STS 532/2022, 8 de Junio de 2022

Con fecha 11 de marzo de 2020, el Juzgado de lo Social nº 1 de Ávila, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando como estimo la demanda interpuesta por la parte actora Graciela, contra la demandada la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN CONSEJERÍA DE EDUCACION, DIRECCION PROVINCIAL DE AVILA sobre despido, debo declarar y declaro la improcedencia despido de la actora, con efectos de 24 de noviembre de 2019, condenando a la parte demandada a que, a su opción, readmita a la parte actora en su puesto de trabajo o la indemnice en la cantidad de 37.479,11 euros, con abono, en caso de que opte por la readmisión, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia o hasta que la actora hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se acreditara por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, y a razón de 51,25 euros brutos diarios; advirtiéndose que, la antedicha opción, deberá efectuarse ante este Juzgado por la empresa en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo opta por la readmisión".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO .- Que la parte actora viene prestando sus servicios desde la fecha 20-11-1995, en el centro de trabajo IES Gredos de Piedrahita, mediante un primer contrato de trabajo de interinidad celebrado en esa fecha con el Ministerio de Educación "para cubrir una plaza vacante hasta que el puesto sea definitivamente cubierto a través de los sistemas de provisión de vacantes contemplados en el convenio colectivo para el personal laboral M.E.C.", con categoría en dicho contrato de Ordenanza, que finalizó en fecha de 18 de octubre de 1998 (folios 1 a 5 del E.A.). La relación laboral se mantuvo con un segundo contrato de trabajo de interinidad, celebrado el 26-10-1998, "para cubrir necesidades coyunturales surgidas durante el desarrollo del curso 98/99, y hasta que la plaza sea definitivamente cubierta a través de los sistemas de provisión de vacantes contemplados en Convenio de personal laboral del M.E.C.", con categoría de personal de limpieza (folios 7 a 11 del E.A.). El salario que percibía la actora en el mes anterior a la resolución del contrato era de 1.558,96 euros mensuales incluida la prorrata de pagas extras (F. 46 del E.A.).

SEGUNDO.- Con fecha de 01-01-2000 se subroga en la relación laboral la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León conforme a la transferencia de competencias desde el M.E.C. (F. 12 del E.A.). En fecha de 1-04-2003 por la demandada se procede al encuadramiento de la actora en la categoría de personal de servicios del Grupo VI, de acuerdo con el sistema del Convenio Colectivo de personal laboral de la Administración Pública de Castilla y León (F. 13 del E.A.).

TERCERO.- Mediante diligencia anexa al contrato de interinidad las partes acuerdan el 12-05-2009 que, tras la adjudicación del puesto NUM000 por concurso-oposición a Dª Miriam y dado que la adjudicataria no se incorporó al puesto por movilidad geográfica, la modificación de la cláusula séptima del contrato de interinidad, pasando a ser el motivo de la sustitución el de "movilidad geográfica de carácter voluntaria de Dª Miriam". (F. 15 del E.A.).

CUARTO.- El puesto código RPT NUM000 correspondiente a la competencia funcional de personal de servicios, con destino en IES Gredos, de Piedrahita, Ávila, dependiente de la Dirección provincial de Educación de Ávila, ha estado incluido ininterrumpidamente desde el 27-11-2011 en el concurso de traslados abierto y permanente para la provisión de puestos de trabajo adscritos al personal laboral al servicio de la Administración General de la comunidad de Castilla y León y de sus OOAA, previsto en su Convenio Colectivo, habiendo sido ofertado en todas las convocatorias efectuadas desde entonces, hasta que fue excluido del mismo para su inclusión en la Convocatoria del proceso selectivo para el ingreso, por el sistema de acceso libre, en la competencia funcional de Personal de Servicios de la Administración de la Comunidad de Castilla y León, realizada mediante Resolución de 18-01-2018, de la Viceconsejería de Función Pública y Gobierno Abierto, BOCyL 16, martes 23 de enero. Dicho fue puesto fue adjudicado mediante Orden PRE/1002/2019, de 23 de octubre, por la que se adjudican destinos a los aspirantes que han superado el proceso selectivo convocado por Resolución de 18 de enero de 2018, de la Viceconsejería de Función Pública y Gobierno Abierto, para ingreso por el sistema de acceso libre en la competencia funcional de personal de servicios de la Administración de la Comunidad de Castilla y León, BOCyL, nº 207, viernes 25-10-2019. La persona adjudicataria se incorporó el 25 de noviembre de 2019. (Certificado de la D.G. de la Función Pública de la Consejería de la Presidencia de la JCyL, -documento 1 demandada-, Modelo Incorporacion L0 -documento 2 de la demandada-; y Extracto de Orden PRE/1002/2019 -documento 3 de la demandada-).

