ATS, 28 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Junio 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 28/06/2022
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 194/2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano
Transcrito por: AGH / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 194/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Antonio V. Sempere Navarro
D.ª María Luz García Paredes
D. Juan Molins García-Atance
En Madrid, a 28 de junio de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance.
Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 27 de mayo de 2021, aclarada por auto de 28 de mayo de 2021, en el procedimiento nº 1045/20 seguido a instancia de D. Aureliano contra Mercadona SA; con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido con alegación de vulneración de derechos fundamentales y reclamación de cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 3 de noviembre de 2021, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 21 de diciembre de 2021 se formalizó por el Letrado D. Alejandro García Ferrández en nombre y representación de D. Aureliano, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 23 de mayo de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013), 17/06/2014 (R. 2098/2013), 18/12/2014 (R. 2810/2012) y 21/01/2015 (R. 160/2014).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).
La sentencia recurrida confirma la de instancia que declaró la procedencia del despido del trabajador. Consta que este prestaba servicios por cuenta de MERCADONA desde el 27/09/93 como Gerente A hasta que fue despedido el 16/09/20 como consecuencia de los siguientes hechos: el día 12/09/20 estaba prestando servicios en la sección de carnicería y liquidó 4 bandejas de pollo (2,5 euros/kg) con un 50% de descuento en el precio (1,25 euros/kg), adquiriéndolas luego para sí a ese precio reducido -realizando la operación de venta otro compañero- a las 21.36 horas, con el establecimiento cerrado. Al percatarse la coordinadora y comunicarlo al actor, este reconoció su autoría y señaló que era un producto que iba a caducar y que se lo iba a echar a los perros. Ese día el total de basura de carnicería ascendió a 32,71 euros.
Los gerentes pueden liquidar bajadas de precio de hasta un 20% para forzar la venta antes de que muera por frescura, pero para bajadas superiores de precio deben tener autorización del coordinador y el actor había recibido formación sobre la manera de liquidar los productos.
La Sala considera que incumplió sus funciones, desatendió las instrucciones de la empresa y que constituye una falta muy grave del art. 54.2 d) ET y art. 33 c) del convenio de la empresa, siendo acertado el despido. Y añade que no cabe aplicar la teoría gradualista porque la conducta del demandante reviste gravedad, supuso una quiebra de confianza en el desarrollo de la relación laboral y transgredió la buena fe, aludiendo a numerosas sentencias de la misma sala conforme a las cuales en estos casos el incumplimiento no está en el daño causado sino en la quiebra de confianza que es de la gravedad suficiente para dar lugar al despido.
Recurre el trabajador en casación unificadora alegando dos motivos. En el primero alega la infracción del art. 33 del Convenio de aplicación en relación con el art. 54 ET y en el segundo alega la infracción de los arts. 54 y 55 ET por inaplicación de la doctrina gradualista.
El primer núcleo de contradicción , por tanto, lo centra el recurrente en si en los casos de incumplimiento del protocolo en relación con productos destinados a la basura y de escasa cuantía, la infracción debe encuadrarse en el artículo 33.c) o en el 33.b)4) del convenio. Invoca de contraste la sentencia dictada por el TSJ de Cataluña de 17/09/2014 (R. 3473/14) que confirma la de instancia que declaró la improcedencia del despido disciplinario.
La trabajadora demandante prestaba servicios desde el año 1994 para MERCADONA con la categoría de gerente A, en la sección de pescadería. Fue despedida disciplinariamente el 5/10/2013, imputándole la comisión de una falta laboral muy grave, habiendo actuado fraudulentamente y con abuso de confianza aprovechando las particularidades de su puesto de trabajo, para de forma torticera regalar artículos destinados a las roturas a una clienta, contraviniendo de forma expresa el primer párrafo del apartado C.4 del art. 34 del Convenio Colectivo de Mercadona SA, en donde se contempla "el robo, hurto o malversación cometidos tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo, sea cual fuere el importe (...), la apropiación indebida de productos destinados a la basura o promoción (roturas, rs...)" .Estos hechos imputados han quedado acreditados, habiendo reconocido la trabajadora que efectivamente había regalado a una cliente un producto que se iba a tirar - una pescadilla- y no se iba a aprovechar y para que no se tuviera que acabar tirando.
La Sala de suplicación confirma la de instancia que declaró la improcedencia del despido al entender que la conducta de la actora no constituía un robo, hurto o malversación o apropiación indebida ni podía ser equiparada a ninguna de ellas ni por tanto tenía encaje en la conducta tipificada en el art 34 del convenio de la empresa. Sostiene que la conducta podría ser constitutiva de una desobediencia a los superiores en el ejercicio de sus funciones, tipificada como falta grave en la norma convencional.
