STS 927/2022, 30 de Noviembre de 2022

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Toledo incoó procedimiento sumario núm. 1/2020, por presuntos delitos de agresiones sexuales contra doña Enriqueta. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento a la sección segunda de la Audiencia Provincial de Toledo que incoó PO Sumario núm. 1/2020 y con fecha 17 de junio de 2021, dictó Sentencia núm. 108, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Se declara probado que Bienvenido, con NIE número NUM000, nacido en Rumanía el NUM001 de 1975, sin antecedentes penales, vivió en una finca de la provincia de Segovia, España, junto a su familia, que estaba formada por su esposa Julia (con NIE número NUM002) y los hijos de ambos, Enriqueta, con NIE número NUM003, nacida en Rumanía el día NUM004 de 1998, y Faustino, nacido el día NUM005 de 2001.

Poco tiempo después de que Enriqueta cumpliera 12 años (lo que acaeció el día NUM007 de 2010), en fechas no determinadas, su padre, Bienvenido, con ausencia de un pleno consentimiento de Enriqueta, guiado por un ánimo libidinoso y cuando se encontraba a solas con su hija Enriqueta en el domicilio familiar, comenzó unas dos o tres veces a la semana a manosearla por todo el cuerpo, tocándole también sus pechos, nalgas y vagina. En estas situaciones Bienvenido también procedía a coger la mano de su hija para situarla junto a su pene. Bienvenido justificaba su conducta ante su hija con comentarios tales como "no digas nada a nadie, esto es un juego", lo que generaba paulatinamente un sentimiento de temor de la menor hacia su padre, debido a la dependencia que la misma mantenía hacia éste.

SEGUNDO.- Desde que Enriqueta cumplió los 14 años ( NUM004 de 2012) y hasta que llegó a los 16 años de edad ( NUM004 de 2014), Bienvenido, para someter la voluntad de su hija a fin de que ésta última accediera a todos los tocamientos de naturaleza sexual a los que la sometía, recriminaba a Enriqueta, en presencia de todos los miembros de la familia, comportamientos o conductas falaces, para agredirla a continuación con sus manos. Todo ello originaba en Enriqueta una presión psicológica que la privaba auténticamente de su voluntad y que provocaba que accediera a las sucesivas solicitudes sexuales que, de forma habitual, le dirigía su padre cuando (se) ambos se hallaban a solas en la residencia familiar con la finalidad de tocarle, con ánimo lascivo, las partes genitales de su cuerpo.

Con la edad de 14 años, Enriqueta comenzó a mantener una relación de pareja con un chico de su edad. Cuando su padre, Bienvenido, tuvo conocimiento de ello se lo reprochó a Enriqueta, diciéndole: "puta, no vales para nada, sólo buscas polla, ¿no tienes suficiente con la míafi", procediendo, a continuación, a agarrar fuertemente por su brazo a su hija y a retorcerle la mano, lo que le provocó una fractura de uno de los huesos de su brazo. Todo ello con la intención de evitar que Enriqueta pudiera mantener relaciones afectivas con personas de su edad y que la misma se sometiera a los tocamientos impúdicos que Bienvenido le dirigía. Si bien la menor acudió inmediatamente después de este incidente a un centro sanitario para ser tratada por la lesión sufrida, relató al personal facultativo que la atendió en aquel momento que las lesiones se habían ocasionado debido a una caída accidental que habría sufrido. Ficción que Enriqueta expresó como consecuencia de las agresiones y presiones que, sobre ella, ejercía su padre, con quien acudió a la consulta médica.

Cuando Enriqueta tenía esta misma edad (14 años), Bienvenido la instó a que se desnudara en una habitación del domicilio familiar, conjuntamente con su hermano Faustino, al efecto de que rozara sus genitales con los de este último. Debido al temor que sentía hacia su padre, Enriqueta accedió a ello, convenciendo a su hermano para que se situara encima de la cama de una de las piezas del domicilio. Cuando Enriqueta procedió a actuar en los términos solicitados por su padre, éste aprovechó para presenciar, con un evidente ánimo lascivo, dicha escena entre sus hijos. Desde entonces Bienvenido también amenazaba a su hija, para que ésta accediera a someterse a los tocamientos sexuales que le dirigía, con contarle a su madre que ella se acostaba con su hermano.

TERCERO.- Una vez que Enriqueta cumplió la edad de 16 años ( NUM004 de 2014), su padre, Bienvenido, comenzó a mantener plenas relaciones sexuales con ella, con penetración vaginal, aunque sin su consentimiento. La primera ocasión en que Enriqueta mantuvo una relación sexual consumada con su padre fue en el mes de enero de 2015 cuando, conjuntamente con su progenitor, se desplazó en un vehículo desde el domicilio familiar a la localidad de DIRECCION000 (Segovia). Al regresar de dicha localidad, Bienvenido estacionó el vehículo que conducía en un camino adyacente a la carretera y procedió a besar y a tocar los genitales de su hija, Enriqueta, al tiempo que le expresaba: "¿has follado antesfi ¿no te gustaría probarfi." Enriqueta le respondió que ella sólo quería hacerlo con quien ella quisiera. No obstante, Bienvenido persistió en su actitud, se subió repentinamente encima de Enriqueta, que estaba situada en el asiento del copiloto, y procedió a introducir su pene en la vagina de su hija, donde eyaculó. La situación de temor que en aquel momento Enriqueta sentía hacia su padre, debido a las frecuentes agresiones que este último le infligía, que han sido anteriormente aludidas, doblegó su voluntad en aquel momento, aun a pesar de que ella no deseaba mantener relación sexual alguna con su progenitor.

A partir de entonces, en el interior del domicilio familiar, que durante el año 2016 pasó a estar ubicado en la FINCA000, en DIRECCION001 (Toledo), cuando Bienvenido se encontraba a solas con su hija Enriqueta, el primero solicitaba a Enriqueta mantener plenas relaciones sexuales con la segunda con penetración vaginal, a lo que accedía su hija debido a las agresiones y amenazas que su padre le dirigía de forma insistente, desde que cumplió los 14 años. Dichas relaciones tuvieron una periodicidad inicial de una o dos por semana, si bien su frecuencia aumentó en los meses sucesivos.

Poco tiempo después, Bienvenido, al enterarse de que Enriqueta había comenzado una nueva relación con un novio que vivía en Canarias, le dio un puñetazo en la nariz a su hija, fracturándole huesos en dicha zona.

Aun después de cumplir la edad de 18 años ( NUM007 de 2016), Enriqueta continuó manteniendo relaciones sexuales con su padre, ante los requerimientos que le formulaba este último y debido al miedo que sentía por las amenazas y las agresiones a las que la sometía, que doblegaban su voluntad, puesto que de forma frecuente se dirigía a su hija, indicándole: "ya estarás con otros, ¿para qué vas a estar con otrosfi; yo sé qué me vas a denunciar, pero tú vas a caer conmigo". También procedía a pegarle, delante de su madre y hermano, en momentos posteriores, en aquellas ocasiones en las que Enriqueta se negaba a mantener relaciones sexuales con el acusado, cuando era requerida por este último para ello. Asimismo, en otras ocasiones, Bienvenido cogía un cuchillo con sus manos y, acercándose a Enriqueta, le decía: "habrás follado con alguno, dime la verdad".

También le pedía a su hija que le enviara, a través de su teléfono móvil, fotografías de ella desnuda, con un ánimo libidinoso, a lo que accedía Enriqueta ante la(s) intimidaciones y agresiones que recibía de su padre. No obstante, cuando puntualmente no accedía a ello, Bienvenido recriminaba a Enriqueta su comportamiento, gritándole y profiriéndole las expresiones anteriormente aludidas.

Enriqueta no narraba estos hechos a nadie, ni siquiera a su madre o hermano, por el miedo y temor que su padre le inspiraba. La relación de dependencia, parentesco y ascendencia que Bienvenido mantenía con Enriqueta incrementaba el temor de ésta hacia su padre y dificultaba que la misma pudiera poner fin a la secuencia de relaciones sexuales a las que su padre la sometía.