QUINTO.- Se comunicó a la actora la Resolución de 07-11-2019 que contenía el documento L.1.R. de BAJA de la citada actora formalizada con fecha de efectos de 24-11-2019 por causa extinción del contrato por finalización de contrato. (F. 17 del E.A.).".

Contra la anterior sentencia, el Letrado de la comunidad de Castilla y León, en nombre de la Junta de Castilla y León, Consejería de Educación, Dirección Provincial de Ávila, formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Burgos, dictó sentencia en fecha 17 de septiembre de 2020, recurso de suplicación nº 274/2020, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, frente a la sentencia de fecha 11 de marzo de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social de Ávila en autos número 598/2019 seguidos a instancia de Dª Graciela, contra la recurrente, en reclamación sobre DESPIDO, y en consecuencia, debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta absolviendo a la JCYL de todos los pedimentos. Sin costas.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, el letrado D. Luis Felipe Fernández Sánchez en nombre y representación de Dª. Graciela, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en las Palmas de Gran Canaria, en fecha 13 de diciembre de 2019 (RS 1273/2019) para el primer motivo, y con la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, en fecha 6 de mayo de 2019 (RS 657/2019) para el segundo motivo.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, Junta de Castilla y León, Consejería de Educación, Dirección Provincial de Ávila, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de interesar que se declare la procedencia del recurso respecto del primer motivo y la desestimación del segundo motivo.

Se señaló para la votación y fallo el día 8 de junio de 2022, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- La cuestión controvertida radica en determinar si adquiere la condición de indefinida no fija y, si tiene derecho a la indemnización por extinción de contrato, la trabajadora unida a la empleadora -Consejería de Educación y Cultura de la Junta de Castilla y León- por un contrato de interinidad por vacante que supera los tres años de duración -desde el 20 de noviembre de 1995- sin que concurra justificación de tal duración.

2. - El Juzgado de lo Social número 1 de Ávila dictó sentencia el 11 de marzo de 2020, autos 598/2019, estimando la demanda formulada por DOÑA Graciela contra LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, DIRECCIÓN PROVINCIAL DE ÁVILA, sobre DESPIDO, declarando la improcedencia del despido de la actora, con efectos de 24 de noviembre de 2019, condenando a la parte demandada a que, a su opción, readmita a la actora en su puesto de trabajo o la indemnice en la cantidad de 37.479,11 euros, con abono, en caso de que opte por la readmisión, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que la actora hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se acreditara por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, a razón de 51,25 euros brutos diarios.

   Tal y como resulta de dicha sentencia, la parte actora viene prestando sus servicios desde la fecha 20-11-1995, en el centro de trabajo IES Gredos de Piedrahita, mediante un primer contrato de trabajo de interinidad "para cubrir una plaza vacante hasta que el puesto sea definitivamente cubierto a través de los sistemas de provisión de vacantes contemplados en el convenio colectivo para el personal laboral M.E.C.", con categoría de Ordenanza, que finalizó en fecha de 18 de octubre de 1998. La relación laboral se mantuvo con un segundo contrato de trabajo de interinidad, celebrado el 26-10-1998, con la misma cláusula, con categoría de personal de limpieza.

