ATS 702/2022, 2 de Junio de 2022

Por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 2ª) se dictó la Sentencia de 11 de mayo de 2021, en los autos del Rollo de Sala 365/2019, dimanante del Sumario 151/2018 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Estella cuyo fallo dispone:

"Que debemos condenar y condenamos a Gabino como autor criminalmente responsable de un delito agresiones sexuales con penetración (violación), del art.178 y 179 del CP , concurriendo la atenuante analógica de intoxicación por precedente consumo de bebidas alcohólicas al amparo de los arts. 21.6,en relación con los arts. 21.1 y 20.2 del Código Penal , imponiéndosele una pena de siete años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del Código Penal ).

Se le condena a la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de distancia de Flor., de su persona, domicilio, lugar o centro de estudios o trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, así como comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o mantener con la misma contacto escrito, verbal o visual por igual plazo de 10 años.

Se impone la medida de libertad vigilada del art.192 del CP a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, con una de duración de 5 años.

No ha lugar a pronunciarse sobre la responsabilidad civil al haberse reservado las acciones civiles que pudieran corresponderle.

Se le condena a las costas procesales, incluidas las de la acusación particular".

Frente a la referida sentencia, Gabino, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Rosario Vidaurre Goñi, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que dictó Sentencia de 9 de diciembre de 2021 en el Recurso de Apelación número 31/2021, cuyo fallo dispone:

"1º.- Que debemos desestimar como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña. María Rosario Vidaurre Goñi, en nombre y representación de D. Gabino, contra la sentencia 113/2021, de 11 de mayo de 2021, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, dictada en su Procedimiento Sumario Ordinario número 365/2019 .

2. - Se declaran de oficio las costas causadas en el recurso de apelación".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Gabino, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Rosario Vidaurre Goñi, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

- "Al amparo del artículo 849.1º LECrim., por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto la sentencia recurrida vulnera el derecho del recurrente a la presunción de inocencia, reconocido como derecho fundamental en el art. 24.2 de la C.E., que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva, y la doctrina jurisprudencial sobre el valor del testimonio de la víctima; en cuanto entiende que no ha existido prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, no habiendo razonamiento lógico, coherente ni razonable, en especial en lo relativo a la declaración de la víctima y la prueba periférica existente" (sic).

- "Al amparo del artículo 849.1º LECrim., por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a la presunción de inocencia, reconocido como derecho fundamental en el art. 24.2 de la C.E. que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva, respecto a las conclusiones de los informes médico forense y psicológico, no habiendo en la sentencia razonamiento lógico, coherente, razonable y conforme a conocimiento científico" (sic).

- "Al amparo del artículo 849.1º LECrim., por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues se ha vulnerado el derecho del recurrente a la presunción de inocencia, reconocido como derecho fundamental en el art. 24.2 de la C.E.; no habiendo razonamiento lógico, coherente ni razonable, en especial en lo relativo a las pruebas testificales sobre lo que realmente dijo y reconoció el acusado tras los hechos, tanto a los suegros de la supuesta víctima como a los agentes de policía" (sic).

- "Al amparo del artículo 849.1º LECrim., por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues se ha vulnerado el derecho del recurrente a la presunción de inocencia, reconocido como derecho fundamental en el art. 24.2 de la C.E.; no habiendo en la sentencia razonamiento lógico, coherente ni razonable, respecto a la valoración y relevancia de la conducta y de los actos previos y posteriores a los hechos objeto de condena, tanto de la supuesta víctima como del condenado" (sic).

- Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 178 y 179 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Quebrantamiento de forma porque se han consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual manera, se dio traslado a la acusación particular ejercida por Flor. quien, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Ciriza Sanz, formuló escrito en el que interesaba la inadmisión de todos motivos del recurso de casación y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Ángel Luis Hurtado Adrián.

