AAP Valencia, 24 de Febrero de 2023
| Ponente | JOSE MARIA GOMEZ VILLORA |
| ECLI | ECLI:ES:APV:2023:1507A |
| Número de Recurso | 32/2014 |
| Procedimiento | Ejecutoria Penal |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SEGUNDA VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º Tfno: 961929121 Fax: 961929421
NIG: 46017-41-1-2011-0006830 Procedimiento: Ejecutoria Penal / Expediente de ejecución [EPE] Nº 000032/2014- Y- ROLLO DE SALA 42/12 Dimana del Sumario [SUM] N° 00001/11 Del ALZIRA 4
Contra: D/ña. Gines Abogado/a Sr/a. DESANTES PERIS, ANA Procurador/a Sr/a. LOPEZ USERO, MIRIAM
AUTO
Ilmos/as. Sres/as.: Presidente SALVADOR CAMARENA GRAU Magistrados/as JOSE MARIA GOMEZ VILLORA (ponente) MARTA CHUMILLAS MOYA
En Valencia, a 24 de febrero de 2.023.
Que en esta Sección se dictó la Sentencia 489/2013 de 6 de junio de aquel año, con el siguiente relato de hechos probados:
"Se declara probado que Gines, nacido el NUM000 1945 y con antecedentes penales no computables, que se encontraba divorciado de su mujer, había trasladado su domicilio al de su hija Casilda - igualmente separada de su marido Jacobo y quien tenía bajo su custodia a la hija de ambos Claudia, nacida el NUM001 2005-, ocupándose de atender a su nieta en los espacios de tiempo que no podía ser atendida por su madre por razones laborales.
En los primeros días del mes de mayo del año 2011, con ocasión de encontrarse la menor Claudia en compañía de su padre Jacobo por el turno de custodia que le correspondía, aquella le refirió que su abuelo le había chupado, tocado y besado sobre su órgano genital, sin que el padre diera crédito a lo que le contaba, pidiendo a su hija que, si volvía a ocurrir, se lo dijera de inmediato.
En la tarde-noche del día 21 mayo 2011, mientras padre e hija se encontraban sentados frente al televisor, Claudia volvió a contarle que el abuelo, mientras veían la televisión y antes de las 10 de la noche en que,llegaba su madre, le había bajado el pantalón del pijama y le había chupado su órgano genital ("chocho", según su expresión), llegando a introducirle el dedo índice en la vagina, lo que le causó un cierto dolor, todo ello después de haberle pedido que se lavara sus partes con anterioridad.
A la mañana siguiente Jacobo decidió llevar a su hija a un centro médico y denunciar los hechos ante la Guardia Civil.
Claudia muestra un desarrollo evolutivo y cognitivo acorde a su edad en los niveles de comprensión y expresión del lenguaje, memoria y razonamiento con capacidad de discernimiento sin verse afectada por lo ocurrido al no llegar a comprender el alcance de ello, si bien lo asocia a una mala experiencia, esencialmente porque todos le han preguntado por ello, generándole un fuerte conflicto emocional por el parentesco y buena relación que mantiene con su abuelo.
El tribunal valora como ciertos los hechos relatados por la menor que se recogen como probados."
El acusado fue condenado como responsable en concepto de autor de un delito de agresión sexual de una menor de 13 años y como responsable en concepto de autor de otro delito de agresión sexual con acceso carnal, concurriendo en ambos casos la modalidad agravada de haberse prevalido de una relación de superioridad o parentesco por ser abuelo de la víctima, a las penas de CUATRO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN por el primero y de 10 AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN por el segundo, con las accesorias respectivas de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
Por el condenado se ha solicitado la revisión de la pena impuesta tras la entrada en vigor de la LO 22/2022, el MF se opone a la revisión. El penado está de acuerdo con la misma.
El fundamento esencial de la petición radica en la modificación del marco punitivo que pasa, en el delito de abuso sexual a menor de 13 años con prevalimiento de un marco punitivo de 10 años y un día a doce años de prisión, a uno que comprendería un mínimo de 9 años y un día a 12 años de prisión.
La Defensa del penado entiende que, con la nueva regulación, el mínimo por este delito es efectivamente de 9 años y 1 día frente a los 10 años y un día de la regulación anterior, por lo que solicite que se rebaje la condena en un año.
Por el contrario el MF entiende que la pena a imponer con la nueva regulación, en este segundo delito objeto de condena, abarcaría una horquilla que iría desde los 10 y los 15 años de prisión, ex artículo 181.1, 2 y 3, sin que en ambos casos se haya considerado la convivencia entre el autor y la víctima como un elemento agravatorio al amparo de la letra e del artículo 181.4, que la contempla así alternativamente a la superioridad derivada del parentesco, considerando por tanto más favorable la redacción anterior.