   Con fecha de 01-01-2000 se subroga en la relación laboral la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, conforme a la transferencia de competencias desde el M.E.C.

   Mediante diligencia anexa al contrato de interinidad las partes acuerdan el 12-05-2009 que, tras la adjudicación del puesto NUM000 por concurso-oposición a Dª Miriam y, dado que la adjudicataria no se incorporó al puesto por movilidad geográfica, la modificación de la cláusula séptima del contrato de interinidad, pasando a ser el motivo de la sustitución el de "movilidad geográfica de carácter voluntaria de Dª Miriam".

   El puesto código NUM000, ha estado incluido ininterrumpidamente desde el 27-11-2011 en el concurso de traslados abierto y permanente para la provisión de puestos de trabajo adscritos al personal laboral al servicio de la Administración General de la Comunidad de Castilla y León y de sus OOAA, previsto en su Convenio Colectivo, habiendo sido ofertado en todas las convocatorias efectuadas desde entonces, hasta que fue excluido del mismo para su inclusión en la Convocatoria del proceso selectivo para el ingreso, por el sistema de acceso libre, en la competencia funcional de Personal de Servicios de la Administración de la Comunidad de Castilla y León, realizada mediante Resolución de 18-01-2018, de la Viceconsejería de Función Pública y Gobierno Abierto, BOC y L 16, martes 23 de enero. Dicho puesto fue adjudicado mediante Orden PRE/1002/2019, de 23 de octubre, por la que se adjudican destinos a los aspirantes que han superado el proceso selectivo convocado por Resolución de 18 de enero de 2018, de la Viceconsejería de Función Pública y Gobierno Abierto, para ingreso por el sistema de acceso libre en la competencia funcional de personal de servicios de la Administración de la Comunidad de Castilla y León, BOC y L, nº 207, viernes 25-10-2019. La persona adjudicataria se incorporó el 25 de noviembre de 2019.

   Se comunicó a la actora la Resolución de 07-11-2019 acordando la extinción del contrato con fecha de efectos de 24-11-2019.

3. - Recurrida en suplicación por el Letrado de la Comunidad de Castilla y León, en representación de la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, dictó sentencia el 17 de septiembre de 2020, recurso número 274/2020, estimando el recurso formulado.

   La sentencia, con abundante cita jurisprudencial señala que el artículo 70 del EBEP impone obligaciones a las administraciones públicas, pero no establece que la superación del plazo de tres años suponga la novación de los contratos de interinidad por vacante, ni tampoco que este tipo de contratos tenga una duración máxima de tres años, plazo que viene referido sólo a la ejecución de la oferta de empleo público. Como hemos dicho ese plazo no puede entenderse como una garantía inamovible, por cuanto serán las circunstancias del caso las que autoricen el acortamiento del plazo controvertido por la interinidad (supuestos de fraude o abuso), pero, también, su prolongación, casos de anulación o suspensión de la oferta por la autoridad administrativa o judicial.

   La sentencia señala en el fundamento de derecho cuarto que se comunica la extinción por cobertura de vacante en concurso abierto y permanente.

   Señala que no existe fraude en la contratación pues, conforme a los hechos probados, la Administración ha intentado proveer la plaza durante más de una década, hasta que el 25 de noviembre de 2019 se resuelve en concurso la adjudicación de la plaza, causando baja el 7 de noviembre de 2019 con efectos de 24 de noviembre de 2019, constando la publicación el citado 25 de noviembre de 2019, del BOCYL de la adjudicación de la plaza que ocupaba la actora.

4. - Contra dicha sentencia se interpuso por el Letrado D. Felipe Fernández Sánchez, en representación de DOÑA Graciela, recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, para el primer motivo del recurso, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas, el 13 de diciembre de 2019, recurso número 1273/2019.

   Para el segundo motivo del recurso propone, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid el 6 de mayo de 2019, recurso número 657/2019.

   La Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, en representación de LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, ha impugnado el recurso.