Fruto de las abundantes relaciones sexuales no consentidas que Enriqueta mantuvo con su padre, la misma quedó embarazada, dando a luz a un niño el día NUM006 de 2017. Al conocer dicha noticia, su padre ordenó a Enriqueta que mintiera a su madre y a su hermano y que les dijera que el padre era un desconocido, a lo que accedió Enriqueta por el temor que sentía hacia su padre, indicando a su madre y hermano que el padre era un chico de Madrid. Por dicho motivo, el hijo fue inscrito en el Registro Civil como Aurelio, sin referencia alguna a su paternidad.

Cuando Enriqueta cumplió los 21 años, en 2019, su padre Bienvenido se enteró de que había iniciado una relación sentimental con un chico rumano, razón por la cual se dirigió a su hija, refiriéndola: "eres una puta, te gustan las pollas". A continuación, la cogió de un dedo y se lo retorció, lo que provocó que perdiera parte de la movilidad del mismo.

Como consecuencia de los comportamientos que desarrolló Bienvenido sobre Enriqueta, ésta ha requerido de asistencia psicológica.

CUARTO.- En fecha de 22 de mayo de 2019 Enriqueta denunció estos hechos ante el cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION002 (Toledo), lo que motivó que Bienvenido fuera detenido el mismo día 22 de mayo de 2019, y, ulteriormente, puesto a disposición del titular del Juzgado de Instrucción número 4 de Toledo, quien elevó la medida de detención a prisión mediante auto de 23 de mayo de 2019. Desde entonces, Bienvenido ha estado privado de libertad por esta causa".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Bienvenido, como autor de un delito continuado de agresiones sexuales con violencia e intimidación y con acceso carnal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las siguientes penas y medidas: pena de quince años de prisión; pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; pena de privación de la patria potestad respecto de Aurelio; pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de veinte años ( art.192.3, párrafo segundo, C. Penal); pena de prohibición de aproximación a menos de quinientos metros a su hija Enriqueta, a su domicilio, lugar de trabajo y lugares que ella frecuente durante veinte años y pena de prohibición de comunicación con Enriqueta por cualquier medio o procedimiento durante veinte años; pena de prohibición de aproximación a menos de quinientos metros a su hijo-nieto Aurelio, durante veinte años y pena de prohibición de comunicación con Aurelio por cualquier medio o procedimiento durante veinte años: medida de libertad vigilada durante diez años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, consistente en prohibición de aproximarse a Enriqueta a menos de quinientos metros, prohibición de comunicarse con Enriqueta y obligación de participar en programa formativo de educación sexual.

Se impone al acusado el abono de una indemnización de 25.000 euros a favor de Enriqueta en concepto de daño moral.

Se declara la paternidad de Aurelio, nacido el día NUM006 de 2017, como hijo no matrimonial de Bienvenido. Expídase mandamiento al Registro Civil competente para que haga constar en la inscripción de nacimiento de Aurelio su paternidad.

Se impone a Bienvenido la obligación de pagar una pensión de alimentos a favor del menor Aurelio, que deberá hacer efectiva a su madre, Enriqueta, de 250 euros mensuales. Dicha cantidad deberá ser satisfecha por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que al efecto designe el receptor y se actualizará anualmente con efectos a primeros de enero de cada año, en proporción a la variación que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193 CP.

Se acuerda y autoriza la toma de muestras biológicas del acusado, y la realización de su posterior análisis, para la obtención de los identificadores de ADN del acusado, para su nueva inscripción en la base de datos policial de ADN. Esta nueva inscripción deberá sustituir a otra precedente que se había obtenido en esta misma causa, en virtud de una prueba pericial que ha sido declarada nula en la presente resolución. La nueva prueba pericial acordada deberá efectuarse en los términos y con las garantías reseñados en el fundamento de derecho décimo segundo de la presente resolución. Para la ejecución de esta medida, líbrense los oficios pertinentes al IML de Toledo y al establecimiento penitenciario donde resida el condenado.

Se imponen las costas procesales causadas al condenado.

En ejecución de sentencia, abónese el tiempo de prisión provisional sufrido por el acusado durante la tramitación de la causa.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia competente, en el plazo de 10 días, conforme a lo dispuesto en el artículo 846.ter. L.E.Crim.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, las representaciones legales del condenado y de la acusación particular, interpusieron sendos recursos de apelación con base en los motivos expuestos en sus escritos, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, formándose el rollo de apelación 57/2021. En fecha 16 de diciembre de 2021, el citado Tribunal dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"1.- DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por Bienvenido y Enriqueta contra la Sentencia nº 108/2021, de 17 de junio, dictada por la sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo; que CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE.

2. - Declaramos de oficio las costas de esta apelación. Notifíquese la presente a las partes, A TRAVÉS DE SU RESPECTIVA REPRESENTACIÓN PROCESAL, SIN QUE SEA NECESARIO HACERLO PERSONALMENTE (conforme con la doctrina contenida, entre otros muchos, en AATS 5/12/20 -Recurso: 2286/2019- y 1/12/20 -Recurso: 20109/2020- y todos los que en ellos se citan); haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Contra la anterior sentencia, las representaciones procesales de la acusación particular y del condenado anunciaron su propósito de interponer sendos recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formalizado por la acusación particular se basó en el siguiente motivo:

Motivo único.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por vulneración del artículo 74.3 del Código Penal y, como consecuencia de ello, del artículo 24 de la Constitución española por lo que respecta al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

El recurso de casación formalizado por el condenado se basó en el siguiente motivo:

Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de preceptos penales sustantivos y normas jurídicas de igual carácter, así como de la jurisprudencia que los interpreta; por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 de la CE y subsidiariamente por infracción del principio in dubio pro reo. Se queja además de que la sentencia recurrida se basa con carácter principal en la declaración de la víctima, arts. 179, 180 y 416 de la LECrim. y 11 de la LOPJ., a quien no se realizó advertencia previa sobre la posibilidad de hacer uso de la "excusa legal" de declarar contra su padre, lesionándose también, con todo ello, el principio de legalidad.

Por Diligencia de ordenación de 19 de mayo siguiente, se da traslado para instrucción al Ministerio Fiscal y a las partes recurrentes entre sí de los recursos interpuestos, quienes solicitan la impugnación del recurso interpuesto de contrario, por las razones expuestas en sus respectivos escritos.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la desestimación de ambos, en razón de las consideraciones expuestas en su informe de fecha 11 de julio de 2022.

Por diligencia de ordenación de 11 de julio siguiente se tiene por incorporado el anterior escrito y se da traslado a las partes interesadas por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º Lecrim. Las partes recurrentes se dan por instruidas.

Por providencia de esta Sala de 10 de octubre se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 29 de noviembre de 2022.

Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre, por diligencia de ordenación de 18 de noviembre, se da traslado a las partes recurrentes, -acusación particular y condenado-, y al Ministerio Fiscal, por término de tres días, por si interesan presentar alegaciones. Lo que hacen en sendos escritos de 21 y 23 de noviembre.

Por diligencia de ordenación de 24 de noviembre siguiente se pasan las actuaciones al Magistrado ponente para que se resuelva lo que en Derecho corresponda.

En el que constituye motivo único de impugnación, y bajo la invocada cobertura del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (infracción de ley) y la cita, meramente rituaria, de los artículos 179 y 180 del Código Penal, incorpora la parte recurrente un abigarrado conjunto de protestas, cuyo vínculo común identificable más sobresaliente es que ninguna de ellas guarda la más remota relación con el contenido de las normas penales sustantivas ( artículos 179 y 180 del Código Penal) a las que la recurrente se refiere.