El art 2 del CP indica que no pueden imponerse más penas que las establecidas por el legislador en cada supuesto (principio de legalidad penal). La prohibición de retroactividad de la ley penal desfavorable significa que queda absolutamente prohibido en virtud del art. 25.1 CE aplicar una ley penal desfavorable a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor (STC 234/2007, de 5 de noviembre y STEDH Streletz, Kessler y Krenz c. Alemania de 22 de marzo de 2001). Las medidas de seguridad deben entenderse contenidas en dicha garantía.
El segundo apartado recoge el principio de retroactividad de la Ley penal más favorable ( SSTS Sala II 477/2021 de 2 de junio y 234/2019 de 8 de mayo). Para el TC, aunque pueda entenderse comprendido a contrario sensu en el art. 9.3 CE, no está implícito en el derecho a la legalidad penal del art. 25.1 CE, por lo que no es susceptible de invocación en amparo ( SSTC 30/1998, de 28 de enero y 20/2003 de 10 de febrero), y, expresamente ha señalado que se trata de un mandato legal negando su inclusión en el art. 25.1 CE ( STC 85/2006 de 27 de marzo), sin perjuicio del análisis que pueda efectuarse del derecho de tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE ( SSTC 99/2000 de 10 de abril).
Reglas generales de aplicación de las disposiciones transitorias del CP 1995 por parte de la Sala II del TS.
Alcance.
El principio de retroactividad de las disposiciones penales más favorables alcanza en nuestro ordenamiento penal a las sentencias ya firmes siempre que no estén totalmente ejecutadas ( art. 2.2 del Código Penal). El legislador puede modular esa retroactividad como algunos condicionantes haciendo depender la revisión del estado del proceso. Se podrían distinguir hasta cuatro situaciones diferentes: a) hechos en que la sentencia está ya ejecutada en el momento en que entra en vigor la reforma: se niega la retroactividad de la norma más favorable, salvo a efectos de reincidencia; b) sentencias firmes cuya ejecución no ha finalizado en las que es posible plantear la revisión; c) sentencias pendientes de recurso en el momento de la entrada en vigor: la disposición transitoria 3ª habilita para aplicar sin limitaciones la nueva legislación al resolver el recurso, cumplidos ciertos trámites; d) hechos pendientes de enjuiciamiento: tampoco hay límite alguno y el
enjuiciamiento deberá efectuarse tomando como referente la legislación más favorable, aunque no estuviese en vigor en el momento de su comisión: disposición transitoria primera que expresa que para decidir qué legislación es más favorable ha de atenderse a la pena que correspondería (en concreto, hay que entender) atendiendo al cuerpo legal completo ( SSTS nº 538/2012, de 25 de junio).
Extensión de la revisión.
"En interpretación del precepto, la Sala ha declarado (STS 538/2012, de 25.6, reproducida después en sentencias 633/2012, de 19.7 o 290/2013, de 16.4 entre otras), que en aquellos casos en que la pena se esté ejecutando y su extensión fuera también imponible con arreglo a la nueva legislación, no existe posibilidad legal de revisión, por más que el arbitrio judicial permita una pena inferior; siendo única excepción -que aquí no concurre- los supuestos en los que la nueva ley añade a la pena privativa de libertad, una pena alternativa de diferente naturaleza antes no contemplada. De este modo, solo cabe considerar más favorable la nueva disposición cuando la pena impuesta no sea alcanzable o no pueda tener acomodo en la regulación estrenada. Comparación que debe hacerse sin consideración al arbitrio judicial y contemplando exclusivamente -como dice la norma- el hecho con sus circunstancias, es decir, el diferente rigor de las leyes en contraste, evaluado desde la aplicación de todos aquellos condicionamientos normativos que pueden alterar el marco penológico básico, tales como el delito continuado, el concurso ideal o medial, los grados de ejecución o participación o las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como principales supuestos, pero sin analizar las circunstancias que sólo aportan referencias para el arbitrio discrecional del juez en la individualización de la pena ( SSTS 633/2012, de 19.7 o 290/2013, de 16.4). Un régimen jurídico que no impide que cuando del contraste resultara obligada la revisión de la pena en los términos que se han indicado, se producirá una ruptura de la firmeza de la sentencia y el Tribunal recupera plenamente sus facultades de subsunción e individualización penológica ajustadas al nuevo marco penal" ( STS 556/2022 de 8 de junio).
Método de comparación, arbitrio judicial.
Interpretando la exclusión del "arbitrio judicial" en la tarea de revisión, el Tribunal Supremo establece la necesidad de distinguir dos momentos:
-
En primer lugar hay que comparar ambas legislaciones: la derogada conforme a la que se efectuó el enjuiciamiento y la vigente. En ese primer momento se orilla por imperativo legal el arbitrio judicial: solo cabe considerar más favorable la nueva disposición cuando en ningún caso podría amparar la pena impuesta y siempre, determinar una penalidad inferior. Así como en el enjuiciamiento de hechos anteriores con posterioridad a la entrada en vigor de la norma, no rige limitación alguna; la revisión de...
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