A) La parte recurrente alega, como sexto motivo de recurso, quebrantamiento de forma porque se han consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente sostiene que, en los hechos probados, se afirma que manifestó "de forma espontánea al agente nº NUM000 de la policía de Estella que había abusado de ella".

Sostiene que "la utilización que hace una persona de la calle o ciudadano medio (no relacionado con el mundo ni los conceptos jurídicos; mucho menos un joven ecuatoriano como Gabino) sobre la palabra abuso no puede identificarse de ninguna manera con el concepto jurídico agresión sexual" (sic).

Sostiene, por tanto, que la utilización de dicho término implica una predeterminación del fallo.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que el 31 de marzo de 2018, Flor. acudió junto con su novio a una fiesta que Gabino, mayor de edad y sin antecedentes penales, había organizado en el Bar Irati de Estella junto con su pareja, por el próximo nacimiento de su hijo.

   Sobre las 5:00 horas del día 1 de abril, parte de los invitados entre los que se encontraba Flor., continuaron la fiesta en la discoteca Trovador de Estella.

   Como fuera que Flor. se había quedado sin dinero decidió salir a un cajero para sacar dinero, siendo acompañada de Gabino y quedándose su novio en el interior.

   No obstante ser ésta la finalidad de la salida, antes de llegar al cajero, se detuvieron en la calle, en un hueco junto a un portal y en frente de Caja Rural donde permanecieron en el periodo comprendido entre las 6.21 horas y las 6.42 horas, charlando.

   Como Flor. tenía frío, ya que habían salido de la discoteca sin abrigo, desistieron de ir al cajero, ofreciéndole Gabino, pese a la cercanía del Trovador, que se subiera en su vehículo para calentarse y regresar el coche a la discoteca, aceptando Flor. tal propuesta y subiéndose ambos al vehículo. Arrancado el mismo e iniciada la marcha, Gabino, en lugar de ir a la discoteca pasó por delante sin parar, diciéndole que lo hacía para que se calentara el coche, conduciendo hasta la zona de las piscinas del Agua Salada, donde aparcó en batería.

   Una vez allí, Flor. tenía frío y estaba acurrucada, sugiriéndole Gabino que se pasara a la parte trasera del vehículo para estar más cómoda, cosa que hizo, pasando tras ella Gabino.

   Estando en tal situación, Gabino le dijo que le gustaba mucho y comenzó a tocarla y, pese a la oposición de Flor. que le decía que parase, colocada Flor. sentada con la espalda contra la puerta, Gabino se colocó frente a ella y le bajó los pantalones tipo legin y las bragas por la fuerza de una sola vez, abriéndole las piernas por la fuerza, e introduciéndole el pene en su vagina teniendo una relación sexual completa.

   Que mientas esto sucedía, Flor. se lo intentaba quitar de encima con empujones, le decía que parase que estaba su mujer en la fiesta, que iba a ser padre, pero él no paraba. Que como ella no paraba de empujarle para quitárselo de encima, él le sujeto las manos y, agarrándola, se bajó con la boca hacia su zona vaginal, chupándole y, tras ello volvió a subir y nuevamente le introdujo el pene en la vagina.

   Que, finalizada la penetración, Flor. telefoneó a sus suegros, que se personaron en el lugar, diciéndoles Gabino que era él quien había abusado de Flor.

   Como fuera que Flor. tenía dolores, en el coche de los suegros, los cuatro, se dirigieron al hospital al tiempo que llamaban a la policía que, al llegar, ya estaba en el centro médico, reconociendo Gabino de forma espontánea al agente nº NUM000 de la Policía de Estella que había abusado de ella.

   El factum concluye con la afirmación de que, " Flor. resultó con erosión de unos 2 cm de longitud, eritematosa, superficial, en región lumbar derecha y múltiples erosiones en cara interna de ambos muslos, de dirección vertical, eritematosos y superficiales. Como consecuencia de estos hechos ha estado en tratamiento sicológico y psiquiátrico".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar sobre el quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4; 1121/2003, de 10-9; 401/2006, de 10-4; 755/2008, de 26-11; 131/2009, de 12-2; 381/2009, de 14-4; y 449/2012, de 30-5, entre otras muchas).