No obstante esa muy perfectible técnica casacional, creemos identificar en el recurso los siguientes reproches a la sentencia impugnada: i.- considera la parte vulnerado su derecho a la presunción de inocencia y, por extensión (o en su defecto), el principio in dubio pro reo, al entender que la declaración de quien se presenta aquí como víctima carece de cualquier clase de elemento de corroboración y presenta, además, una insubsanable falta de persistencia; ii.- por otro lado, habrían sido tomadas en consideración pruebas de cargo que debieron reputarse nulas (tal es el caso de las declaraciones prestadas por la propia Enriqueta en dependencias policiales y ante la autoridad judicial, en fase de instrucción, siendo que en ambos supuestos se omitió advertirle de la dispensa a la obligación general de declarar como testigo que se contiene en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); iii.- finalmente, se queja quien ahora recurre de que ni durante la fase de instrucción ni en el acto del juicio oral se practicaron ningunas otras diligencias de investigación o pruebas, que hubieran podido venir a confirmar o refutar la veracidad del testimonio prestado por la testigo única de cargo. Señala así el recurrente que no fue solicitada la práctica de ninguna prueba pericial psicológica de Enriqueta, menor de edad a la fecha en que se produjeron la mayor parte de los hechos enjuiciados; ni se aportó tampoco ninguna justificación documental de las lesiones que se describen en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, ni del tratamiento psicológico al que también se alude en aquél; ni se aportaron a la causa las fotografías a las que el factum se refiere y cuantas otras pudieran ser relevantes; ni, en fin, se contó con el testimonio de terceras personas que, aun no teniendo conocimiento directo o inmediato de los hechos, sí podrían haber aportado determinadas informaciones relativas a aspectos colaterales de aquéllos (alude el recurrente a uno de los compañeros de trabajo de Enriqueta o el muchacho con el que ella pretendía trasladarse a Canarias). En definitiva, argumenta la parte quejosa que lo único que puede aquí tenerse por acreditado, a partir de su propio y explícito reconocimiento, es que, en efecto, el acusado mantuvo con su hija Enriqueta relaciones sexuales plenas en repetidas oportunidades, siendo ella ya mayor de dieciséis años en todos los casos, y siempre con el consentimiento de la misma y, en consecuencia, sin emplear ninguna clase de violencia o intimidación sobre ella.

Dichas quejas, en realidad, remiten, todas ellas, aunque desde diferentes perspectivas, a la pretendida vulneración del derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución española) y, por lo mismo, debieron haber sido aquí canalizadas por el cauce que ofrece el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por el contrario, la vía erróneamente escogida por el ahora recurrente, artículo 849.1, demanda como presupuesto, normativa y lógicamente indispensable, la aceptación del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada ( "dados los hechos que se declaran probados", establece el precepto). Lo explicaba, últimamente y por todas, nuestra sentencia número 665/2022, de 30 de junio: «En innumerables ocasiones hemos recordado que, cuando lo que se cuestiona es el denominado juicio de subsunción (artículo 849.1), resulta indispensable tomar como referencia el sustrato fáctico sobre el que aquel opera ("dados los hechos que se declaran probados"), habida cuenta de que una eventual modificación en éstos, dejaría aquel desprovisto de todo sentido».

No sucede aquí, dicho de otra manera, que el recurrente considere que los hechos que la sentencia impugnada tiene por acreditados no debieron calificarse a la luz de las prevenciones contenidas en los artículos 179 y 180 del Código Penal que cita (eventual error en el juicio de subsunción), sino que lo que en realidad se impugna es aquel relato de hechos probados por considerar que el mismo descansa en la valoración de pruebas de cargo, que la recurrente entiende deberían reputarse nulas; o, en cualquier caso, en otras que, a su parecer, resultan manifiestamente insuficientes para que, sobre su base, pueda reputarse enervado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Así, reenfocado el motivo de queja, importa también dejar sentado que, satisfecho el derecho a la doble instancia a través del recurso de apelación interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia, el objeto de la casación, cuando lo que se invoca como vulnerado es el derecho fundamental a la presunción de inocencia, cobra perfiles propios. Lo explicaba, por ejemplo, nuestro auto número 408/2021, de 20 de mayo, citando, a su vez, la sentencia número 476/2017, de 26 de junio: <<La reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba».

1.- Denunciado por quien aquí recurre que la sentencia impugnada ha tomado en cuenta, para desvirtuar la presunción de inocencia, pruebas que aquél reputa nulas, es esta la primera cuestión que deberá ser objeto de análisis.

Las presentes actuaciones se iniciaron como consecuencia de una denuncia interpuesta por la propia Enriqueta. Reprocha la recurrente que, atribuyendo la misma a su padre los hechos que denunciaba, no fuera ya advertida en las propias dependencias policiales de que no venía obligada a declarar. Y censura especialmente que esa misma advertencia no se le efectuara tampoco a la testigo cuando, en sede de instrucción, fue llamada a declarar ante la autoridad judicial, antes de que hubiera resuelto personarse en la causa como acusación particular. Omitidas dichas prevenciones, observa quien ahora recurre que el resultado de ambas declaraciones debe reputarse nulo, nulidad que se proyectaría en una doble dirección: de una parte, ningún valor probatorio cabría otorgarles como prueba documental practicada en el acto del juicio oral; y, de otra, suprimida toda validez de aquellas declaraciones, no resulta posible contrastar las mismas con lo después declarado en el juicio por la propia Enriqueta, --personada ya en la causa como acusación particular--, ni, en consecuencia, predicar del testimonio de esta última la nota de persistencia que le resulta exigible.

2. - Importa señalar que la dispensa a la obligación general de declarar como testigo, contemplada en los artículos 416 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se configura, en sentido estricto, como un derecho del acusado, sino como una facultad del propio testigo. Dicha facultad obedece, como tantas veces se ha repetido, a la posible encrucijada que podría presentarse frente a éste, obligado a decir verdad --so pena de incurrir, en otro caso, en una conducta delictiva--, y vinculado al acusado, --cuyos intereses podría perjudicar con sus respuestas--, por ciertos lazos de solidaridad. Cuestión distinta es que, naturalmente, la observancia de las normas esenciales reguladoras del procedimiento pueda inscribirse en el derecho del acusado a un procedimiento justo y con todas las garantías. Lo recuerda, por ejemplo, nuestra sentencia número 656/2022, de 29 de junio: «La dispensa de la obligación del testigo de colaborar con la Administración de Justicia se configura como un derecho individual de rango constitucional, en la medida en que los preceptos citados son el reflejo y el desarrollo de la previsión contenida en el artículo 24.2 de la Constitución Española, que fija "in fine" que "La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos".

   Se muestra así como un derecho de los ciudadanos en relación con el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, si bien con la singularidad, destacada por la doctrina constitucional y jurisprudencial, de que se proyecta a favor del testigo en un proceso y no de las partes que se integran en él, sin que exista un derecho del encausado a que no declaren contra él las personas referenciadas en las normas reguladoras anteriormente expuestas ( STC 94/2010, de 15 de noviembre)».

   Precisamente, a partir del referido fundamento de la dispensa, este Tribunal ha venido ya señalando desde antiguo, que la necesidad de prevenir al testigo de la facultad que ostenta de no prestar declaración en los referidos casos decae cuando es él mismo quien acude a las dependencias policiales o al órgano jurisdiccional correspondiente con el propósito de presentar una denuncia. En tal caso, evidentemente, no se trata de un testigo llamado a declarar, frente a quien podría presentarse el conflicto de intereses referido. Estamos aquí ante quien ha resuelto ya, por su propia iniciativa, poner en conocimiento de las autoridades la notitia criminis, por más que la misma pudiera perjudicar los intereses de la persona denunciada, con la que mantiene ciertos vínculos. En tales supuestos, decae por entero el fundamento de la dispensa: sería absurdo detener el relato incriminatorio de la persona denunciante, con la finalidad de advertirle que no está obligada a sostenerlo, disponiendo de la facultad de omitir los aspectos que pudieran perjudicar a la persona que, precisamente, aquella ha acudido espontáneamente a denunciar. Deja constancia de este criterio, entre muchas otras, nuestra sentencia número 485/2021, de 3 de junio, recordando: «La STS de 18 de diciembre de 1991 señalaba que no resulta necesaria la advertencia cuando es el testigo mismo quien pone en marcha con su denuncia o querella la actividad jurisdiccional, posicionamiento que encontró cierto seguimiento en la STS de 6 de abril de 2.001. Decíamos en dicha resolución: "cuando el testigo que se encuentre vinculado con el inculpado en la forma prevista en dicha disposición, se presente espontáneamente ante la autoridad, de tal manera que su renuncia al ejercicio de la facultad otorgada por dicho precepto resulte concluyentemente expresada, la falta de advertencia podrá no generar necesariamente una prohibición de valoración de la prueba. La expresión concluyente de la renuncia, cabe agregar, se debe apreciar especialmente en los casos que se trate de un hecho punible del que el testigo haya sido víctima". En el mismo sentido se posicionan incidentalmente las SSTS de 27 octubre de 2004 o 29 de marzo de 2006, que concluyen que cuando el pariente espontáneamente denuncia los hechos, poniendo en marcha el procedimiento penal, las prevenciones del artículo 416 son superfluas y su omisión no tiene ninguna relevancia».

