido más de 15 años y estamos en presencia de un delincuente sexual ocasional que no padece trastornos ni compulsiones, por lo que no se verá abocado a la reincidencia en esta tipología delictiva.
El Ministerio Fiscal en su escrito de 1 de febrero de 2023 impugna el recurso interpuesto porque, conforme se recoge en la resolución recurrida, la violencia empleada en la ejecución del delito que antes era un elemento del tipo, lo que no concurre tras la reforma, es susceptible de valoración para proceder a la individualización de la pena y así ha sido tenido en cuenta en la resolución recurrida, determinando que no procede en base a la citada violencia la imposición de las penas en el límite inferior.
La representación procesal de Ángela en su escrito de 6 de febrero de 2023 viene también a impugnar el recurso de apelación interpuesto y conforme a la resolución recurrida alega que debe examinarse el caso concreto ponderando todas las circunstancias y huir de automatismos aritméticos, debiendo la revisión efectuarse conforme al Convenio de Estambul que exige sanciones efectivas, proporcionales y disuasivas y las penas de 7 y 4 años pretendidas por la defensa no cumplen tales criterios, debiendo valorarse en la determinación de la pena revisada la mayor gravedad del hecho por la concurrencia del elemento de la violencia e intimidación para cometer los delitos de agresión sexual y por eso, situándose en el actual artículo 180.1 que establece pena de prisión de 7-15 años, concurrirían las circunstancias 1ª de actuación conjunta de dos o más personas y la 2ª de violencia de extrema gravedad y por el artículo 180.2 habría que imponer la pena en su mitad superior -11 años y un día -15 años- por lo que la rebaja de 12 a 10 años ya es sumamente generosa.
Asimismo, debe valorarse la intensidad y reiteración de la violencia y el trato vejatorio a la víctima, las importantes lesiones y secuelas físicas y psíquicas y la comisión conjunta de dos personas.
Las penas impuestas de 10 y 6 años tras la revisión encuentran encaje en la actual norma, por lo que no ha lugar a la rebaja a los límites mínimos, al entender que si la pena de prisión impuesta antes de la modificación legislativa es también imponible con arreglo a la nueva redacción, como es este caso, no debe ser rebajada.
Lo primero que debemos analizar, de oficio, porque ninguna de las partes lo menciona, es nuestra propia competencia funcional para conocer de un recurso de apelación contra un auto de revisión de la condena impuesta por sentencia firme, puesto que el auto recurrido dispone que contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación.
Podemos ya adelantar que esta Sala va a admitir a trámite el recurso interpuesto, aunque no exista un precepto especifico que prevea su interposición y tampoco haya sido previsto en la L.O. 10/2022, de 6 de setiembre, de garantía integral de la libertad sexual, al carecer de disposiciones transitorias que prevean la revisión de las condenas impuestas con anterioridad a su vigencia.
A tal efecto, la STS núm. 606/2018, de 28 de noviembre, ( ROJ: STS 4071/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4071 ) a propósito de la accesibilidad a casación de los autos de revisión o no de no revisión de condena de una sentencia firme, a consecuencia de la entrada en vigor de una legislación más favorable estableció que « No es cuestión que a priori sea diáfana. La proyección del régimen general de la Ley Procesal Penal arrastraría a un escenario en que solo sería factible un recurso de súplica si se trata de la decisión de una Audiencia (procedimientos comunes) o del Magistrado-Presidente (procedimiento especial de la Ley del Jurado); o un recurso de reforma si es un Juzgado de lo Penal quien resuelve. En algunas de las...
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