En el presente recurso son ciertas las semejanzas entre las sentencias comparadas, puesto que en ambos casos se trata de trabajadoras que prestan servicios para la misma empresa, con igual categoría y se les imputa la transgresión de la buena fe contractual incardinable en el art 34 c del convenio (o artículo 33 c en el caso de autos, con idéntico contenido). Sin embargo, son distintas las concretas imputaciones que sustentan dicha transgresión, los hechos acreditados y las circunstancias concurrentes y tenidas en cuenta por los respectivos Tribunales sentenciadores en orden a la valoración de las conductas: en el caso de autos el actor liquidó unas bandejas de pollo al 50% contraviniendo las instrucciones de la empresa y posteriormente las adquirió para sí, considerando la sentencia que la conducta del demandante reviste gravedad, supuso una quiebra de confianza en el desarrollo de la relación laboral y transgredió la buena fe, sin que el incumplimiento resida en el daño causado sino en la quiebra de confianza. En el caso de contraste, consta acreditado que la trabajadora no contabilizó uno de los dos productos servidos a una clienta - una pescadilla- alegando que se iba a desechar y así podía aprovecharse. La sentencia considera que no ha existido hurto ni tampoco robo ni apropiación indebida tal y como está definida en el precepto convencional pues la conducta de la trabajadora de regalar a una cliente un producto que ya no se podía vender destinado a las roturas no está incluido en la consideración de falta muy grave definida en el precepto citado. Considera que la conducta seria incardinable en una desobediencia que no se puede calificar de falta muy grave.
Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico. Lo que pone de relieve no es sólo la dificultad de construir en materia disciplinaria la identidad fáctica que exige el artículo 219 LRJS l. Se evidencia también algo que afecta, de manera más profunda, a la propia función de este recurso como instrumento de unificación jurisprudencial. Ese instrumento no puede operar a partir de lo que la doctrina denomina juicios empíricos de valoración de la conducta humana, porque en estos juicios los elementos circunstanciales de ponderación adquieren la máxima significación en el orden decisorio y, por ello, se resisten a una tarea de unificación doctrinal, que sería, por definición, una labor destinada al fracaso, al intentar convertir en general y uniforme lo que, por su propia naturaleza, es particular y variable, pues en tales decisiones opera siempre un elemento de discrecionalidad que no es susceptible de unificación. (STS18/2/2014, Rec 2810/12 y las que ella cita).
En el segundo motivo el recurrente combate la no aplicación de la doctrina gradualista. Invoca de contraste la sentencia dictada por el TSJ de Madrid de 01/02/2012 (R. 5891/11) que confirma la declaración de improcedencia del despido enjuiciado. Se trata de un supuesto en el que una trabajadora de un supermercado con categoría de "Pto de venta" fue despedida disciplinariamente. El día 28/04/10, sobre las 12:30 horas de la mañana la actora cogió una napolitana rellena de crema y la mordió, siendo sorprendida por otra trabajadora que lo puso de inmediato en conocimiento del encargado, trasladándose ambos al puesto de trabajo, pudiendo comprobar que el producto mordido se encontraba en una bandeja en la que normalmente hay 4 unidades con otra pieza de napolitana y al preguntarle por qué lo había realizado sin pedir autorización ni permiso contestó que tenía hambre. La empresa imputa en la carta de despido la vulneración de lo previsto en el punto 2.1 y 2.2 de la Normativa de funcionamiento interno de los Supermercados Eroski, una falta muy grave de apropiación y consumo de productos de la empresa previstos en el art. 53.c) 1 y 6 del I Convenio de Eroski, una falta muy grave de irregularidades en el seguimiento de los procedimientos establecidos que pueden dar lugar a actuaciones fraudulentas previstas en el art. 53.3 letra c) punto 2 del Convenio, y una falta muy grave de trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza.
La Sala considera que los hechos descritos no constituyen un incumplimiento muy grave y culpable merecedor del despido, pues consistieron en dar un mordisco a una napolitana de crema que no se iba a poner a la venta por no tener la bandeja el número de unidades necesarias, y que la sanción máxima ha resultado desproporcionada por excesiva para una trabajadora, con una antigüedad de 10 años, sin constar elemento de reproche alguno anterior.
De lo expuesto, se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias al diferir las conductas enjuiciadas y las circunstancias acreditadas en cada caso y, en consecuencia, distinta también la valoración que de ellas ha hecho cada Tribunal. Así, en la recurrida se imputa al trabajador que durante su jornada laboral liquidó 4 bandejas de pollo con un 50% de descuento en el precio, adquiriéndolas luego para sí a ese precio reducido, sin la autorización del coordinador, lo que es necesario siempre que se pretenda aplicar una reducción superior al 20% a un producto de carnicería. Por su parte, en la sentencia referencial la conducta de la trabajadora consistió en dar un mordisco a una napolitana de crema que no se iba a poner a la venta por no tener la bandeja el número de unidades necesarias.
No contradicen lo anterior las alegaciones realizadas por la recurrente en el trámite de inadmisión dirigidas a relativizar las diferencias expuestas y que justifican a juicio de esta Sala la falta de contradicción. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Alejandro García Ferrández, en nombre y representación de D. Aureliano contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 3 de noviembre de 2021, en el recurso de suplicación número 1557/21, interpuesto por D. Aureliano, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Málaga de fecha 27 de mayo de 2021, aclarada por auto de 28 de mayo de 2021, en el procedimiento nº 1045/20 seguido a instancia de D. Aureliano contra Mercadona SA; con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido con alegación de vulneración de derechos fundamentales y reclamación de cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