   Distinto, naturalmente, es el caso de la declaración prestada a requerimiento de la autoridad judicial en la fase de instrucción. En este supuesto, con independencia de que el testigo hubiera prestado o no, --espontáneamente o no--, antes declaración ante la autoridad policial, y en el entendimiento, jurisprudencialmente establecido (con anterioridad a la entrada en vigor de la ley orgánica 8/2021, de 4 de junio), de que la facultad en que la dispensa consiste renace en cada oportunidad en la que el testigo es llamado a declarar, deberá el mismo ser advertido de que no tiene obligación de hacerlo en contra de la persona con la que mantiene los vínculos descritos en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se omitió indebidamente esta preceptiva advertencia, con el limitado alcance que a continuación explicaremos, cuando la testigo Enriqueta compareció a declarar ante la autoridad judicial en la fase de instrucción de este procedimiento.

   Y dicha advertencia previa no se le realizó tampoco en el acto del juicio oral. En este caso, sin embargo, la misma no era preceptiva, conforme a la interpretación jurisprudencial que, nuevamente en consideración a la finalidad de la dispensa, ha venido proclamando que la misma no puede ser ejercida por quien actúa en el procedimiento como acusación particular, situación procesal que ya ostentaba Enriqueta al tiempo de celebrarse el plenario. Resulta fácil comprender que si lo que se pretende es evitar que el testigo se vea compelido a prestar declaración, con verdad, bajo apercibimiento de incurrir en un posible delito de falso testimonio y en eventual perjuicio de una persona a la que se encuentra particularmente vinculado, dicho fundamento desaparece por entero cuando, precisamente, el testigo se encuentra ya ejercitando la acusación contra él en ese mismo procedimiento. ¿Qué interés legítimo del acusador podría protegerse autorizándole a no declarar en perjuicio de aquél a quien él mismo acusafi. Ello sin contar con que, de admitirse en tales casos la posibilidad de acudir a la dispensa, se vería privado el acusado mismo de interrogar a aquél que, sin embargo, dirige contra él en el proceso una pretensión punitiva.

   En efecto, como nos recuerda la sentencia número 656/2022, de 29 de junio: «La facultad se encuentra actualmente excluida en aquellos supuestos en los que el testigo "esté...personado en el procedimiento como acusación particular", lo que (se) recoge expresamente en el artículo 416.1.4.ª de la LECRIM a partir de la reforma introducida por la LO 8/2021, de 4 de junio. Sin embargo, aun cuando la norma es posterior a la sentencia de instancia y a que el recurrente formulara su recurso, tampoco puede eludirse que la actual delimitación normativa del derecho recoge la que era nuestra doctrina jurisprudencial. Al tiempo del enjuiciamiento, una tradicional y estable jurisprudencia proclamaba que el testigo tiene la obligación de declarar cuando ejercita la acción penal en el mismo procedimiento, puesto que en tales supuestos resultaría contrario al principio de no ir en contra de los propios actos que alguien pudiera activar los mecanismos de la Administración de Justicia y al mismo tiempo pretender obstaculizar su realización.

   Es cierto que entonces, al subrayar que cualquier limitación de un derecho de reconocimiento constitucional debe ser objeto de una interpretación restrictiva, nuestra jurisprudencia sostenía que la facultad de abstenerse se recuperaba tan pronto como el testigo desistiera de su pretensión punitiva. Así lo reflejó la Sala en su Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 28 de enero de 2018, en cuyo punto 2 establecía que: "No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa ( art. 416 LECRIM) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición", posicionamiento que se sustentó en la reciente sentencia del TS 205/2018, de 25 de abril. Sin embargo, por sujeción al principio de tutela de las víctimas frente al delito y frente a cualquier tipo de extorsión que pueda derivarse del ejercicio tuitivo de la acción penal, nuestra más reciente jurisprudencia modificó el posicionamiento de la Sala y en la Sentencia de Pleno de la Sala Segunda 389/2020, de 10 de julio, recogimos el posicionamiento que actualmente se impone (en) el art. 416.1.4.ª de la LECRIM, excluyendo el derecho de dispensa para aquellos testigos-parientes que hayan estado personados en el procedimiento como acusación particular en cualquier momento, aun cuando ya no ejerciten la acción penal».

3. - Argumenta, por una parte, quien ahora recurre que las declaraciones prestadas por Enriqueta, tanto en las dependencias policiales como en la fase de instrucción ante la autoridad judicial, en la medida en que se efectuaron sin informarla previamente de que disponía de la facultad de no declarar en perjuicio del después acusado, deben reputarse nulas y, por lo mismo, ningún rendimiento probatorio podría obtenerse válidamente de las mismas, ni como prueba documental ni tampoco para ponderar la persistencia del testimonio prestado por ella en el acto del juicio oral. Incluso, respecto a este, observa también la recurrente que conforme a lo que disponía el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al tiempo de celebrarse el acto del juicio oral, la sola circunstancia de que Enriqueta estuviera ejercitando la acusación particular no se contemplaba como excluyente de la dispensa, exclusión que no se normativizó hasta la entrada en vigor de la Ley orgánica 8/2021, de 4 de junio. Reconoce quien ahora recurre que la incompatibilidad entre el ejercicio de la acusación particular y el de la tan mencionada dispensa, sí venía siendo proclamada por nuestra jurisprudencia, mas considera que los que califica como "vaivenes jurisprudenciales" no son hábiles para introducir excepciones donde la ley no las prevé, operando sobre la base de "consideraciones de oportunidad político criminal, más o menos atendibles, pero no expresamente asumidas por el legislador".

4. - Comenzando por la validez del testimonio prestado en el acto del juicio oral por Enriqueta, el hecho cierto es que respecto a la imposibilidad de que quien ejercita en el procedimiento la acusación particular pueda, simultáneamente, acogerse a la dispensa prevenida en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se advierte modificación relevante alguna en la jurisprudencia que, al contrario, en atención a los fundamentos mismos de la dispensa, viene negando regularmente aquélla. Sí han de admitirse, desde luego, ciertas variaciones en nuestra doctrina, en los términos que ya han sido expuestos, con relación a si, renunciado el ejercicio de la acusación particular, renace o no la posibilidad de acogerse a la dispensa. Es evidente, sin embargo, que dicha cuestión en nada afecta aquí al supuesto que enfrentamos, habida cuenta de que Enriqueta en momento alguno se apartó del ejercicio de la acusación particular, una vez se decidió a emprenderla.

