ATSJ Comunidad de Madrid 96/2023, 24 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Mayo 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala civil y penal |
| Número de resolución | 96/2023 |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053850
NIG: 28.079.00.1-2023/0173440
Procedimiento Apelación Autos Instrucción 322/2023
Materia: Agresión sexual a menores de 16 años
Apelante: D. Fructuoso
PROCURADOR Dña. PALOMA GONZALEZ DEL YERRO VALDES
-
Gerardo
PROCURADOR Dña. MARGARITA MARIA SANCHEZ JIMENEZ
Apelados: Dña. Mónica
PROCURADOR Dña. ELISA MARIA SAINZ DE BARANDA RIVA
MINISTERIO FISCAL
A U T O Nº 96/2023
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
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CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
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JOSE MANUEL SUAREZ ROBLEDANO
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JESUS MARIA SANTOS VIJANDE
En MADRID, a veinticuatro de Mayo de dos mil veintitrés.
La Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid dictó la Sentencia 704/2018, de 5 de diciembre -roj SAP M 18038/2020-, en el rollo de Sala nº 463/2018 -dimanante del Sumario ordinario nº 915/2017 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Móstoles, declarada firme -Ejecutoria Penal 13/2019-, cuya parte dispositiva impuso al penado, como autor de un delito continuado de agresión sexual del art. 183.1º, 3º y 4º.D del Código Penal la pena de doce años de prisión, inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo y prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros y de comunicar por cualquier medio con la víctima durante quince años; así como la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de diez años consistente en prohibición de aproximarse a la víctima A.G.S. y de comunicar con ella y en la obligación de participar en programas de educación sexual, conforme a lo dispuesto en el art. 106.1, apartados e), f) y j) del CP.
Ante la entrada en vigor el 7 de octubre de 2022 de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, la defensa del penado interesó la revisión de la condena por entender que, conforme a la nueva regulación, el límite mínimo de la pena pasó de 11 años y 1 día a 10 años, 6 meses y 1 día; de ahí que, si bien la pena se impuso en su máxima extensión -doce años de prisión- y ésta coincide en ambas normativas, la rebaja del límite mínimo obligaría a reducir la pena a 10 años y seis meses.
El Ministerio Fiscal interesó la no revisión de la condena por ser las penas impuestas también procedentes con arreglo a la LO 10/2022. Adujo que la comparativa debía hacerse con la nueva legislación en su integridad - DT 1ª CP en la redacción que le dio la LO 1/2015. Además, con la nueva normativa habría que aplicar en sus propios términos las accesorias previstas en el art. 192.3 CP.
La acusación particular se opuso a la revisión, en síntesis, porque la pena impuesta también constituye el límite máximo de la pena fijada por la LO 10/2022.
Por Auto de 15 de febrero de 2023 (Ejecutoria Penal 13/2019 -PSO 463/2018), la Sala a quo acordó "NO HABER LUGAR a revisar la condena impuesta por Sentencia firme dictada en la presente causa".
Al respecto la Sala a quo comenzó consignando las penas imponibles en ambas legislaciones: la prisión prevista en el art. 183.1º y 3º CP vigente en el momento de los hechos por agresión sexual a menor de 16 años iba de 8 a 12 años, que al aplicarse en la mitad superior por el prevalimiento apreciado -183.1.4º.d)-, determinaría una horquilla de 10 años y 1 día a 12 años -mitad superior-, que, a su vez, en su mitad superior por la continuidad delictiva, limitaría el margen entre 11 años y 1 día y 12 años de prisión. " Actualmente -añade la Sala de primer grado- el delito por el que fue condenado D. Fructuoso, con prevalimiento y continuado, nos situaría en una horquilla entre 10 años y seis meses - rectius, y un día- a doce años".
"En la Sentencia en su día dictada se motivó la individualización de la pena atendiendo a la conformidad mostrada por las partes y estimándola ajustada a Derecho".
Partiendo de estas premisas, recuerda la Sala de primer grado, con cita de la STS de 21 de diciembre de 2022, que, " si la pena impuesta en concreto fuera también imponible con el nuevo texto no se modificará, pero siempre que no se vea afectada por el juego de la pena mínima, tanto en el arco inferior de la pena como en la mitad superior, ya que en estos casos la revisión de la pena a la baja será necesaria cuando en el mínimo de la mitad inferior o superior de la pena con arreglo a la antigua ley y a la actual, el de la nueva ley sea menor, en cuyo caso habría que rebajar la pena a imponer".