   El Ministerio Fiscal informa que procede la estimación del primer motivo del recurso y la desestimación del segundo pr falta de contradicción.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste, invocada para el primer motivo del recurso, para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas, el 13 de diciembre de 2019, recurso número 1273/2019. desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la representación del Servicio Canario de Salud frente a la sentencia de fecha 11 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Las Palmas, en autos número 8/2019.

   Consta en dicha sentencia que el actot ha prestado servicios para el Servicio Canario de Salud ostentando la categoría profesional de auxiliar administrativo con una antigüedad de 7/8/1995.

   Celebró con el INSS en el año 1995 contrato laboral eventual para el personal no sanitario fuera de plantilla en fecha 7/8/1995, 1/9/1995, 1/10/1995 y el 1/12/1995 contrato laboral para el desempeño temporal de una plaza vacante de personal no sanitario.

   Consta en el contrato de diciembre de 1995 que el mismo finalizaría mediante la incorporación del titular designado para el desempeño en propiedad de la misma como profesional estatutario fijo seleccionado por los procedimientos legalmente establecidos.

   Por Resolución provisional de 14/11/2018 se resuelve publicar el anexo I por el que se determina el orden de cese de fecha 14/11/18 del personal estatutario que desempeña plaza de forma temporal, como consecuencia de la próxima resolución del procedimiento de selección de la categoría de auxiliares administrativos.

   Por resolución de fecha 5/12/2018, recibida el día 7, se resuelve el cese del trabajador como personal laboral temporal interino.

   La sentencia, tras reproducir la sentencia de esta Sala de 14 de octubre de 2014, recurso número 711/2013, entendió que en aplicación de dicha doctrina al caso de autos comportaría la desestimación del planteamiento de la parte recurrente pues en el presente caso el actor lleva contratado en la modalidad de interinidad para cobertura de vacante desde hace más de 20 años, de modo que la larga duración del contrato de interinidad evidencia que la necesidad de la plaza es real y permanente para hacer frente a la actividad propia de la administración contratante.

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS. En efecto, en ambos supuestos se trata de personas trabajadoras que vienen prestando servicios a la Administración Pública -en la sentencia recurrida a la Junta de Castilla y León, en la sentencia de contraste a Servicio Canario de Salud- en virtud de contratos sucesivos de carácter temporal -en la sentencia recurrida de interinidad por cobertura de vacante, en la sentencia de contraste eventual hasta que se incorpore el titular para el desempeño en propiedad, seleccionado por los procedimientos legalmente establecidos-, siendo la duración de su relación laboral superior a tres años -en la sentencia recurrida desde el 20 de noviembre de 1995, en la sentencia de contraste desde el 7 de agosto de 1995-. Siendo cesados al cubrirse la plaza por el procedimiento legalmente establecido. En ambos supuestos reclaman que se les reconozca la condición de trabajadores indefinidos no fijos y que se declare que la extinción del contrato es un despido improcedente. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida no estima las pretensiones de la actora, la de contraste entiende que el trabajador es indefinido no fijo y la extinción de su contrato supone un despido improcedente.

   A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal, procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1.- La recurrente alega que la sentencia recurrida vulnera la doctrina sentada en la sentencia del Pleno de la Sala Cuarta, 322/2019, de 24 de abril de 2020 y , de conformidad con ella, en las sentencias previas citadas en la misma, así como la STJUE de 5 de junio de 2018, Montero Mateos y los artículos 70.1 del EBEP, 15.3 Y 3 del ET y 4.2 b) ED 2720/1998.

2. - La sentencia del Pleno de esta Sala Social del TS de 28 de junio de 2021, recurso 3263/2019, ha rectificado la doctrina jurisprudencial sobre los contratos de interinidad por vacante, de conformidad con la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19. La parte dispositiva de esta sentencia del TJUE establece:

   "La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a "trabajadores indefinidos no fijos" como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

   2) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada."