   No se trata aquí, a nuestro parecer, de una interpretación jurisprudencial correctora o limitadora de derecho fundamental alguno, frente a lo que quien ahora recurre proclama. Al contrario, nos encontramos frente a la interpretación del concreto alcance de un precepto procesal (el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), en atención al fundamento del mismo y en aras de conjurar la cristalización de lo que no podría conceptuarse sino como un fraude de ley, expresamente proscrito por el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al invocar el testigo su facultad de no declarar en contra del acusado pariente mientras, de forma simultánea, ejercía la acusación contra él. Ello sin contar con que, en el caso concreto, refulge de manera explícita la voluntad de la testigo de prestar declaración en el acto del juicio, no solamente por ser ella quien presentó y sostuvo en todo momento la denuncia inicial que dio origen a la formación de la presente causa, sino, incluso, por la circunstancia de haber recurrido la sentencia recaída en la primera instancia, por considerar que la pena finalmente impuesta no resulta bastante. No nos cabe, por lo dicho, la menor duda acerca de la validez de la declaración testifical prestada en el acto del juicio por Enriqueta.

5. - Esta declaración, la prestada por la testigo en el acto del juicio, es, en realidad, la única que puede ser reputada como verdadero medio de prueba. Más allá de que nada censurable se encuentra, como se explicó en su lugar, en que no se apercibiera a la denunciante en las dependencias policiales de la facultad de no declarar contra su padre, es obvio que dicha primera declaración carece de todo efecto probatorio, como no lo tiene, con carácter general, la simple presentación de una denuncia. En puridad, el relato que en la denuncia se contiene no es un medio de prueba, sino que contribuye a perfilar lo que será, en su día, objeto de prueba.

   En cuanto a la declaración prestada en fase de instrucción y ante la autoridad judicial por Enriqueta, --en la que sí se omitió de forma censurable la información acerca de la dispensa--, la misma únicamente podría presentar valor probatorio en el caso de que hubiera operado aquí como prueba anticipada o preconstituida; pero no cuando, como sucedió efectivamente, la propia testigo comparece a declarar en el acto del juicio oral. Es en el plenario, como tantas veces se ha repetido, donde con carácter general han de ser practicadas las pruebas; y solo las que allí tienen lugar, bajo los principios de inmediación, contradicción y defensa, --salvo excepciones contadísimas que no son aquí del caso--, merecen dicha consideración. Las declaraciones prestadas en fase de instrucción por los testigos que comparecen al acto del juicio oral carecen en sí mismas de todo valor probatorio, sin perjuicio de que, "cuando la declaración del testigo no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario pueda pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes", al exclusivo efecto de que quien presida el Tribunal "invite al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe", todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Debe ser, sin embargo, bien entendido que tampoco en ese caso la declaración prestada en la fase instructora alcanza, por sí, valor probatorio. Este únicamente puede predicarse de lo declarado por el testigo en el juicio, siendo precisamente que las eventuales contradicciones que allí se observen o la insuficiente explicación acerca de las mismas que en el plenario se ofrezca, podrá constituir fuente válida de conocimiento, provocar, en un sentido u otro, el correspondiente "rendimiento probatorio".

   Queda sentada, por tanto, la plena validez de la declaración testifical prestada en el acto del juicio oral por Enriqueta.

6. - Reprocha también quien ahora recurre el que no se hayan practicado en el juicio determinados medios probatorios que, --considera ahora--, podrían haber arrojado determinada luz acerca de la forma en que efectivamente tuvieron lugar los hechos que han sido objeto de juicio. En tal sentido se refiere a la práctica de una prueba pericial psicológica respecto a la denunciante, a los informes médicos justificativos de las lesiones que se han tenido por probadas o del tratamiento psicológico que Enriqueta hubiera podido recibir; y a determinadas pruebas testificales.

   Aunque no insólitas en la práctica forense quejas de este mismo jaez, no dejan, sin embargo, de sorprender. Es claro que carecen las partes del derecho a la práctica de cuantos medios probatorios, en algún momento y por cualquier circunstancia, puedan concebirse como posibles. Más en concreto, y desde la perspectiva de quien ocupa la posición de acusado, resulta obvio que el mismo no ostenta derecho alguno a que se practiquen todas las pruebas de cargo hipotéticamente concebibles. El acusado no puede exigir a las acusaciones, dicho de otro modo, que agoten el arsenal probatorio del que aquél considere disponen.

   Cuestiones distintas son, por un lado, que las pruebas de cargo efectivamente practicadas en el acto del juicio puedan reputarse insuficientes para enervar la presunción de inocencia (aspecto del que nos ocuparemos, con referencia al caso, seguidamente); y, por otro, que la defensa considere conveniente para sus propios intereses la práctica de cualquier medio probatorio, en cuyo supuesto, --no hace falta entretenerse en ello por su evidencia--, así deberá proponerlo oportunamente al Tribunal. Se actúa de ese modo el derecho de la parte a utilizar los medios probatorios pertinentes para su defensa, establecido con el rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución española.

   En el caso, únicamente propuso la defensa el testimonio de la hermana del acusado, quejándose en segunda instancia de su falta de práctica, protesta que el Tribunal Superior de Justicia rechazó (fundamento jurídico primero de su sentencia), decisión con la que el ahora recurrente se aquieta, sin articular el motivo de casación contemplado en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sin expresar siquiera qué aspectos relevantes podría haber aportado el testimonio referido al procedimiento, máxime cuando, como ya se destacara en la resolución recurrida, ni la testigo declaró en la fase de instrucción, ni consta que viviera en el domicilio familiar o presenciara los hechos objeto de acusación.

   Lo cierto es que ninguno de los medios probatorios que ahora el recurrente parece echar de menos, fue propuesto por la defensa (tampoco, obviamente, por las acusaciones) para su práctica en el acto del juicio oral. Dichos medios de prueba pudieron haberse propuesto por unos u otros en el momento procesal oportuno. No se hizo así. Y, por ello, no cabe sino prescindir de su eventual resultado. Así, procederá valorar ahora si la prueba efectivamente practicada en el acto del juicio oral debe o no ser reputada bastante para enervar la presunción de inocencia, al margen de que pudieran, acaso, haber sido aportadas o no otras fuentes de información cuyo concreto alcance se ignora. Y todo ello con independencia de que, en particular alguna de las pruebas a las que el ahora recurrente se refiere, de haber sido propuestas por alguna de las partes, con toda probabilidad se habrían rechazado por el Tribunal al ser manifiesta su impertinencia.

   Este es, particularmente, el caso de la prueba pericial a la que, sin perfilar su objeto, la recurrente se refiere. Entendemos, --no llega a concretarse por quien recurre--, que se trataría de ponderar las " condiciones de credibilidad" del testimonio de Enriqueta, en atención a que una buena parte de los hechos que han sido aquí objeto del juicio tuvieron lugar cuando la misma era menor de edad, a partir de los doce años. Lo cierto, sin embargo, es que otra parte de los hechos que al acusado se atribuyen, --además los más graves desde el punto de vista de su calificación jurídico penal--, tuvieron lugar con posterioridad, incluso, a que Enriqueta alcanzara la mayoría de edad; y, sobre todo, que la testigo, nacida en el mes de NUM004 del año 1998, era evidentemente ya mayor de edad cuando compareció al acto del juicio, ejerciendo en el mismo la acusación particular, sin que, por ello, la valoración de su testimonio, que siempre compete en exclusiva al Tribunal, precisara de ninguna clase de pericia auxiliar, que sí es conveniente a veces cuando quien declara es menor, lo que puede introducir singularidades en el proceso comunicativo. Del mismo modo, se ignora por entero qué concretos extremos relevantes pudieran haber aportado los testigos a los que la parte se refiere y que ella misma prefirió no proponer para que declarasen en el acto del juicio oral.

7. - Sentada la validez a todos los efectos de la declaración testifical prestada en el acto del juicio por Enriqueta, no insistiremos, --muestran las partes conocer sobradamente nuestra doctrina al respecto--, en la aptitud potencial del testimonio único, incluso cuando proceda de quien se presenta como víctima, para enervar la presunción de inocencia.

   Ciertamente, venimos señalando al respecto, en lo que ya en la práctica forense se conoce como "triple test", que el Tribunal deberá proceder a valorar las circunstancias que puedan contribuir a determinar las denominadas credibilidades subjetivas y objetivas del testimonio, así como a ponderar el eventual concurso de elementos corroboradores, --en tanto no recaen sobre los aspectos esenciales de los hechos enjuiciados, pero sí sobre extremos periféricos que vienen a reforzar la veracidad del relato--, que aparezcan, a su vez, debidamente justificados.