De donde infiere el Tribunal de instancia que, siendo la misma la pena máxima en ambas legislaciones, no es imperativo modificarla, sino que procede respetar los criterios de determinación de la pena impuesta de la Sentencia firme.
Rechaza el Auto impugnado la aplicación del vigente art. 192.3 CP en cuanto prevé penas que no eran imponibles en el momento de cometer el penado los hechos objeto de enjuiciamiento.
La representación de D. Fructuoso recurre en apelación el anterior Auto por infracción de ley - art. 2.2 CP- y del principio de proporcionalidad, con la subsiguiente violación de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia - art. 24 CE-. Estima, al respecto, que no se puede ignorar la circunstancia de que la nueva legislación ha minorado el desvalor de la acción enjuiciada: el límite mínimo de la pena imponible ha pasado de 11 años de prisión a ser de 10 años y seis meses. Por ello, en aplicación del principio de proporcionalidad, ha de rebajarse la pena privativa de libertad en su día impuesta. Solicita que se imponga al penado la pena de 10 años y 6 meses de prisión o, en su defecto, 11 años y seis meses. Y ello con independencia de que las partes en su día hubiesen mostrado su conformidad con las penas decretadas.
La acusación particular impugna el recurso de la defensa mediante escrito datado y presentado el 17 de abril de 2023 e interesa su desestimación. No considera procedente la revisión de la condena pretendida de contrario, dado que se ha impuesto la pena máxima coincidente en ambas legislaciones; cita, a tal fin, la Sentencia de la Sala Segunda de 30 de noviembre de 2022, y alude, sin precisar, a otras Sentencias en el mismo sentido de febrero de 2023.
El Ministerio Fiscal -escrito de 20 de abril de 2023- impugna el recurso, en primer término, con remisión a la argumentación del Auto impugnado. En segundo término -en contradicción con esas razones-, cita de la Circular 1/2023 de la FGE, e invoca la DT 2ª.2 CP en su vigente redacción -originaria DT 5ª -, " como pauta consolidada de interpretación que conjuga los principios de seguridad jurídica e intangibilidad de las resoluciones firmes con el retroactividad de la penal más favorable". En concreto, se refiere el Ministerio Público a aquella previsión de la DT 2-º,2 que dice que " no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código". Por último, el Ministerio Público, entendiendo aplicable la DT 1ª CP que reputa vigente en el momento de los hechos - la comparativa debe hacerse con la legislación en su integridad-, estima que, de aplicar la LO 10/2022, habría que imponer las siguientes penas del art. 192.3 CP: privación de la patria potestad o inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de 4 a 10 años, e inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la Sentencia...
Recibidas las actuaciones en esta Sala el día 12 de mayo de 2023 -el oficio remisorio data del 27 de abril anterior- e incoado el correspondiente rollo -DIOR de 12.04.2023-, se señala para el inicio de la deliberación y fallo del presente recurso el día 23 de mayo de 2023 (DIOR 16.04.2023.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Santos Vijande, quien expresa el parecer de la Sala.
Esta Sala ha venido enjuiciando los casos de revisión de condena interesados al amparo de la LO 10/2022 sobre la base de unos criterios de enjuiciamiento que, en contra de lo subsidiariamente argüido por el Ministerio Público, rechazan la pretensión de aplicar unas disposiciones transitorias sencillamente inexistentes en la LO 10/2022. También ha entendido este Tribunal que no se pueden convertir esas transitorias en una suerte de principios generales del derecho inter temporal con eficacia que trascienda a la propia ley respecto de la que son aplicables. Hemos afirmado asimismo determinados límites a la regulación legal del derecho inter-temporal que vienen impuestos por los arts. 25.1 y 9,3 de la Constitución.
En los términos, v.gr., de los FFJJ 2º y 3º de nuestro Auto 67/2023, de 3 de mayo -rollo de Sala nº 269/203, NIG: 28. 079. 00.1-2023/0145591:
SEGUNDO.- La decisión sobre el fondo del recurso debe asentarse en los siguientes parámetros de enjuiciamiento que este Sala viene reiterando.
1.- La retroactividad de las leyes penales más favorables al reo es una conquista del Estado de Derecho que encuentra inequívoco reconocimiento (en expresión inversa) en el artículo 9.3 de la Constitución, y se materializa en el artículo 2.2 del Código Penal en cuanto dice que " tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar el vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena". En buena medida se sobrepone al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, al integrarse en el...
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