   Por otro lado, también tiene reiterado esta Sala que en cierto sentido los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 409/2004, de 24-3; 893/2005, de 6-7; y 755/2008, de 26-11). Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal ( STS 183/2016 de 4 de marzo).

   Las alegaciones no pueden ser admitidas.

   En primer lugar, por cuanto la alegación, en los términos expuestos, se formula ex novo en esta instancia y hemos dicho que "debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo" ( STS 67/2020, de 5 de febrero).

   Y, en segundo lugar, porque no se aprecia la utilización en el relato histórico de ninguna expresión técnico-jurídica, así como tampoco ninguna expresión que predetermine jurídicamente el fallo.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como séptimo motivo del recurso, quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera, en síntesis, que la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia ha incurrido en incongruencia omisiva dado que no ha analizado las alegaciones efectuadas en el recurso de apelación sobre la falta de reconocimiento de los hechos por el recurrente.

Sostiene que "si algo quedó patente, tanto en el acto de juicio, como en el propio recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de la Audiencia Provincial, fue el despliegue probatorio y de argumentación que esta parte hizo con relación, precisamente, a ese inexistente reconocimiento por parte de Gabino" (sic).

2. Respecto a la incongruencia omisiva, hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio). En efecto, esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6; 54/2009, de 22-1; y 248/2010, de 9-3) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS 298/2021, de 8 de abril).

   Asimismo, es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161. 5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Lo recuerda la parte recurrida en su impugnación al recurso. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado "efecto ascensor"). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre, que cita otras anteriores).

   Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre, 1073/2010 de 25 de noviembre, la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero.) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim ( STS 626/2019, de 18 de diciembre con cita de la STS 290/2014, de 21 de marzo).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia analizó de forma pormenorizada, en el Fundamento Jurídico sexto de la sentencia, la cuestión relativa al reconocimiento de los hechos por el recurrente.

   La discrepancia con el razonamiento efectuado en la sentencia no determina la existencia del quebrantamiento de forma alegado por cuanto hemos manifestado que el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho, es decir, a la inclusión narrativa de determinados aspectos que los recurrentes quieren ver reflejados en la sentencia.

   Todo ello sin perjuicio de resaltar que el recurrente, como exige una jurisprudencia reiterada de esta Sala sobre el éxito del quebrantamiento de forma denunciado, no instó el complemento de la sentencia ante el órgano a quo.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como primer motivo del recurso, "al amparo del artículo 849.1º LECrim., por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto la sentencia recurrida vulnera el derecho del recurrente a la presunción de inocencia, reconocido como derecho fundamental en el art. 24.2 de la C.E., que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva, y la doctrina jurisprudencial sobre el valor del testimonio de la víctima; en cuanto entiende que no ha existido prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, no habiendo razonamiento lógico, coherente ni razonable, en especial en lo relativo a la declaración de la víctima y la prueba periférica existente.

El segundo motivo se formula "al amparo del artículo 849.1º LECrim., por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a la presunción de inocencia, reconocido como derecho fundamental en el art. 24.2 de la C.E. que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva, respecto a las conclusiones de los informes médico forense y psicológico, no habiendo en la sentencia razonamiento lógico, coherente, razonable y conforme a conocimiento científico" (sic).

El tercer motivo se formula "al amparo del artículo 849.1º LECrim., por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues se ha vulnerado el derecho del recurrente a la presunción de inocencia, reconocido como derecho fundamental en el art. 24.2 de la C.E.; no habiendo razonamiento lógico, coherente ni razonable, en especial en lo relativo a las pruebas testificales sobre lo que realmente dijo y reconoció el acusado tras los hechos, tanto a los suegros de la supuesta víctima como a los agentes de policía" (sic).