   También nos hemos cuidado de advertir que, aunque creemos que se trata (el conocido como "triple test") de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de "valoración taxonómica" de la prueba, compartimentándola en tres (o más) "requisitos", ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que "si y solo si" cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Lo explicaba, por ejemplo, nuestra sentencia número 69/2020, de 24 de febrero: «[U]na prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia. El clásico axioma testis unus testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014). Ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica... No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena... Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor)».

8. - En el caso, ya el Tribunal Superior de Justicia, enfrentado en sustancia con las mismas quejas que ahora reproduce ante nosotros el recurrente, consideró que las convicciones alcanzadas por el órgano jurisdiccional competente para el enjuiciamiento y que dictó sentencia en primera instancia, se asentaban sobre una valoración razonable y razonada de la prueba que se practicó a su presencia, desde luego, muy particularmente, del testimonio prestado por Enriqueta.

   Justificada ya la validez y regularidad de la prueba practicada, nos resta analizar ahora si la misma puede considerarse también suficiente a los efectos de enervar la presunción de inocencia, en el bien entendido de que no nos corresponde aquí analizar, en paralelo y a partir de la totalidad del material probatorio obrante en la causa, la valoración que el mismo mereció a los órganos jurisdiccionales de primera y segunda instancia, en relación con la alternativa que ofrece el recurrente, para decantarnos por cuál de ellas pudiera resultar más plausible; sino de testar que las consideraciones que se contienen en la sentencia impugnada resultan atendibles y aparecen razonadas, quedando excluida en términos de razonabilidad, cualquier otra alternativa más favorable para el acusado.

   En este sentido, observa el Tribunal Superior de Justicia en la sentencia que ahora se recurre, haciendo propias las consideraciones que ya expresaba al respecto el Tribunal provincial, que: "la víctima narró los hechos de una forma creíble, coherente, detallada y contextualizada; que describió las conductas de su padre secuenciando sus fases y evolución -hacia conductas de mayor gravedad, desde los iniciales tocamientos hasta las relaciones sexuales con penetración- desde su infancia, adolescencia y juventud. Que la declaración de Enriqueta reúne los parámetros jurisprudencialmente señalados para otorgar credibilidad a su testimonio: no cabe inferir ánimo espurio alguno, al no acreditarse el referido por el acusado sobre el deseo de iniciar una nueva relación y porque la denuncia la formula instada por los compañeros de trabajo; la Sala la considera corroborada por las declaraciones de la madre y hermano de la denunciante, ratificando el carácter controlador, machista y violento del acusado, las afirmaciones falsas con las que Enriqueta justificó su embarazo y las habituales agresiones de que la misma era objeto por parte de su padre, incluidas la lesión de un codo y un dedo, y la forma en la que era controlada y sometida por su padre, mediante recriminaciones fundadas en acusaciones que dirigía a su hija delante de su madre y de su hermano; incluso Faustino refiere, la proposición paterna para que mantuviera relaciones con Enriqueta; y, finalmente porque el relato de ésta ha sido coherente, sin lagunas ni contradicciones y persistente a lo largo de la causa judicial".

   Seguidamente, la sentencia recurrida observa que, sobre no existir elemento alguno que seriamente sugiera la presencia de propósitos espurios que pudieran estar animando el testimonio de Enriqueta, no presenta la misma ninguna "deficiencia" que le impida prestar un testimonio fiable. Explica también que, aunque es cierto que no se han aportado informes médicos expresivos de la realidad de las lesiones, "visionada la grabación del plenario, la testifical de Julia (admitiendo las lesiones en el codo y dedo y que el padre solía agredir y pegar a Enriqueta y el carácter controlador, machista y violento del acusado, sometiéndola mediante recriminaciones) corrobora suficientemente el testimonio incriminador de la víctima aún en ausencia de pericial; siendo irrelevante si la madre sospechaba o no algo de los hechos con anterioridad a la denuncia". Y del mismo modo, se pondera en la sentencia impugnada como elemento corroborador de la veracidad del testimonio prestado por Enriqueta, la declaración de su hermano Faustino, hijo también del acusado, admitiendo que mantuvo relaciones sexuales con su hermana, por lo que creyó iniciativa de ésta "sin que el hecho de que manifieste que su padre no lo sabía y que todo fue a instancias de su hermana suponga ninguna contradicción con lo declarado por Enriqueta, que no dice lo contrario, sino que afirma que era imposición de su padre bajo amenaza de contarlo a su madre, pero dejándolo fuera de la escena y situándolo en una de las ventanas, observando".

   De este modo, lo mismo la Audiencia Provincial que el Tribunal Superior refrendando las consideraciones de aquélla, consideran que el testimonio de Enriqueta resulta creíble, por el modo en el que la testigo se expresó en el juicio, sin incurrir en contradicciones acerca de ningún elemento esencial de su relato, además de que el mismo se articula de forma suficientemente detallada y contextualizada, describiendo las diferentes ocasiones y lugares en las que se produjeron las distintas conductas que atribuye a su padre, así como los variados y sucesivos modos en los que aquél le imponía su voluntad crecientemente agresiva. Se pondera, además, que no existe razón alguna de mínimo peso para considerar que Enriqueta pudiera estar faltando a la verdad en la gravísima imputación de hechos que atribuye a su padre. Y ello porque ni consta, ni hay razón para suponer, que la testigo presente ninguna clase de anomalía o alteración que le impida o dificulte seriamente comprender o expresar la realidad de lo sucedido; ni nada permite vislumbrar siquiera que su relato pudiera estar animado por ninguna clase de propósito espurio. Renuncia el recurrente a mantener aquí explícitamente que así fuera, acaso comprendiendo que sus protestas relativas a que le denunció para poder marcharse a vivir a Canarias con un chico carecen de la mínima consistencia, no solo por la absoluta falta de proporcionalidad entre el propósito pretendido y el contenido y efectos de la denuncia sino, en especial, teniendo en cuenta que Enriqueta era ya mayor de edad y, en consecuencia, era libre de abandonar el domicilio familiar en cualquier momento si tenía posibilidad de hacerlo.

   De otro lado, la resolución impugnada, respaldando también aquí las consideraciones del Tribunal provincial, explica que tanto el testimonio de la madre de Enriqueta como el de su hermano, Faustino, vienen a confirmar el relato de aquélla en aspectos, desde luego periféricos a las conductas típicas, pero relevantes. Julia, madre de Enriqueta, confirma, en efecto, que aquella padeció sendas lesiones, en el codo y en un dedo, como consecuencia de distintas agresiones protagonizadas por su padre, a quien define como "controlador y machista", con relación particularmente a su hija, a quien golpeaba a menudo, tal y como la propia Enriqueta siempre sostuvo. Faustino, por su parte, confirma que, cuando ambos eran niños y a iniciativa de su hermana, mantuvieron determinados contactos sexuales. Estos contactos tuvieron lugar cuando Enriqueta tenía 14 años y su hermano Faustino tres años menos. Enriqueta sostuvo en su testimonio que dichos contactos se produjeron por orden expresa de su padre, a lo que ella accedió por temor, convenciendo para ello a su hermano Faustino, mientras su padre aprovechaba para observar dicha escena entre sus hijos, sin ser visto por ellos. Es verdad que Faustino, además de confirmar "la actitud machista de su padre hacia su hermana y su carácter agresivo", reconoció también la existencia de aquellos contactos de contenido sexual entre él mismo y su hermana, asegurando también que el acusado no se hallaba presente mientras aquellos se producían. Sin embargo, también observó Faustino, y así lo tiene en cuenta la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, que, en una ocasión posterior, su padre le comentó enfadado "lo sé todo, os vi juntos en la habitación".