   La citada sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2021, recurso 3263/2019, considera que, a la vista de la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19, y en otras que han interpretado algunos preceptos del Acuerdo Marco que figura como Anexo a la Directiva 199/70/CE: sentencias del TJUE de 5 de junio de 2018, C-677/2016; 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/2017; 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/2018 y C- 429/2018; y 11 de febrero de 2021, M. V. y otros C-760/2018, resulta necesario matizar algunos aspectos de nuestra doctrina.

3. - En consecuencia, la sentencia del TS de 28 de junio de 2021 establece lo siguiente:

   "El contrato de interinidad por vacante es aquél que puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Se trata de un contrato a término, aunque de fecha incierta respecto de su finalización, en la medida en que su persistencia será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza que, en el caso de las Administraciones Públicas, coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos, de conformidad con la normativa específica que en cada caso será aplicable.

   Desde antiguo, la jurisprudencia ha admitido la legalidad de este tipo contractual respecto de las administraciones públicas ( SSTS de 10 de julio de 2007, Rec. 3468/1995; de 9 de octubre de 1997, Rec. 505/1997 y de 3 de febrero de 1998, Rec. 400/1997), lo que implica la licitud y regularidad de la contratación, a través del contrato de interinidad, para ocupar plazas vacantes hasta que éstas sean cubiertas en propiedad del modo reglamentariamente establecido ( SSTS de 6 de octubre de 1995, Rec. 1026/1995 y de 1 de junio de 1998, Rec. 4063/1997; entre otras). Obviamente, la licitud de la contratación está supeditada a la existencia de vacante, de suerte que la ausencia de plaza vacante determina que la contratación efectuada se considere fraudulenta por inexistencia de causa que la justifique y, obviamente, el contrato se considere por tiempo indefinido y a jornada completa ( SSTS de 8 de junio de 1995, Rec. 3298/1994 y de 20 de junio de 2000, Rec. 4282/1999).

   Técnicamente, dado que, por definición, el contrato se extiende hasta que la plaza vacante que ocupa el interino sea cubierta por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, mientras esto no ocurra estaremos en presencia de un único contrato y, en ningún caso, de contratos sucesivos, salvo que el trabajador sea cambiado a otra vacante. Sin embargo, esta visión, que pudiera considerarse técnicamente correcta y amparada por la jurisprudencia europea en la medida que son los Estados miembros a los que les corresponde determinar en qué condiciones los contratos de duración determinada se considerarán sucesivos ( STJUE de 1 de febrero de 2021, C-760/18), no es, sin embargo, coherente con la propia finalidad del Acuerdo Marco cuyo objetivo es, en todo caso, evitar los abusos en la materia.

   Por ello, teniendo en cuenta que, en la interpretación del derecho interno, los órganos judiciales nacionales estamos obligados a garantizar el resultado perseguido por el Derecho de la Unión y que evitar el abuso en la contratación temporal constituye objetivo básico del mismo, la interpretación del contrato de interinidad debe tener en cuenta, además de los aspectos técnico jurídicos, la situación del trabajador interino, sus expectativas y la actividad desplegada por la Administración como entidad contratante.

   Desde tal perspectiva, aun cuando el contrato haya cumplido los requisitos previstos en el artículo 4.1 y 2.b RD 2720/1998, de 18 de diciembre, lo cual comporta que haya identificado la plaza, cuya cobertura legal o reglamentaria se pretende - cobertura que queda necesariamente vinculada al oportuno proceso de selección previsto legal o reglamentariamente-, no cabe duda de que una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato.

   Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria.

   Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad."

4. - La citada sentencia del TS de 28 de junio de 2021 rectifica asimismo la doctrina jurisprudencial sobre la incidencia de las leyes de presupuestos en los contratos de interinidad por vacante:

   "Desde otra perspectiva, cabe también reflexionar sobre las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis del 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo. Aunque la Sala nunca ha afirmado que las consecuencias de aquella crisis podían justificar la extensión de la contratación, sí entendió que quedaba justificada aquella detención de convocatorias cuando las normas legales españolas ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014, entre otras) paralizaron las convocatorias públicas de empleo, dando así cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012, tratando de garantizar, de esta forma, una adaptación continua y automática a la normativa europea a través de tales normas que perseguían continuar con el objetivo de garantizar la sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas, fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española, y reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria.