El cuarto motivo se formula "al amparo del artículo 849.1º LECrim., por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues se ha vulnerado el derecho del recurrente a la presunción de inocencia, reconocido como derecho fundamental en el art. 24.2 de la C.E.; no habiendo en la sentencia razonamiento lógico, coherente ni razonable, respecto a la valoración y relevancia de la conducta y de los actos previos y posteriores a los hechos objeto de condena, tanto de la supuesta víctima como del condenado" (sic).

El recurrente, en el desarrollo de los cuatro motivos, considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

En el primer motivo, el recurrente considera que la declaración de la víctima no reúne los requisitos exigidos por esta Sala para ser considerada prueba de cargo.

Considera que no existe credibilidad subjetiva debido a las características psíquicas de la testigo y su tendencia a la fabulación. En este sentido, apunta que el informe de la psicóloga forense establece que la víctima presenta una "tendencia moderada al autodesprecio y una consecuente exageración de los problemas emocionales actuales".

Asimismo, sostiene que la denuncia vendría motivada por móviles espurios, concretamente, "el sentimiento de culpa y la infidelidad lo que provoca la reacción de Flor. al mentir y fabular la agresión, intentando exculparse ante su novio o pareja" (sic).

Por otro lado, considera que no concurre el requisito de credibilidad objetiva dado que la declaración de la víctima está falta de coherencia interna y externa. Sostiene que existen numerosas contradicciones entre la declaración prestada en fase sumarial y en el plenario. Asimismo, considera que "durante la instrucción y hasta el mismo acto de juicio, ha ido alterando y readaptando el relato de lo ocurrido en función de cómo iban llegando las pruebas en instrucción y de cómo se le iba preguntando al respecto" (sic).

Asimismo, sostiene, en síntesis, que el comportamiento posterior de la víctima le resta credibilidad. Sobre esta cuestión, al recurrente entiende que carece de sentido que la víctima llamara a sus suegros tras producirse los hechos, se mantuviera en el coche junto con el recurrente y permitiera que éste le acompañara al hospital.

En el segundo motivo, el recurrente cuestiona la valoración probatoria del informe forense y psicológico realizado a la víctima. Sostiene que, en el informe médico forense, se desprende que la única lesión compatible con una acción de bajar la ropa es la erosión de 2 cm en región lumbar; y, respecto de las lesiones en la cara interna de los muslos, entiende que no son compatibles con la acción de separar las piernas ni de bajar la ropa

Asimismo, alega que los médicos en el juicio admitieron que la lesión lumbar pudo ser producida al estar apoyada en la puerta del coche con la manilla. En cuanto a las lesiones de los muslos, pudieron ser causados por la propia víctima.

Respecto del informe psicológico-forense realizado a la víctima, acredita que ésta no sufrió estrés postraumático derivado de los hechos.

En el tercer motivo, el recurrente cuestiona la valoración de las pruebas testificales sobre lo que realmente manifestó y reconoció el recurrente, tanto a los suegros de la víctima como a los agentes de policía. Entiende, en síntesis, que el recurrente nunca reconoció que hubiera agredido o abusado sexualmente de la víctima dado que la relación fue consentida.

Finalmente, en el cuarto motivo, el recurrente considera que las instancias precedentes no han realizado "un análisis mínimo de la conducta y actos de Flor. y Gabino, anteriores y posteriores al acto sexual, y las conclusiones que se obtienen de ellos conforme a las reglas de la lógica y la racionalidad" (sic).

Alega, en síntesis, que las sentencias no han realizado un análisis de la versión ofrecida por el recurrente, opuesta a la víctima y más coherente con los hechos anteriores y posteriores al propio acto sexual.

2. En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre).

3. Las alegaciones no pueden prosperar.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

   En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó que la declaración de la víctima cumplía los requisitos exigidos por esta Sala para ser considerada prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia.