   Pero es que, además, la sentencia impugnada aquí no deja, naturalmente, de tener en cuenta que el acusado, Bienvenido, se acogió a su derecho a no declarar tanto en las dependencias de la Guardia Civil, como posteriormente ante el Juzgado instructor. Es posteriormente, en la declaración indagatoria (conocido ya por él el resultado del análisis de ADN, declarado después nulo en la sentencia del Tribunal provincial, que evidenciaba que era el padre del hijo de Enriqueta), que el acusado admitió haber tenido relaciones sexuales, plenas y repetidas, con su hija, aunque afirmando que ello siempre se produjo después de cumplir la niña los dieciséis años y de forma consentida por ella. Alegato que, igualmente, reproduce ahora en su recurso de casación: "Mi representado no negó que hubiere mantenido relaciones sexuales completas con su hija. Niega que las mismas no fueran consentidas y que además se empleara violencia o intimidación".

   Recapitulando: la sentencia impugnada toma en cuenta, a los efectos de reputar desvirtuada la presunción de inocencia, el que califica como coherente y detallado relato de la propia Enriqueta, sin que advierta justificadamente motivo alguno para vislumbrar que éste pudiera estar animado por ninguna clase de propósito espurio. Además, comprueba que dicho relato aparece confirmado, en extremos periféricos pero muy significativos, en cuanto a lo relativo al trato frecuentemente brutal que su padre le dispensaba, tanto por el testimonio de su hermano como especialmente por el de su madre, hasta el punto de provocarle determinadas lesiones; así como que teniendo la menor solo 14 años mantuvo con su hermano Faustino, tres años menor, ciertos contactos de contenido y significado sexual, que de algún modo fueron presenciados por su padre, (que en absoluto habría intervenido para impedirlos) tal y como confirmó el propio Faustino que su padre le había asegurado. Y, desde luego, aparece plenamente justificado, al punto que el propio acusado lo reconoce explícitamente, que el mismo mantuvo relaciones sexuales plenas repetidamente con su hija, por más que pretexta que ello se produjo siempre cuando la misma tenía 16 años o más y con el pleno consentimiento de ella. Pleno consentimiento que, no sobra decirlo, resulta difícilmente cohonestable con la referida situación de sostenida violencia que el acusado dispensaba a su hija.

   En tales circunstancias, únicamente puede concluirse que la condena aquí impugnada es el resultado de la valoración de pruebas de cargo plenamente válidas, producidas de forma regular y que, en términos de racionalidad, conducen a la exclusión en el plano epistemológico de cualquier otra alternativa más favorable para el acusado, resultando así suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que le amparaba.

   El motivo, y con él la totalidad de su recurso, se desestima.

   Recurso de Enriqueta.-

1.- La acusación particular formula también su recurso sobre la base de un único motivo de impugnación, al amparo de las previsiones contempladas en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a saber: infracción del artículo 74.3 (y 74.1) del Código Penal "y, como consecuencia de ello del artículo 24 de la Constitución respecto al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva".

La queja así planteada se orienta en una doble dirección. Por un lado, considera la recurrente que las conductas descritas en el relato de hechos probados de la sentencia que impugna pueden descomponerse hasta en las tres siguientes figuras delictivas:

1. Abusos sexuales a menor (12 a 14 años)

2. Agresión sexual sin acceso carnal (14 a 16 años).

3. Agresión sexual. (16 hasta denuncia).

Razona la recurrente que durante los cuatro primeros años en los que se desarrollaron los hechos, desde que Enriqueta contaba con 12 años hasta que cumplió los 16, la misma fue objeto de reiterados abusos sexuales por parte de su padre. Hechos, que la recurrente califica como "distintos", ocurrieron con posterioridad, a lo largo de los siguientes cinco años, antes y después de que Enriqueta alcanzara la mayoría de edad. Acepta la recurrente que cada una de esas figuras delictivas se cometió de manera continuada, pero discrepa de la consideración de que "aquél de más gravedad absorba a los demás", calificando el conjunto como un delito continuado de agresión sexual, frente a lo que la recurrente propuso y propone: Un delito continuado de abuso sexual del art. 183.1 del Código Penal (redacción LO 5/2010), con agravante de prevalimiento del art. 180.1. 4ª CP, por el que debería ser condenado a la pena de prisión de 5 años, sin perjuicio de las accesorias correspondientes; un delito continuado de agresión sexual del art. 178 CP con agravante de prevalimiento del art. 180.1. 4ª CP, por el que debería ser condenado a pena de prisión de 10 años, sin perjuicio de las accesorias correspondientes; y un delito continuado de agresión sexual (violación) del art. 179 CP con agravante de prevalimiento del art. 180.1. 4ª CP, por el que debería ser condenado a pena de prisión de 15 años, sin perjuicio de las accesorias correspondientes.

En una segunda dirección, argumenta quien ahora recurre que, aunque no progresara su primera protesta, consideraciones vinculadas a la gravedad del hecho debieron determinar que la pena impuesta lo fuera, como el artículo 74.1 del Código Penal permite, "hasta la mitad inferior de la pena superior en grado", solicitando así que se imponga al acusado la pena de dieciocho años y seis meses de prisión.

2. - La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, invoca, a la hora de calificar los hechos que reputa probados como constitutivos de un solo delito continuado de agresión sexual, la sentencia de este Tribunal Supremo número 26/2012, de 23 de enero, decisión respaldada por el Tribunal Superior de Justicia. En efecto, aquella resolución nuestra señalaba: «[N]o será posible condenar al recurrente por un delito continuado de agresión sexual, al existir sólo una, a la que se añaden diversos abusos sexuales continuados. La Sala de instancia ha actuado correctamente al entender que no existía obstáculo en hacer distinciones entre los actos abusivos sin penetración, y los que contienen este elemento agravatorio, "pues unos y otros responden al mismo propósito del autor y al mismo dolo unitario en lo que se ha denominado progresión delictiva que infringen en el desarrollo del "iter criminis" preceptos penales menos graves y posteriormente más graves, pero que son de igual o semejante naturaleza. En definitiva se trata de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecutan en el marco de unas relaciones sexuales prolongadas en el tiempo, que obedecen a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo. Resultando, por tanto, correcta la consideración conjunta de este episodio delictivo continuado, posición no atacada por ninguna de las partes recurrentes, se planteó el problema a la hora de señalar la penalidad de esta actuación delictiva reiterada temporalmente, en que se concreta una clara agresión sexual y múltiples actos de abuso sexual.

   Lógicamente no pueden los abusos sexuales continuados absorber al delito de agresión sexual en la continuidad, dada la mayor reprobación penológica que implica la agresión sexual. Tampoco la agresión sexual, por ser solamente una, es susceptible de estimarse en continuidad delictiva. Si fueran dos o más agresiones, no habría ningún obstáculo dogmático para abrazar en el delito de agresión sexual continuada a los abusos sexuales continuados en el que se consumirían».

   Y ese mismo criterio lo hemos reiterado también en otras resoluciones posteriores. Así, resulta particularmente explícita al respecto nuestra sentencia número 92/2018, de 22 de febrero, cuando señala: «La Sala sentenciadora condena, como hemos visto, por dos delitos continuados. Ha distribuido los diferentes actos sexuales que el relato de hechos describe en dos delitos diferentes, atendiendo al criterio jurídico de que las conductas perpetradas se subsumen en dos modalidades típicas diferentes: unas en el delito continuado de abuso sexual y otras en lo que se consideran agresiones sexuales.

   Esa fragmentación, que aboca a un concurso real de delitos continuados contra la indemnidad sexual del mismo menor, no resulta razonable si se pondera que, en primer lugar, no se describen en la sentencia recurrida dos periodos claramente diferenciados entre la fase temporal de los abusos sexuales y la de las agresiones sexuales, sino que ambos se entremezclan en el mismo espacio de tiempo. No existe una ruptura que permita considerar excluida la abrazadera o la conexión propia exigible en el delito continuado.

   Por lo tanto, "desde un punto de vista naturalístico u ontológico carecemos de una fractura temporal que nos permita fragmentar las acciones continuadas en el tiempo en dos periodos claramente diferenciables que posibiliten hablar de dos unidades de acción sustancialmente escindibles en el devenir de su ejecución.