   La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.

   Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE viene a alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público-, que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad.

   Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo."

5. - En conclusión, este Tribunal afirma que, "aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

   Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021, citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

   Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP. La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor."

1.- En el supuesto examinado estamos ante un primer contrato de interinidad por vacante, que fue suscrito por la demandante el 20 de noviembre de 1995, seguido por un segundo contrato de 26 de octubre de 1998, mediando entre la finalización del primero y el inicio del segundo un periodo de siete días.

El hecho de que el puesto código NUM000 haya estado incluido ininterrumpidamente desde el 27-11-2011 en el concurso de traslados abierto y permanente para la provisión de puestos de trabajo adscritos al personal laboral al servicio de la Administración General de la comunidad de Castilla y León y de sus OOAA, previsto en su Convenio Colectivo, habiendo sido ofertado en todas las convocatorias efectuadas desde entonces, sin que existieran peticionarios del mismo, no justifica la no provisión de la citada plaza. En efecto, el puesto ocupado interinamente por la actora estuvo permanentemente ofertado en concurso de traslado y si el mismo no se cubrió durante todos los años en los que fue ofertado obedece a que existía una necesidad real y permanente de provisión de la plaza vacante mediante los procesos reglamentarios de convocatoria de los pertinentes procesos selectivos para hacer frente a la actividad propia de la administración contratante, al quedar acreditado que la plaza no era solicitada en los concursos de traslado.

La plaza se cubrió cuando se realizó convocatoria del proceso selectivo para el ingreso, por el sistema de acceso libre, realizado mediante resolución de la Administración de la Comunidad de Castilla y León de 18-01-2018.

No existe, por tanto, circunstancia alguna que pueda justificar la inactividad de la Administración durante tan amplio período de tiempo.

2. - Teniendo en cuenta la afirmación contenida en nuestra precitada sentencia de 28 de junio de 2021, recurso 3263/2019 -"un empleado público....que ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo",- se ha de considerar a la actora como indefinida no fija.

1.- Sentada la condición de indefinida no fija de la trabajadora, procede fijar las consecuencias que, en orden a la extinción de su contrato se producen. Como luego se razonará hay que partir de la corrección de la comunicación de extinción de la relación laboral.

La calificación de dicha extinción no es la de despido improcedente, como interesa la recurrente, porque su condición de indefinida no fija comporta la posibilidad de que esa relación laboral se extinga por la cobertura reglamentaria de la plaza, que es lo que ha sucedido en el supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala. Le corresponde una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, con el límite máximo de doce mensualidades, tal y como ha establecido una constante jurisprudencia de esta Sala.

2. - La sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 2020, recurso 825/2016, ha establecido lo siguiente:

   "1.- Nuestra STS 257/2017, de 28 de marzo, Rcud. 1664/2015 , tras reconocer que el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Y que cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad; concluye que la indemnización que le corresponde por la rescisión del contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada (situación plenamente asimilable al supuesto que examinamos) debe ser la de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. Añade, finalmente, nuestra sentencia que la equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato.

2. - No estamos aquí, por tanto, ante un supuesto de despido, como pretende la trabajadora recurrente, porque su condición de indefinida no fija comporta la posibilidad de que esa relación laboral se extinga por la cobertura reglamentaria de la plaza. Y es esto lo que aquí ha ocurrido, sin que se haya puesto en duda la identificación de la misma ni la correspondencia del proceso de cobertura.