   - En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, el Tribunal Superior de Justicia consideró que no podía atribuirse a la víctima tendencia a la fabulación, ni tampoco que su actuación viniera presionada o sugestionada por motivos de odio o venganza. La sentencia entendió que no resultaba lógico concluir que la presentación de la denuncia viniera motivada por el hecho de ocultar una infidelidad pues, en tal caso, lo normal habría sido no contar lo sucedido ni a los suegros ni tampoco, tiempo después, ante la ginecóloga y la forense.

   - Respecto de la persistencia en la incriminación, el Tribunal Superior de Justicia entendió que la víctima había mantenido el mismo relato de los hechos a lo largo de todo el proceso. La sentencia concluyó que el testimonio prestado por la víctima había sido persistente y firme en todo momento, con un relato continuado y sin modificaciones o contradicciones mínimamente relevantes.

   Asimismo, la sentencia destacó que la declaración había sido muy elocuente y sobrecogedora pues, tras referirse a los hechos ocurridos en el interior del vehículo, expresó cómo estuvo en tratamiento psicológico y psiquiátrico durante el cual intentó quitarse la vida mediante la ingesta de pastillas.

   - En cuanto a la verosimilitud del testimonio, el Tribunal Superior de Justicia consideró la existencia de múltiples elementos de corroboración periférica.

   En primer lugar, por la declaración testifical de Benita quien manifestó en el plenario que la víctima le dijo por teléfono que habían abusado de ella. La testigo relató que encontraron a la víctima que bajaba del coche llorando lo que motivó que ella le preguntara donde se encontraba el agresor. La testigo manifestó que, en ese momento, bajó el acusado diciendo "soy yo". Asimismo, la testigo manifestó que, durante el camino al hospital, la víctima insultaba al recurrente y le decía "mira lo que has hecho". Finalmente, la testigo manifestó que la víctima lo paso muy mal, que estuvo viviendo un tiempo en su casa y que se marchó a Ceuta a vivir con su padre porque no soportaba estar en Estella.

   En segundo lugar, por la declaración de Edemiro, esposo de Benita, quien manifestó en el juicio oral que, tras encontrarse a la víctima junto con el recurrente, la llevó al hospital. El testigo manifestó que, durante el trayecto, la víctima y el recurrente se sentaron atrás. Finalmente, el testigo relató que el recurrente le dijo a la víctima "cálmate" a lo que ella contestó "cállate, hijo de puta".

   En tercer lugar, por el informe médico forense en el que se indica que la erosión superficial de unos dos centímetros en región lumbar sí era compatible con la bajada de ropa que narraba la denunciante, de forma forzada y estando apoyada contra la puerta.

   Y, en cuarto lugar, por el informe de la psicóloga forense, ratificado en el plenario, en el que se indicaba que la víctima presentaba una sintomatología clínica depresiva y ansiosa, con componentes psicosomáticos, relacionada en un principio con una situación de estrés elevado, pero sin la entidad suficiente ni las características ajustadas a un trastorno de estrés postraumático. De igual manera, el informe, emitido en mazo de 2019, se indicaba que la víctima seguía en tratamiento continuado en el Centro de Salud Mental y que era probable que volviera a ser ingresada en psiquiatría, debido a la situación de riesgo autolítico en la que se encontraba.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

   Las alegaciones sobre la falta de incredibilidad subjetiva no pueden ser admitidas. En efecto, el Tribunal Superior de Justicia descartó, de forma razonable y motivada, que la denuncia interpuesta por la víctima estuviera motivada por un ánimo de ocultar una infidelidad. La sentencia argumentó que dicho planteamiento era contrario a la lógica por cuanto, en tal caso, la víctima no hubiera llamado a sus suegros instantes después de los hechos para relatarles lo ocurrido.