   Y en segundo lugar, ya en el plano axiológico o normativo, no resulta razonable ni coherente apreciar un solo delito continuado contra la indemnidad sexual de la menor cuando se trate de una conducta integrada por una pluralidad de actos de agresión sexual y, en cambio, en el caso de que concurra una mixtura de actos de meros abusos con otros de agresión sexual acudamos a la aplicación de un concurso real de dos delitos continuados, si bien de diferente gravedad punitiva" Así se expresaba la reciente sentencia 147/2018 de 25 de enero, al abordar la misma cuestión que ahora nos ocupa.

   Además, ante la diferente intensidad punitiva entre una y otra opción, incidía esta última resolución, con cita a la vez de la STS 573/2017 de 18 de julio, en la necesidad de clarificar que en este tipo de conductas que responden a un mismo plan, aprovechan idéntica ocasión, ofenden a la misma víctima e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, procede apreciar la continuidad aun cuando alguno de los episodios que la conforman no estuviera condicionado por la violencia o la intimidación, y fuera calificable por tanto como abuso sexual y no como agresión sexual. Opción de impecable encaje en el artículo 74 del C. Penal que describe como base de aplicación de la continuidad la de una pluralidad de acciones realizadas por un mismo autor, que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza...

   En atención a ello, el recurso habrá de entenderse parcialmente estimado en el sentido de calificar los hechos como un delito continuado de agresión sexual del artículo 183.1, 2 y 3, en relación con el artículo 74 CP, que absorbe los episodios de abuso».

   En aplicación de la doctrina anterior, es claro que solo cabe en este momento respaldar la calificación jurídica que se contiene en la resolución impugnada. Ciertamente la conducta del acusado comenzó por concretarse en tocamientos de contenido sexual sobre su hija, menor entonces de trece años (que a la fecha de los hechos constituía el límite temporal para otorgar validez al consentimiento en este ámbito). Progresó después, ya cumplida esa edad por la menor, imponiéndole el padre, con empleo de fuerza o intimidación (agresión sexual), la realización de conductas también con ese mismo y explícito contenido sexual, sin que hasta entonces se produjera el "acceso carnal" al que se refiere el artículo 179 del Código Penal. Y concluyó, finalmente, a partir de que la menor cumplió los dieciséis años, en la realización, manteniéndose la violencia e intimidación sobre ella, de penetraciones por vía vaginal que Enriqueta no consentía.

   Las conductas de uno y otro tipo se produjeron no de forma aislada, sino sostenida en el tiempo; siempre, desde luego, operando sobre un mismo sujeto pasivo y aprovechando el acusado la ocasión que le brindaba la ascendencia familiar que tenía sobre su hija y la relación de convivencia que mantenía con ella. Importa recordar que el artículo 74 del Código Penal no restringe el concepto de delito continuado a la infracción repetida (y abrazada por un mismo plan u aprovechamiento de oportunidad) de un mismo precepto penal (es decir, de conductas que merezcan una idéntica calificación jurídica), extendiéndose su posible aplicación también a aquellos comportamientos delictivos que, reuniendo las condiciones para poder agruparse en un marco de continuidad, infrinjan preceptos de igual o semejante naturaleza.

   Un entendimiento distinto, como el que la aquí recurrente postula, desagregando las diferentes figuras delictivas para considerarlas, cada una de ellas como delito continuado, en relación de concurso real entre sí, vendría hacer de peor condición al autor cuya conducta alternase comportamientos abusivos (sin empleo de violencia o intimidación), con agresiones sexuales (con o sin acceso carnal, según los casos), que a aquel que, protagonizando, por hipótesis, un mismo número de ataques, se empleara siempre con violencia e intimidación y con acceso carnal (pudiéndose calificar, en tal caso, la totalidad de las infracciones cometidas al amparo de un mismo precepto penal).

3. - Desestimado el recurso interpuesto por la acusación particular en este primer aspecto, la misma suerte ha de correr el planteamiento que suscita en términos subsidiarios dentro de este mismo motivo único de queja. Viene a considerar quien aquí recurre que la aplicación al conjunto de las conductas delictivas protagonizadas por el acusado de la continuidad a la que se refiere el artículo 74 del Código Penal, habría permitido al Tribunal no limitarse a imponer en su máxima extensión la pena contemplada en los artículos 179 y 180.1.4ª del Código Penal (quince años de prisión), --siempre en su redacción anterior a la hoy vigente, ley orgánica 10/2022, de 6 de septiembre--, sino situar, como la recurrente cree que debió hacerse, la pena concreta en la mitad inferior de la pena superior en grado ( artículo 74.1 del Código Penal, último inciso).

   El Tribunal Provincial, acaso de modo excesivamente lacónico en este punto, explicó que "la gravedad, continuidad y efectos de las conductas desplegadas por el acusado justifican la imposición de la pena de prisión en su límite superior". Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia, enfrentado en apelación con esta misma queja, observa que la posibilidad, ciertamente existente, de imponer en el marco de la continuidad delictiva la pena superior en grado a la legalmente prevista, dentro de su mitad inferior, "deberá ser, por exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de motivación de las sentencias, debidamente argumentada y fundada en la gravedad de los hechos". Explica también, con razón, que dichos marcadores de "gravedad" no pueden traer causa de aspectos ya tomados en consideración para calificar la conducta, "en tanto ya contemplados por el legislador" en la pena prevista en abstracto. Y seguidamente, argumenta con toda corrección: "La aplicación del límite superior de la pena resulta procedente cuando las concretas acciones que se suman en el delito continuado o el resultado en el que desembocan, desborda el marco de reproche previsto por el legislador para los distintos comportamientos individuales; esto es, cuando, observando la intensidad con que resienten el orden penal el conjunto de acciones enjuiciadas y evaluando en qué medida sobrepasan el daño inherente a cada uno de los comportamientos que se integran, se concluye que el límite máximo de la pena prevista para el delito más grave, no guarda correspondencia con el comportamiento que se enjuicia, bien porque hay procederes individuales que serían merecedores por sí mismos de la máxima punición, bien porque la homogeneidad, el número o la gravedad de los comportamientos ilícitos que se acumulan o reiteran, muestran la insignificancia del reproche a la reiteración delictiva si todos los comportamientos se sancionaran globalmente con la pena prevista para el delito más grave, por más que la pena se exacerbara hasta su máxima extensión". Y a partir de estas consideraciones generales, el Tribunal Superior de Justicia concluye que, en el caso, no se aprecia que ninguno de los hechos en sí mismos considerados, con ser naturalmente todos ellos de la gravedad que evidencian las penas que a dichas conductas se asocian, presenten marcadores explicativos de una supuesta insuficiencia de la pena finalmente impuesta (quince años de prisión). Se trata, sin duda, de conductas muy graves que razonablemente determinaron la decisión del órgano jurisdiccional de la primera instancia de imponer la pena en su máxima extensión legal, sin que, desde criterios de proporcionalidad que también se invocan en la resolución impugnada, se adviertan indicadores inconcusos para sobrepasar, en el caso, ese, ya muy elevado, límite. Quince años de prisión constituye también, recuerda el Tribunal Superior de Justicia, la pena máxima legalmente prevista para el delito de homicidio.

   Importa recordar, para concluir, que es criterio constante de este Tribunal Supremo, expresado, por ejemplo, en nuestra reciente sentencia número 416/2022, de 28 de abril, que: «es conocida la doctrina jurisprudencial relativa a que la individualización de la pena no corresponde, ni primera ni principalmente, a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable (en tal sentido, por ejemplo, sentencia número 304/2022, de 25 de marzo). Más extensamente, la sentencia número 187/2022, de 28 de febrero, observa al respecto: "La individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o criterios de ponderación legales. Pero no es factible neutralizar las decisiones razonadas y razonables del Tribunal de instancia, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible la expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio)"».

   El recurso se desestima.

   Costas.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde imponer las costas de cada uno de los recursos a la parte que lo interpuso.