   Por consiguiente, la trabajadora tenía derecho a ser indemnizada con la suma que se le reconoce en la sentencia recurrida. Si bien este pronunciamiento utiliza como argumento para reconocer la indemnización una interpretación de la STJUE de 14 septiembre 2016 que resulta errónea y que ha sido corregida con posterioridad por el propio Tribunal de la Unión y clarificada por esta Sala IV del Tribunal Supremo (STS 207/2019, de 13 de marzo, Rcud. 3970/2016, y las que le han seguido), la indemnización de veinte días por año trabajado es ajusta a derecho en tanto se corresponde con lo que hemos razonado respecto de las personas trabajadoras cuya relación es declarada indefinida no fija."

3. - Aplicando la anterior doctrina al supuesto debatido procede estimar en parte este motivo del recurso, reconociendo el carácter indefinido no fijo de la trabajadora y fijando una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, con el límite máximo de doce mensualidades, por la extinción de la relación laboral.

1.- Para el segundo motivo del recurso alega como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y león, sede Valladolid, el 6 de mayo de 2019, recurso número 657/2019. La sentencia estimó el recurso de suplicación interpuesto por Doña Margarita frente a la sentencia de fecha 3 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Zamora, en autos número 258/2018.

2. -Consta en dicha sentencia que el actor ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades de la Junta de Castilla y León, en el Centro Regional Virgen Yermo de Zamora, en virtud de contrato de interinidad a jornada completa, desde el 1 de agosto de 2006, con categoría de personal de servicios.

   En el contrato referido en el ordinal precedente se establecía como puesto a cubrir por el trabajador, sustituir a trabajadores con reserva de puesto de trabajo, Cuando se trate de plazas de RPT, el contrato podrá extenderse o bien hasta la reincorporación del sustituto o de no producirse esta, hasta la cobertura definitiva o amortización reglamentaria de la plaza.

   La plaza de la actora fue cubierta en concurso, y mediante comunicación de fecha 24 de mayo de 2018 se notificó al actor la extinción de su contrato, conforme al tenor que consta en autos y se da expresa e íntegramente por reproducido, sin abonarse indemnización alguna en tal concepto.

   La sentencia entendió que efectivamente no se ha cumplido con el requisito de la comunicación personal al trabajador razonando que, aunque se diera por acreditado, como se sostiene en la impugnación, que el proceso de cobertura de la plaza había sido publicado en el BOCYL, lo que no consta, no estando identificado el indicado procedimiento, ello no haría modificar la conclusión, porque lo que se exige es una comunicación personal al trabajador e incluso en el ámbito del Derecho Administrativo la notificación personal no puede ser omitida cuando sea exigible, ni ser sustituida por la publicación del acto en los diarios oficiales.

3. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R. 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.

4. - Entre las sentencias comparadas no concurre la contradicción exigida por el articulo 219 de la LRJS.

   En efecto, en la sentencia recurrida consta que a la actora se la comunicó la resolución de 7 de 1 noviembre de 2019 que contenía el documento de baja de la citada actora formalizado con fecha de efectos de 24 de noviembre de 2019 por causa de extinción del contrato por finalización del contrato, comunicación que se ha considerado válida por la sentencia recurrida, en tanto en la sentencia de contraste se parte del dato de que no hay comunicación personal al trabajador de la extinción del contrato, sin que sea posible sustituir tal comunicación por la publicación de la cobertura de la plaza en el BOCYL. Al ser diferentes los datos de los que parten las sentencias enfrentadas, aunque su resultado sea diferente, no son contradictorias.

   En esta fase procesal la falta de contradicción conduce a la desestimación del recurso formulado, tal y como se consigna, entre otras, en las sentencias de 4 de noviembre de 2014, recurso 2679/2013; 11 de noviembre de 2014, recurso; 2246/2013 y 18 de noviembre de 2014, recurso 1858/2013.

Por todo lo razonado procede estimar en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Felipe Fernández Sánchez, en representación de DOÑA Graciela, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, el 17 de septiembre de 2020, recurso número 274/2020, resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Castilla y León, en representación de la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Ávila el 11 de marzo de 2020, autos 598/2019.

En virtud de lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS, no procede la imposición de costas.