   De igual manera, el Tribunal Superior de Justicia entendió que las alegaciones del recurrente carecían de cualquier justificación habida cuenta de las graves consecuencias que los hechos produjeron en la víctima. De esta manera, se apuntaba que la víctima había tenido que mudarse de Estella ante la imposibilidad de seguir viviendo en dicha localidad lo que le produjo numerosos trastornos habida cuenta de que se había comprado una casa en dicha localidad y, además, tenía actividad laboral.

   Tampoco podemos admitir las alegaciones del recurrente sobre la falta de persistencia en la incriminación. En efecto, las dos instancias precedentes concluyeron que la víctima había mantenido los aspectos nucleares del relato y las contradicciones o divergencias aducidas por la recurrente carecían de trascendencia.

   No se aprecian, por tanto, graves imprecisiones, fisuras, discordancias o quiebras en el relato de la denunciante. En efecto, esta Sala ha declarado que "la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva ( STS 180/2021, de 2 de marzo).

   En esta misma línea, hemos declarado que "resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha transcurrido cierto tiempo. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y, por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado" ( STS 87/2017, de 15 de febrero).

   Por otro lado, no podemos admitir las alegaciones del recurrente que pretenden negar la credibilidad a la víctima por el comportamiento posterior a los hechos. En efecto, el hecho de que la víctima no saliera huyendo, sino que permaneciera en el vehículo y accediera a ser trasladada al hospital, junto con el recurrente, en el vehículo conducido por los suegros no puede ser interpretado como un elemento que reste credibilidad a su testimonio. De hecho, la víctima recriminó al recurrente lo que había hecho instantes después de producirse la agresión sexual y, además, llamó a sus suegros para pedirles ayuda y pidió que la trasladaran al hospital. Asimismo, debemos destacar que, durante el trayecto, la víctima recriminó de nuevo al recurrente por lo ocurrido lo que refuerza la convicción de que la relación sexual no fue consentida.

   Tampoco podemos admitir las alegaciones que cuestionan la valoración probatoria ratificada por el Tribunal Superior de Justicia sobre el informe médico forense y psicológico realizado a la víctima. El recurrente pretende, en definitiva, efectuar en esta instancia una revaloración de dichas pruebas periciales para dotarles de una significación exculpatoria que no ha sido apreciada en las dos instancias precedentes.

   Sin embargo, este planteamiento no puede ser atendido porque hemos manifestado que la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada. En consecuencia, "el Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia" ( STS 19/2020, de 28 de enero).

   Al margen de lo anterior, debe indicarse que el Tribunal Superior de Justicia entendió que las conclusiones del informe forense no eran incompatibles con el relato de la víctima. En efecto, la víctima presentaba una erosión de unos dos centímetros en región lumbar que era compatible con la maniobra realizada por el recurrente para bajarle la ropa.

   En cualquier caso, debemos recordar que la comisión del delito de violación no requiere la producción de lesiones en la víctima. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "la violencia es un acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, no exigiéndose un acto causante de una lesión, sino el empleo coercitivo, utilizando un movimiento sobre una parte del cuerpo de la víctima por el que intente vencer su voluntad, como puede ser cogerle de las manos de forma fuerte para vencer su resistencia a llevar a cabo el acto sexual, o ponerse encima de la víctima tras haberla arrojado al suelo. No se exige un resultado lesivo con el empleo de la violencia, sino su mero uso sobre alguna parte del cuerpo de la víctima para someterla y vencer su oposición, por lo que valdría cogerle de las muñecas, o brazo de forma fuerte para que no se pueda mover, o escapar y atacar a su libertad sexual" ( STS 13/2019, de 17 de enero).

   Respecto del informe psicológico, el Tribunal Superior de Justicia puntualizó que el hecho de que la víctima no padeciera un trastorno de estrés postraumático no restaba credibilidad a su testimonio. En efecto, la comisión de un delito sexual de esta naturaleza no produce necesariamente la citada secuela de afectación psicológica.

   Por otro lado, tampoco podemos admitir las alegaciones del recurrente sobre la falta de reconocimiento de los hechos ante los suegros de la víctima y ante el agente de Policía Municipal de Estella. En efecto, los suegros de la víctima relataron, de forma coincidente, que -tras personarse en el lugar de los hechos- preguntaron a ésta quién había sido el agresor y el recurrente respondió que había sido él. Se trata, por tanto, de un elemento de corroboración periférico que refuerza la credibilidad del testimonio de la víctima.

   Al margen de la anterior, debemos manifestar que el pronunciamiento condenatorio del recurrente no se fundamenta de forma exclusiva en las manifestaciones efectuadas ante los suegros de la víctima y ante el agente de Policía Municipal. El testimonio de la víctima, coherente y mantenido en el tiempo, se ha visto corroborado por los dictámenes periciales que fueron ratificados en el plenario. Así, en primer lugar, el dictamen médico forense describía la existencia de una erosión en región lumbar que era compatible con la bajada de ropa que narraba la denunciante. Y, en segundo lugar, el informe de la psicóloga forense refería una sintomatología clínica depresiva relacionada con una situación de estrés elevado. En consecuencia, el Tribunal Superior de Justicia ratificó, de forma razonable y motivada, que se había practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

   En definitiva, el recurrente desarrolla una extensa argumentación que pivota, en definitiva, en cuestionar la credibilidad de los testigos, testigos y peritos que declararon en el plenario. Sin embargo, este planteamiento excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

   Finalmente, debemos recordar que los requisitos de valoración del testimonio de la víctima no operan como presupuestos de validez, sino como meras orientaciones para ponderar su credibilidad. En efecto, hemos manifestado que "no se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino meras orientaciones que han de ser ponderadas en tanto constituyen herramientas que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley (prueba legal negativa) -o de la doctrina legal en este caso- se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro. Es posible no conferir capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, congruente y coherente; cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla; y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima huérfana de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a identificarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique de forma convincente y racionalmente compartible por qué, a pesar de ellos, no tiene dudas sobre la realidad de los hechos y la autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor)" ( STS 365/2022, de 8 de abril).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como quinto motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 178 y 179 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera no existe prueba de que haya cometido un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal.

Considera que la prueba practicada en el plenario no ha permitido acreditar la existencia de violencia o intimidación.

En cuanto a la violencia sostiene que, no existen lesiones genitales ni perigenitales. Alega que no existen lesiones compatibles con una agresión sexual y la única que podría recibir tal calificativo -erosión de 2 centímetros- "es compatible con mero acto de apoyo en puerta" (sic).

Respecto de la intimidación, considera que no concurre dicho elemento porque, tras el acto sexual, la víctima se quedó en el coche del recurrente, se dejó acompañar por éste al hospital y, además, nunca solicitó una orden de protección.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

En primer lugar, porque el recurrente efectúa alegaciones en manifiesta contradicción con el factum lo que bastaría por sí solo para acordar la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Y, en segundo lugar, porque en el relato histórico constan todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de violación por el que ha sido condenado. En el factum se afirma que "estando en tal situación, Gabino le dijo que le gustaba mucho y comenzó a tocarla y, pese a la oposición de Flor. que le decía que parase, colocada Flor. sentada con la espalda contra la puerta, Gabino se colocó frente a ella y le bajo los pantalones tipo legin y las bragas por la fuerza de una sola vez, abriéndole las piernas por la fuerza, e introduciéndole el pene en su vagina teniendo una relación sexual completa. Que mientas esto sucedía, Flor. se lo intentaba quitar de encima con empujones, le decía que parase que estaba su mujer en la fiesta, que iba a ser padre, pero él no paraba. Que como ella no paraba de empujarle para quitárselo de encima, él le sujeto las manos y, agarrándola, se bajó con la boca hacia su zona vaginal, chupándole y, tras ello volvió a subir y nuevamente le introdujo el pene en la vagina".

En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente en los motivos primero a quinto y séptimo carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: