STS 515/2022, 2 de Junio de 2022

Por la representación de la Federación de Empleadas y Empleados de los Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores (FES-UGT) y de la Confederación Intersindical Galega (CIG) se presentó demanda de conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y en la que, tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación, se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que "se declare LA NULIDAD DEL ACUERDO DE MODIFICACION SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO DE CARÁCTER COLECTIVO Y DESCUELGUE DE LOS 29 CONVENIOS COLECTIVOS DE APLICACIÓN DE LA EMPRESA ADESLAS DENTAL (CITADOS EN EL HECHO SEPTIMO), FIRMADO POR LA EMPRESA Y CCOO, DEJANDOLO SIN EFECTO.".

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 19 de abril de 2021 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos la demanda formulada por el sindicato UGT y anulamos y dejamos sin efecto el Acuerdo alcanzado entre las demandadas ADESLAS DENTAL S.A , FEDERACIÓN DE SANIDAD Y SECTORES SOCIOSANITARIOS DE COMISIONES OBRERAS de 27-5-2020 de modificación sustancial de condiciones de trabajo y descuelgue de 29 convenios colectivos de aplicación a la demandada y sus trabajadores.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- ADESLAS DENTAL SAU, tras recibir, dirigidas a su responsable de prevención la Sra. Africa, manifestaciones de inquietud de sus trabajadores con relación a la realización de la actividad laboral en la situación de pandemia, quejas de las que dos están documentadas al D 63, decidió el cierre de las instalaciones y que el personal dejara de prestar servicios, situación que se desplegó del 18-3 al 1-4 y del 10-4-al 18-5-2020.

SEGUNDO.- ADESLAS el 20-4-2020 envía a la representación legal de los trabajadores comunicación indicando "Por medio del presente escrito les comunicamos de manera fehaciente la intención de la empresa de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo e inaplicación de convenio, en su caso, de acuerdo con lo previsto en los artículos 41 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, así como en el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre", adjuntando una relación de los diferentes centros de trabajo afectados a nivel nacional.

TERCERO.- El 11 de mayo se da inicio del periodo de consultas y constitución de la comisión negociadora del expediente de modificación sustancial de las condiciones de trabajo e inaplicación de convenio colectivo y de negociación simultánea de la recuperación del permiso retribuido recuperable obligatorio de la empresa ADESLAS DENTAL, S.A.U. En relación a la recuperación del permiso retribuido recuperable, las partes incluida la hoy demandante, alcanzaron el acuerdo que obra el D61 y se da por reproducido.

CUARTO.- La comisión negociadora en su parte social se integra por 13 miembros, siendo el porcentaje atribuido a cada uno de los integrantes de la misma en el expediente de modificación sustancial de las condiciones de trabajo e inaplicación de convenio el siguiente: CCOO 70,02% RLT UGT 13,24% RLT CIGA 4,34% FEDERACION CCOO 12,39% TOTAL 100,00. Se mantuvieron las reuniones que se detallan en el hecho 4º de la demanda siendo sus contenidos más relevantes los allí indicados y que se dan por reproducidos.

QUINTO.- El 27 de mayo se firma Acta dando por concluido con acuerdo el periodo de consultas del expediente de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo y descuelgue de convenios colectivos de aplicación de la empresa ADESLAS DENTAL, S.A.U que fue firmado por la empresa demandada y por CCOO, no siendo firmado por FESP-UGT Y CIG.

SEXTO.- El contenido del acuerdo alcanzado figura en la documentación aportada por ambas partes y su contenido se da por reproducido. D48 Sus aspectos más relevantes para resolver la controversia con los siguientes: Antecedente VI De conformidad con la documentación entregada durante el periodo de consultas, han quedado acreditadas las causas productivas motivadoras del presente Expediente de Modificación sustancial de las condiciones de trabajo e inaplicación de convenios colectivos aplicables, en los términos expuestos en el Informe Técnico y en la Memoria Explicativa, por lo que las partes consideran necesaria la adopción de las medidas de modificación sustancial de las condiciones de trabajo e inaplicación de convenios colectivos aplicables establecidas en el presente Acuerdo para la recuperación de las horas de la situación de "licencia retribuida recuperable" (en lo sucesivo LRR) en que los trabajadores han permanecido desde el 18 de marzo de 2020 a 1 de abril de 2020 y desde el 10 de abril al 18 de mayo de 2020, con motivo de la crisis sanitaria y la situación derivada de la misma por factores exógenos, ante la falta de carga de trabajo, el riesgo de contagio y la escasez de equipos de protección, asociado a las primeras fases de gestión de la epidemia RECONOCIMIENTO DE LICENCIA RETRIBUIDA RECUPERABLE Con motivo de la crisis sanitaria y la declaración del estado de alarma los trabajadores afectados por el presente expediente en número total de 3.087 trabajadores, permanecieron en sus domicilios desde el 18 de marzo al 18 de mayo de 2020 (excluyendo de este cómputo el período que va desde el 2 de abril al 9 de abril por aplicación del permiso retribuido recuperable obligatorio) mediante una "licencia retribuida recuperable" (LRR), debida a la situación expuesta en los Antecedentes VI y VII, de forma tal que se reconoce y acuerda, a estos efectos, las horas totales de recuperación, la individualización de las que corresponden a cada persona trabajadora y la forma, plazo y condiciones de llevarlas a efecto que se establecen en el presente Acuerdo ". "MEDIDAS ACORDADAS Y AMBITO DE AFECTACIÓN. 1. Ambas partes, reconociendo la existencia de la causa legal de carácter productivo, como se expone en la Memoria Explicativa e Informe Técnico, incorporados al expediente, acuerdan la recuperación de un número total de horas reales de trabajo efectivo de 207.846 horas, en la forma y a través de los mecanismos que, a continuación, se expondrán. 2. La recuperación del tiempo de trabajo establecido y los mecanismos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo e inaplicación de convenios colectivos afectan a un total de 3.087 personas trabajadoras (una vez excluidas las establecidas en el apartado 5 de esta Cláusula) identificados nominativamente en el listado adjunto, como Anexo I, con atribución específica de los tiempos totales individuales a recuperar por cada una de las personas trabajadoras. 3. A fin de establecer los mecanismos de recuperación, y posibilitar legalmente la misma, se acuerda el establecimiento de una jornada máxima, en cómputo anual de 1.826 horas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 34 del ET, y la posibilidad de distribución irregular de la misma en la forma que se regula en la indicada norma, con los límites legalmente establecidos de descanso entre jornadas y de descanso obligatorio semanal. 4. El período establecido para la recuperación de las horas de trabajo efectivo de esta LRR se extenderá desde el día siguiente a la firma del acuerdo y comunicación a la Comisión Negociadora hasta el 30 de junio de 2022. 5. Han quedado expresamente excluidas del listado y de la afectación por la medida de modificación sustancial de condiciones de trabajo y de descuelgue de convenios colectivos de aplicación en la Empresa las personas en situación de baja por incapacidad temporal, así como baja por maternidad o paternidad, riesgo durante el embarazo y/o lactancia, durante todo el periodo comprendido desde el 18 de marzo de 2020 hasta el 1 de abril de 2020 y del 10 de abril hasta el 18 de mayo de 2020, no teniendo en tal caso horas algunas que recuperar" MECANISMOS DE RECUPERACIÓN Y PERIODO DE VIGENCIA A. Mecanismos de recuperación: A fin de posibilitar la recuperación de las horas de trabajo efectivo adeudadas, los mecanismos legalmente previstos son la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y las medidas de descuelgue de la jornada máxima y su distribución, establecida, en los diferentes convenios colectivos de aplicación a la Empresa, al amparo de las causas legales establecidas en los artículos 41.4 y 82.3 del ET. Tales medidas se establecen y acuerdan a los únicos y exclusivos efectos de la recuperación de las horas de trabajo adeudadas, no afectando a ninguna otra materia prevista en los convenios colectivos de aplicación. La medida de descuelgue en materia de jornada máxima y distribución irregular afecta a todos los convenios colectivos de aplicación a la Empresa que tuvieran establecida una jornada máxima anual inferior a la establecida en el Estatuto de los Trabajadores de 1.826 horas, a todos los que tengan establecido un límite de horas de jornada diaria inferior a 10 horas, a todos los que tengan pactada una jornada semanal de 40 horas de trabajo sin referencia al promedio en cómputo anual, así como a los que tengan establecida la imposibilidad de distribución irregular de jornada o un límite a la distribución irregular de la jornada inferior al establecido con carácter general en el ET. Se identifican, a continuación, los convenios colectivos afectados con indicación en cada uno de ellos de las materias sobre las que aplicará el descuelgue: Se detallan a continuación los 29 convenios colectivos provinciales y/o de Comunidad Autónoma afectados. B. Periodo de vigencia temporal: Con carácter general, el periodo de vigencia de la aplicación de las medidas de modificación sustancial de condiciones de trabajo y de descuelgue de convenios colectivos aplicables a la Empresa, para la recuperación de las horas correspondientes a cada persona trabajadora derivadas de la LRR establecida para cada persona trabajadora en el Anexo I de este acuerdo, se extenderá desde el día siguiente a la firma del acuerdo y comunicación a la Representación Social, hasta el día 30 de junio de 2022. No obstante, cuando la persona trabajadora haya concluido la recuperación de la totalidad de las horas debidas, volverán a serle de aplicación las condiciones de jornada y su distribución previstas en el convenio colectivo aplicable a dicha persona trabajadora. Las medidas de descuelgue de convenios colectivos acordadas tendrán una vigencia temporal desde el día siguiente a la firma del Acuerdo, y posterior comunicación a la comisión representativa, hasta el 30 de junio de 2022. En caso de que se produzca, en ese periodo de tiempo, la pérdida de vigencia de alguno de los convenios colectivos afectados y su sustitución por otro, las partes se comprometen a suscribir un nuevo acuerdo de descuelgue del convenio, en los mismos términos aquí pactados y por el tiempo que reste de aplicación y vigencia del presente Acuerdo. PROCEDIMIENTO PARA LA RECUPERACIÓN DE LAS HORAS DE TRABAJO DE LA LICENCIA RETRIBUIDA RECUPERABLE 1. Mecanismos de recuperación: Los trabajadores afectados por este Expediente de modificación sustancial de condiciones de trabajo y descuelgue de convenios colectivos de aplicación, recuperarán las horas de trabajo efectivo adeudadas y establecidas nominativamente en el Anexo I, a través de: Ampliación de horario de los turnos de trabajo diarios de los trabajadores. - Asignación de nuevos turnos de trabajo respetando la jornada máxima establecida en el presente acuerdo. - Apertura de nuevos turnos o turnos especiales en algunas clínicas en función de las posibilidades de agrupar equipos de trabajo y de acuerdo con las capacidades de gabinetes en cada clínica, respetando la jornada máxima establecida en el presente acuerdo. - Aperturas especiales en sábado para aquellos trabajadores cuyo contrato de trabajo incluye sábados o para aquellos trabajadores que lo soliciten voluntariamente. - Cobertura de ausencias por vacaciones o por IT de otros compañeros, etc. Las anteriores fórmulas de recuperación de las horas de trabajo efectivo adeudadas tendrán, como límites inquebrantables, la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo de 1.826 horas anuales, los periodos mínimos de descanso diario de doce horas entre jornadas y semanal de día y medio". Se va a proceder a la modificación del calendario laboral de cada centro de trabajo para 2020, así como la elaboración del calendario de 2021 y 2022 en función de lo indicado en el Acuerdo. "2.- Reglas de aplicación, plazo de comunicación y prioridades 2.1- Modificación del calendario laboral del año 2020 y elaboración de calendarios individualizados de recuperación de la LRR por persona trabajadora. Se procederá a la modificación del calendario laboral fijado para el año 2020 en cada clínica en lo que sea necesario para dar cumplimiento a la recuperación de la LRR, lo que se comunicará a la representación legal de los trabajadores existentes en cada centro y, en ausencia de éstos, se comunicará al grupo de trabajo creado conforme al párrafo tercero de esta Cláusula. El calendario laboral de 2021 y 2022 se configurará conforme a lo establecido en este acuerdo. Asimismo, la empresa realizará un calendario mensual -revisable quincenalmentepara cada persona trabajadora, que recoja la recuperación de sus horas de licencia retribuida recuperable durante ese mes, contemplando en todo caso que las horas deben de ser recuperadas con anterioridad al 30 de junio de 2022, a la comisión de seguimiento de cada clínica y a la propia persona trabajadora. Para la elaboración del calendario mensual se creará, dentro de las tres semanas siguientes a la firma del presente acuerdo, un grupo de trabajo formado por el Gerente, la Coordinadora y dos empleados de la clínica, cuya configuración final deberá ser aprobada por la empresa. En el supuesto de que la clínica cuente con representación legal de los trabajadores, uno de los dos empleados que formará parte del citado grupo de trabajo, será un miembro de la representación legal de los trabajadores. 2.2.- Preaviso.- El calendario de recuperación personal individualizada, o las modificaciones que puedan realizarse en dicho calendario mensual, deberá ser notificado a cada persona trabajadora con un período de antelación mínimo de 7 días naturales a la efectividad de la primera hora de recuperación que se aplique en el mismo. 2.3. Conciliación de la vida familiar. En la fijación del calendario de recuperación personal de las horas de la LRR se respetarán las medidas de conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras que viniesen disfrutando de las mismas, sin perjuicio de la necesaria recuperación de las horas de la LRR, para lo cual estas personas tendrán preferencia y podrán elegir, entre los mecanismos existentes aquel que mejor se acompase con su situación de conciliación, siempre que las posibilidades organizativas lo permitan. En caso de denegación, las necesidades organizativas serán debidamente razonadas y comunicadas a la Comisión de Seguimiento. 2.4.- Pluriempleo. En el caso de personas trabajadoras en situación de pluriempleo que la comuniquen voluntariamente, y acrediten, en el plazo de diez días naturales a partir de la firma del presente acuerdo, para fijar el mecanismo de recuperación de las horas de la LRR pendientes, se tendrá en cuenta dicha situación, que les permita compatibilizar mejor su situación de pluriempleo con la necesidad de recuperar las horas de la LRR, siempre que lo permitan las circunstancias organizativas de la empresa. 2.5.- Modificación unilateral por la Empresa del calendario mensual individual debido a circunstancias excepcionales, y por mutuo acuerdo. A. Por circunstancias excepcionales se podrá modificar, por parte de la empresa, el calendario de recuperación individual debiendo ponerlo en conocimiento de la comisión de seguimiento y comunicarlo a la persona trabajadora con un período de antelación mínimo de 5 días a la efectividad del tiempo de recuperación que corresponda. B. Igualmente por acuerdo entre empresa y la persona trabajadora se podrá modificar el calendario de recuperación individualizado de cada persona trabajadora. Este acuerdo se comunicará a la Comisión de Seguimiento. 2.6.- Otras fórmulas alternativas y/o complementarias de recuperación del tiempo correspondiente a la LRR. Por acuerdo entre empresa y persona trabajadora, y a solicitud de ésta, podrán establecerse otras fórmulas alternativas y/o complementarias a las reguladas en el presente acuerdo para la recuperación del tiempo correspondiente a la LRR." BAJA EN LA EMPRESA Y COMPENSACION DE LA LRR PENDIENTE En el supuesto de que alguna de las personas trabajadoras afectadas por este acuerdo de recuperación de la LRR finalice su contrato de trabajo por baja voluntaria, o por cualquier otra causa imputable a la persona trabajadora, antes del 30 de Junio de 2022 y no haya recuperado la totalidad de las horas de la LRR, la empresa procederá a compensar el importe correspondiente a esa parte del permiso retribuido no recuperada con los conceptos retributivos pendientes que deba abonar a la persona trabajadora en la liquidación de haberes a la fecha de finalización del contrato de trabajo. COMISIÓN DE SEGUIMIENTO Se acuerda la creación de una Comisión paritaria de Seguimiento del presente Acuerdo formada por las partes firmantes del mismo en número total de 6 miembros y con la siguiente composición: un máximo de 3 en representación de la empresa y 3 en representación de la parte social (CCOO). Las funciones atribuidas a la comisión son las de información y seguimiento de la aplicación de las medidas establecidas en el presente Acuerdo. Las cuestiones relacionadas con el listado incluido como Anexo I y sus posibles errores serán sometidos a la comisión de seguimiento. La Comisión se reunirá una vez cada tres meses, o en periodo inferior cuando sea convocada por razones de urgencia por cualquiera de las partes. El período de vigencia y duración de esta Comisión será el mismo que el de la duración del Acuerdo, es decir hasta el 30 de junio de 2022." Se han cumplido las previsiones legales.".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de Adeslas Dental SAU, siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por las partes personadas FESP-UGT y, evacuado por el Ministerio Fiscal el traslado conferid, se emitió informe en el sentido de interesar la desestimación del presente recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo en el pleno de la Sala el día 18 de mayo de 2022, en que tuvo lugar.

El 23 de junio de 2020 se presentó demanda de conflicto colectivo por el Letrado D. Agustín Cámara Cervignon, en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE EMPLEADAS Y EMPLEADOS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES -FESP-UGT- y por el Letrado D. Héctor López de Castro Ruiz, en nombre y representación de la CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA -CIG-, ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional contra ADESLAS DENTAL SAU y FEDERACIÓN DE SANIDAD Y SECTORES SOCIOSANITARIOS -FSS-CCOO-, interesando se dicte sentencia por la que se declare: "La nulidad del acuerdo de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo y descuelgue de los 29 Convenios Colectivos de aplicación de la empresa ADESLAS DENTAL (citados en el hecho séptimo), firmado por la empresa y CCOO, dejándolo sin efecto"

Por la mencionada Sala de lo Social se dictó sentencia el 19 de abril de 2021, en el procedimiento número 210/2020, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Estimamos la demanda formulada por el sindicato UGT y anulamos y dejamos sin efecto el Acuerdo alcanzado entre las demandadas ADESLAS DENTAL S.A , FEDERACIÓN DE SANIDAD Y SECTORES SOCIOSANITARIOS DE COMISIONES OBRERAS de 27-5-2020 de modificación sustancial de condiciones de trabajo y descuelgue de 29 convenios colectivos de aplicación a la demandada y sus trabajadores.".

1.- Por la letrada Doña María Jesús Herrera Duque, en representación de: ADESLAS DENTAL SAU, se interpone el presente recurso de casación contra dicha sentencia, basándolo en tres motivos.

Con amparo en el artículo 207 d) de la LRJS, denuncia la parte recurrente, en el primer motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba, interesando la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal tercero bis.

Con amparo procesal en el artículo 207 e) de la LRJS denuncia, en el segundo motivo del recurso, infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, en concreto, interpretación errónea de los artículos 41 y 82.3 del RD Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET- en relación con el artículo 6.4 del Código Civil y con el artículo 47 del ET y el artículo 23 del RD Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID 19 ( el RD Ley 8/2020).

Con el mismo amparo procesal denuncia, en el tercer motivo del recurso, infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, en concreto, infracción por interpretación errónea de los artículos 41 y 82.3 del RD Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

2. - El recurso ha sido impugnado por el Letrado D. Eduardo Soria Flores, en representación de la FEDERACIÓN DE EMPLEADAS Y EMPLEADOS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES -FESP-UGT, proponiendo el Ministerio Fiscal la desestimación del recurso.

Para una recta comprensión de la cuestión litigiosa, pasamos a consignar los hechos más relevantes, que constan en la sentencia de instancia:

Primero: Ante la inquietud de los trabajadores con relación a la realización de su actividad laboral en la situación de pandemia y, subsiguientes quejas, la empresa decidió el cierre de sus instalaciones y que el personal dejara de prestar servicios, situación que se desarrolló en el periodo de 18 de marzo al 1 de abril y del 10 de abril al 18 de mayo de 2020. El número de personas trabajadoras afectadas es de 3.087.

Segundo: Durante el periodo de 2 al 9 de abril se ha aplicado a todas las personas trabajadoras el permiso retribuido recuperable regulado en el RD Ley 10/29020, de 29 de marzo, habiendo abonado la empresa los correspondientes salarios.

Tercero: ADESLAS el 20-4-2020 envía a la representación legal de las personas trabajadoras comunicación indicando la intención de la empresa de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo e inaplicación de convenios.

Cuarto: El 11 de mayo se da inicio al periodo de consultas y constitución de la comisión negociadora del expediente de modificación sustancial de las condiciones de trabajo e inaplicación de convenios colectivos y de negociación simultánea de la recuperación del permiso retribuido recuperable obligatorio de la empresa ADESLAS DENTAL, S.A.U.

Quinto: En relación a la recuperación del permiso retribuido recuperable, las partes llegaron a un acuerdo.

Sexto: El 27 de mayo se firma acta dando por concluido con acuerdo el periodo de consultas del expediente de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo y descuelgue de convenios colectivos de aplicación de la empresa ADESLAS DENTAL, S.A.U que fue firmado por la empresa demandada y por CCOO, no siendo firmado por FESP-UGT Y CIG. La representatividad del sindicato firmante del acuerdo es superior al 83%.

Los convenios colectivos afectados por el acuerdo son un total de 29 provinciales y/o de comunidad autónoma.

Séptimo: Los aspectos más relevantes del acuerdo son los siguientes:

"Antecedente VI

De conformidad con la documentación entregada durante el periodo de consultas, han quedado acreditadas las causas productivas motivadoras del presente Expediente de Modificación sustancial de las condiciones de trabajo e inaplicación de convenios colectivos aplicables, en los términos expuestos en el Informe Técnico y en la Memoria Explicativa, por lo que las partes consideran necesaria la adopción de las medidas de modificación sustancial de las condiciones de trabajo e inaplicación de convenios colectivos aplicables establecidas en el presente Acuerdo para la recuperación de las horas de la situación de "licencia retribuida recuperable" (en lo sucesivo LRR) en que los trabajadores han permanecido desde el 18 de marzo de 2020 a 1 de abril de 2020 y desde el 10 de abril al 18 de mayo de 2020, con motivo de la crisis sanitaria y la situación derivada de la misma por factores exógenos, ante la falta de carga de trabajo, el riesgo de contagio y la escasez de equipos de protección, asociado a las primeras fases de gestión de la epidemia.

RECONOCIMIENTO DE LICENCIA RETRIBUIDA RECUPERABLE: Con motivo de la crisis sanitaria y la declaración del estado de alarma los trabajadores afectados por el presente expediente en número total de 3.087 trabajadores, permanecieron en sus domicilios desde el 18 de marzo al 18 de mayo de 2020 (excluyendo de este cómputo el período que va desde el 2 de abril al 9 de abril por aplicación del permiso retribuido recuperable obligatorio) mediante una "licencia retribuida recuperable" (LRR), debida a la situación expuesta en los Antecedentes VI y VII, de forma tal que se reconoce y acuerda, a estos efectos, las horas totales de recuperación, la individualización de las que corresponden a cada persona trabajadora y la forma, plazo y condiciones de llevarlas a efecto que se establecen en el presente Acuerdo".

MEDIDAS ACORDADAS Y AMBITO DE AFECTACIÓN. 1. Ambas partes, reconociendo la existencia de la causa legal de carácter productivo, como se expone en la Memoria Explicativa e Informe Técnico, incorporados al expediente, acuerdan la recuperación de un número total de horas reales de trabajo efectivo de 207.846 horas, en la forma y a través de los mecanismos que, a continuación, se expondrán. 2. La recuperación del tiempo de trabajo establecido y los mecanismos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo e inaplicación de convenios colectivos afectan a un total de 3.087 personas trabajadoras (una vez excluidas las establecidas en el apartado 5 de esta Cláusula) identificados nominativamente en el listado adjunto, como Anexo I, con atribución específica de los tiempos totales individuales a recuperar por cada una de las personas trabajadoras. 3. A fin de establecer los mecanismos de recuperación, y posibilitar legalmente la misma, se acuerda el establecimiento de una jornada máxima, en cómputo anual de 1.826 horas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 34 del ET, y la posibilidad de distribución irregular de la misma en la forma que se regula en la indicada norma, con los límites legalmente establecidos de descanso entre jornadas y de descanso obligatorio semanal. 4. El período establecido para la recuperación de las horas de trabajo efectivo de esta LRR se extenderá desde el día siguiente a la firma del acuerdo y comunicación a la Comisión Negociadora hasta el 30 de junio de 2022. 5. Han quedado expresamente excluidas del listado y de la afectación por la medida de modificación sustancial de condiciones de trabajo y de descuelgue de convenios colectivos de aplicación en la Empresa las personas en situación de baja por incapacidad temporal, así como baja por maternidad o paternidad, riesgo durante el embarazo y/o lactancia, durante todo el periodo comprendido desde el 18 de marzo de 2020 hasta el 1 de abril de 2020 y del 10 de abril hasta el 18 de mayo de 2020, no teniendo en tal caso horas algunas que recuperar"

MECANISMOS DE RECUPERACIÓN Y PERIODO DE VIGENCIA

1. Mecanismos de recuperación: A fin de posibilitar la recuperación de las horas de trabajo efectivo adeudadas, los mecanismos legalmente previstos son la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y las medidas de descuelgue de la jornada máxima y su distribución, establecida, en los diferentes convenios colectivos de aplicación a la Empresa, al amparo de las causas legales establecidas en los artículos 41.4 y 82.3 del ET. Tales medidas se establecen y acuerdan a los únicos y exclusivos efectos de la recuperación de las horas de trabajo adeudadas, no afectando a ninguna otra materia prevista en los convenios colectivos de aplicación. La medida de descuelgue en materia de jornada máxima y distribución irregular afecta a todos los convenios colectivos de aplicación a la Empresa que tuvieran establecida una jornada máxima anual inferior a la establecida en el Estatuto de los Trabajadores de 1.826 horas, a todos los que tengan establecido un límite de horas de jornada diaria inferior a 10 horas, a todos los que tengan pactada una jornada semanal de 40 horas de trabajo sin referencia al promedio en cómputo anual, así como a los que tengan establecida la imposibilidad de distribución irregular de jornada o un límite a la distribución irregular de la jornada inferior al establecido con carácter general en el ET. Se identifican, a continuación, los convenios colectivos afectados con indicación en cada uno de ellos de las materias sobre las que aplicará el descuelgue:

   Se detallan a continuación los 29 convenios colectivos provinciales y/o de Comunidad Autónoma afectados.

2. Periodo de vigencia temporal: Con carácter general, el periodo de vigencia de la aplicación de las medidas de modificación sustancial de condiciones de trabajo y de descuelgue de convenios colectivos aplicables a la Empresa, para la recuperación de las horas correspondientes a cada persona trabajadora derivadas de la LRR establecida para cada persona trabajadora en el Anexo I de este acuerdo, se extenderá desde el día siguiente a la firma del acuerdo y comunicación a la Representación Social, hasta el día 30 de junio de 2022. No obstante, cuando la persona trabajadora haya concluido la recuperación de la totalidad de las horas debidas, volverán a serle de aplicación las condiciones de jornada y su distribución previstas en el convenio colectivo aplicable a dicha persona trabajadora. Las medidas de descuelgue de convenios colectivos acordadas tendrán una vigencia temporal desde el día siguiente a la firma del Acuerdo, y posterior comunicación a la comisión representativa, hasta el 30 de junio de 2022. En caso de que se produzca, en ese periodo de tiempo, la pérdida de vigencia de alguno de los convenios colectivos afectados y su sustitución por otro, las partes se comprometen a suscribir un nuevo acuerdo de descuelgue del convenio, en los mismos términos aquí pactados y por el tiempo que reste de aplicación y vigencia del presente Acuerdo.

   PROCEDIMIENTO PARA LA RECUPERACIÓN DE LAS HORAS DE TRABAJO DE LA LICENCIA RETRIBUIDA RECUPERABLE

   1. Mecanismos de recuperación: Los trabajadores afectados por este Expediente de modificación sustancial de condiciones de trabajo y descuelgue de convenios colectivos de aplicación, recuperarán las horas de trabajo efectivo adeudadas y establecidas nominativamente en el Anexo I, a través de: Ampliación de horario de los turnos de trabajo diarios de los trabajadores.

   - Asignación de nuevos turnos de trabajo respetando la jornada máxima establecida en el presente acuerdo.

   - Apertura de nuevos turnos o turnos especiales en algunas clínicas en función de las posibilidades de agrupar equipos de trabajo y de acuerdo con las capacidades de gabinetes en cada clínica, respetando la jornada máxima establecida en el presente acuerdo.

   - Aperturas especiales en sábado para aquellos trabajadores cuyo contrato de trabajo incluye sábados o para aquellos trabajadores que lo soliciten voluntariamente.

   - Cobertura de ausencias por vacaciones o por IT de otros compañeros, etc.

   Las anteriores fórmulas de recuperación de las horas de trabajo efectivo adeudadas tendrán, como límites inquebrantables, la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo de 1.826 horas anuales, los periodos mínimos de descanso diario de doce horas entre jornadas y semanal de día y medio".

   Se va a proceder a la modificación del calendario laboral de cada centro de trabajo para 2020, así como la elaboración del calendario de 2021 y 2022 en función de lo indicado en el Acuerdo.

   "2.- Reglas de aplicación, plazo de comunicación y prioridades

   2.1- Modificación del calendario laboral del año 2020 y elaboración de calendarios individualizados de recuperación de la LRR por persona trabajadora. Se procederá a la modificación del calendario laboral fijado para el año 2020 en cada clínica en lo que sea necesario para dar cumplimiento a la recuperación de la LRR, lo que se comunicará a la representación legal de los trabajadores existentes en cada centro y, en ausencia de éstos, se comunicará al grupo de trabajo creado conforme al párrafo tercero de esta Cláusula. El calendario laboral de 2021 y 2022 se configurará conforme a lo establecido en este acuerdo. Asimismo, la empresa realizará un calendario mensual -revisable quincenalmente- para cada persona trabajadora, que recoja la recuperación de sus horas de licencia retribuida recuperable durante ese mes, contemplando en todo caso que las horas deben de ser recuperadas con anterioridad al 30 de junio de 2022, a la comisión de seguimiento de cada clínica y a la propia persona trabajadora. Para la elaboración del calendario mensual se creará, dentro de las tres semanas siguientes a la firma del presente acuerdo, un grupo de trabajo formado por el Gerente, la Coordinadora y dos empleados de la clínica, cuya configuración final deberá ser aprobada por la empresa. En el supuesto de que la clínica cuente con representación legal de los trabajadores, uno de los dos empleados que formará parte del citado grupo de trabajo, será un miembro de la representación legal de los trabajadores.

   2.2.- Preaviso.- El calendario de recuperación personal individualizada, o las modificaciones que puedan realizarse en dicho calendario mensual, deberá ser notificado a cada persona trabajadora con un período de antelación mínimo de 7 días naturales a la efectividad de la primera hora de recuperación que se aplique en el mismo.

   2.3. Conciliación de la vida familiar. En la fijación del calendario de recuperación personal de las horas de la LRR se respetarán las medidas de conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras que viniesen disfrutando de las mismas, sin perjuicio de la necesaria recuperación de las horas de la LRR, para lo cual estas personas tendrán preferencia y podrán elegir, entre los mecanismos existentes aquel que mejor se acompase con su situación de conciliación, siempre que las posibilidades organizativas lo permitan. En caso de denegación, las necesidades organizativas serán debidamente razonadas y comunicadas a la Comisión de Seguimiento.

   2.4.- Pluriempleo. En el caso de personas trabajadoras en situación de pluriempleo que la comuniquen voluntariamente, y acrediten, en el plazo de diez días naturales a partir de la firma del presente acuerdo, para fijar el mecanismo de recuperación de las horas de la LRR pendientes, se tendrá en cuenta dicha situación, que les permita compatibilizar mejor su situación de pluriempleo con la necesidad de recuperar las horas de la LRR, siempre que lo permitan las circunstancias organizativas de la empresa.

   2.5.- Modificación unilateral por la Empresa del calendario mensual individual debido a circunstancias excepcionales, y por mutuo acuerdo. A. Por circunstancias excepcionales se podrá modificar, por parte de la empresa, el calendario de recuperación individual debiendo ponerlo en conocimiento de la comisión de seguimiento y comunicarlo a la persona trabajadora con un período de antelación mínimo de 5 días a la efectividad del tiempo de recuperación que corresponda. B. Igualmente por acuerdo entre empresa y la persona trabajadora se podrá modificar el calendario de recuperación individualizado de cada persona trabajadora. Este acuerdo se comunicará a la Comisión de Seguimiento.

   2.6.- Otras fórmulas alternativas y/o complementarias de recuperación del tiempo correspondiente a la LRR. Por acuerdo entre empresa y persona trabajadora, y a solicitud de ésta, podrán establecerse otras fórmulas alternativas y/o complementarias a las reguladas en el presente acuerdo para la recuperación del tiempo correspondiente a la LRR."

   BAJA EN LA EMPRESA Y COMPENSACION DE LA LRR PENDIENTE

   En el supuesto de que alguna de las personas trabajadoras afectadas por este acuerdo de recuperación de la LRR finalice su contrato de trabajo por baja voluntaria, o por cualquier otra causa imputable a la persona trabajadora, antes del 30 de Junio de 2022 y no haya recuperado la totalidad de las horas de la LRR, la empresa procederá a compensar el importe correspondiente a esa parte del permiso retribuido no recuperada con los conceptos retributivos pendientes que deba abonar a la persona trabajadora en la liquidación de haberes a la fecha de finalización del contrato de trabajo.

   COMISIÓN DE SEGUIMIENTO

   Se acuerda la creación de una Comisión paritaria de Seguimiento del presente Acuerdo formada por las partes firmantes del mismo en número total de 6 miembros y con la siguiente composición: un máximo de 3 en representación de la empresa y 3 en representación de la parte social (CCOO). Las funciones atribuidas a la comisión son las de información y seguimiento de la aplicación de las medidas establecidas en el presente Acuerdo. Las cuestiones relacionadas con el listado incluido como Anexo I y sus posibles errores serán sometidos a la comisión de seguimiento. La Comisión se reunirá una vez cada tres meses, o en periodo inferior cuando sea convocada por razones de urgencia por cualquiera de las partes. El período de vigencia y duración de esta Comisión será el mismo que el de la duración del Acuerdo, es decir hasta el 30 de junio de 2022."

1.- Con amparo en el artículo 207 d) de la LRJS, denuncia la parte recurrente, en el primer motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba, interesando la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal tercero bis.

Invocando la prueba documental y pericial obrante en autos, consistente en el informe técnico y la memoria explicativa de las causas, documento número 5, descriptor nº 47, y ambos documentos incluidos y obrantes en autos en el descriptor nº 52, puntos 5 y 6 de la documentación adjunta al acta de constitución de la comisión negociadora, consistente en el informa técnico y la memoria explicativa, solicita la adición de un nuevo hecho probado.

Interesa que se adicione el hecho probado tercero bis con la siguiente redacción:

""Obran en autos (descriptor 52, puntos 5 y 6), y se dan por íntegramente reproducidos, el Informe técnico y la Memoria explicativa, justificativos de las causas productivas alegadas por la empresa y entregados a la representación social con la documentación preceptiva al inicio del período de consultas, cuya conclusión principal es que existe causa objetiva de carácter productivo que justifica la adopción de un plan de medidas de modificación sustancial de condiciones de trabajo e inaplicación de convenio en Adeslas Dental, al objeto de adecuar la estructura organizativa de la Sociedad a la realidad productiva temporal de la misma, aliviar los costes en los que incurre actualmente, garantizar la supervivencia de la Sociedad a corto y medio plazo, e incentivar el mantenimiento del capital humano ya formado. La causa productiva deriva de una disminución puntual de la demanda, por el cierre de las clínicas, que debía ser atendida posteriormente a cargo de las horas no trabajadas y sí remuneradas, y añadida a la demanda ordinaria de las clínicas durante los meses posteriores de apertura normalizada"".

2. - Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 3013, recurso 37/2013: "Requisitos generales de toda revisión fáctica .- Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91-; ... 28/05/13 -rco 5/12-; y 03/07/13 -rco 88/12-).

   Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de " error en la apreciación de la prueba "que esté" basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador "" (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09-; 22/06/11 -rco 153/10-; y 18/06/12 -rco 221/10-); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/60 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07-; y 18/06/13 -rco 108/12-); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que "no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar "los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada" ( STS 26/01/10 -rco 45/09-).

   En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer "un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11-); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; ... 06/06/12 -rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12)."

3. - Aplicando la anterior doctrina al supuesto debatido, procede rechazar la revisión pretendida ya que, en primer lugar, hay que poner de relieve que la parte invoca prueba pericial para interesar la revisión de hechos, prueba que no es idónea puesto que, a tenor del artículo 207 d) de la LRJS, la revisión de hechos únicamente procede en virtud de documentos obrantes en autos.

   Por otra parte, hay que señalar que, aunque la parte parece dar valor de prueba pericial al informe técnico aportado como documento número 5, no tiene tal carácter, sino que es prueba documental pues únicamente tiene naturaleza de prueba pericial la practicada en el acto del juicio en la forma prescrita por el artículo 93 de la LRJS.

   En segundo lugar, la parte no propone la redacción de un hecho probado sino la constatación de que en autos obran determinados documentos con un concreto contenido, tal y como resulta de la redacción del nuevo hecho probado propuesto por la parte: "Obran en autos (descriptor 52 , puntos 5 y 6) y se dan por íntegramente reproducidos...." Seguidamente procede a realizar una valoración del contenido del informe técnico, proponiendo que conste que "la causa productiva deriva de una disminución puntual de la demanda, por el cierre de las clínicas...", lo que no es un hecho probado sino una valoración de la prueba aportada por la propia parte.

   Por último, la sentencia consigna la aportación del documento que invoca la parte, consistente en la Memoria, y lo valora en el Fundamento de Derecho cuarto, sin que de la invocación de documentos que invoca la recurrente resulte que se haya acreditado equivocación en el juzgador de instancia.

1.- Con amparo procesal en el artículo 207 e) de la LRJS denuncia, en el segundo motivo del recurso, infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, en concreto, interpretación errónea de los artículos 41 y 82.3 del RD Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET- en relación con el artículo 6.4 del Código Civil y con el artículo 47 del ET y el artículo 23 del RD Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID 19 (el RD Ley 8/2020).

En esencia alega que la sentencia recurrida interpreta que ha concurrido fraude en el acuerdo porque la causa justificativa de la modificación sustancial de condiciones de trabajo y descuelgue del convenio es recuperar el equilibrio salario/tiempo de trabajo roto como consecuencia de que los trabajadores permanecieron en sus domicilios percibiendo su salario, tras el cierre de los establecimientos obligado por la situación sanitaria.

La recurrente aduce que lo determinante para justificar la MSCT no es la recuperación del salario abonado por un tiempo de trabajo en el que no se prestaron servicios, sino la recuperación del tiempo de trabajo en momentos posteriores en los que iba a ser necesario debido al aumento de la demanda. La empresa se dedica a la explotación de clínicas dentales y, al tener que suspenderse las citas durante los dos meses que permanecieron cerradas, hubo que volver a citar, lo que originó la necesidad de aumento del horario de trabajo y turnos de atención a los pacientes, lo que justifica la causa productiva alegada.

Continua razonando que no ha existido fraude de ley, que la causa productiva alegada es real y que el objetivo pretendido por la empresa no puede abordarse mediante un ERTE ya que esa figura no permite modificar la jornada, su distribución y los horarios en los meses siguientes al cierre, únicamente permite no abonar salarios durante la no prestación de servicios por encontrarse el contrato suspendido, tratando la empresa de recuperar la demanda perdida durante el cierre en el momento en que la situación sanitaria permita la reapertura, siendo la única forma de realizarlo. En definitiva, no se trata de suspender los contratos de trabajo durante el tiempo en que la pandemia no permite prestar servicios, sino de trasladar el tiempo de trabajo desde un momento en el que no puede prestarse por el cierre de clínicas, a otro momento posterior, en el que se producirían excesos de demanda para recuperar las citas y consultas no realizadas durante el cierre, añadidas a la actividad ordinaria durante los meses posteriores a la reapertura.

2. - La primera cuestión a examinar es si el cierre de las instalaciones de ADESLAS DENTAL SAU y no prestación de servicios por su personal, acordado por la empresa el 18 de marzo de 2020 hasta el 18 de mayo de 2020 -excepto el periodo de 2 al 9 de abril de 2020 en el que los trabajadores estuvieron en situación de permiso retribuido recuperable- obedeció a alguna imposición normativa o de la Autoridad Pública.

   No es ocioso recordar, a la vista de las fechas en las que se desarrollaron los hechos ahora sometidos a la consideración de la Sala, que el 14 de marzo de 2020 apareció publicado en el BOE el RD 463/2020, de 14 de marzo, en cuyo artículo 1 se declara el estado de alarma con el fin de afrontar la situación de emergencia sanitaria provocada por el coronavirus COVID-19.

   En el artículo 10 se establecen las medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración y otras adicionales.

   Dicho precepto dispone en su apartado 1

   "Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio"

   Entre las actividades cuya apertura al público no ha sido suspendida se encuentran los establecimientos sanitarios, actividad a la que se dedica la ahora recurrente, por lo que el RD 463/2020 no le impuso el cierre de sus establecimientos.

   Buena prueba de dicha circunstancia aparece en la aplicación a sus trabajadores -del 2 al 9 de abril de 2020- del permiso retribuido recuperable que, a tenor de su norma reguladora, RD Ley 10/2020, de 29 de marzo, artículo 1, se aplicará a todas las personas trabajadoras por cuenta ajena que presten servicios en empresas o entidades del sector público o privado y cuya actividad no haya sido paralizada como consecuencia de la declaración de estado de alarma establecida por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

   El cierre de los establecimientos, por lo tanto, se produjo por decisión unilateral de la empresa, sin que existiera norma alguna que impusiera dicho cierre y permanencia de los trabajadores en su domicilio con abono de los salarios por parte de la empresa.

3. - El RD Ley 8/2020 de 17 de marzo, adopta medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

   En su Preámbulo consigna:

   "...las medidas adoptadas en este real decreto-ley están orientadas a un triple objetivo. Primero, reforzar la protección de los trabajadores, las familias y los colectivos vulnerables; segundo, apoyar la continuidad en la actividad productiva y el mantenimiento del empleo; y tercero, reforzar la lucha contra la enfermedad."

   Señala que el capítulo II de la norma establece las medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos:

   "Las medidas adoptadas en materia de suspensión temporal de contratos y reducción temporal de la jornada (ERTEs) persiguen evitar que una situación coyuntural como la actual tenga un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo. A la luz de la experiencia internacional, este tipo de medidas que tienen por objetivo la flexibilización y agilización de los procedimientos de regulación de empleo y la mejora de la cobertura, tanto para los trabajadores como para los empresarios, contribuye a minorar el impacto negativo sobre el empleo y la actividad económica, dado que se priorizará el mantenimiento del empleo sobre la extinción de los contratos.

   Por ello, en primer lugar, se especifica que las pérdidas de actividad consecuencia del COVID-19 tendrán la consideración de fuerza mayor a los efectos de la suspensión de los contratos o la reducción de la jornada y se agiliza la tramitación de los procedimientos de regulación de empleo, tanto por fuerza mayor, como por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción".

   En el artículo 22 se establecen medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor.

   "1. Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de

   aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre".

   En el artículo 23 se contemplan medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción, disponiendo que si dichas causas están relacionadas con el COVID-19, se aplicarán las especialidades que consigna respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes.

1.- La recurrente no acudió a los procedimientos previstos en el RD Ley 8/2020, de 17 de marzo, de suspensión de contratos por causa de FM o por causas ETOP, sino que el mismo día en el que la norma entró en vigor, el 18 de marzo de 2020, procedió de forma unilateral a cerrar sus instalaciones y a imponer al personal que dejara de prestar servicios y no acudiera al centro de trabajo.

La empresa alega que el cierre obedeció a que existían manifestaciones de inquietud entre sus trabajadores respecto a la realización de su actividad laboral por inexistencia de EPIs necesarios para los tratamientos odontológicos, no estando acreditada la veracidad de la carencia de EPIs, ni el periodo durante el que, en su caso, hubo tal deficiencia, ni el número de trabajadores que manifestaron su inquietud.

Nos encontramos, por lo tanto, ante un cierre decidido unilateralmente por la empresa el 18 de marzo de 2020, sin que conste la forma en la que se lo comunicó a los trabajadores, ni que existiera comunicación a sus representantes.

Algo más de un mes más tarde -el 20 de abril de 2020- es cuando la empresa envía una comunicación a los representantes legales de los trabajadores manifestando su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo e inaplicación de convenios colectivos, iniciándose la tramitación el 11 de mayo y finalizando con acuerdo el 27 de mayo. En el acuerdo consta que han quedado acreditadas las causas productivas motivadoras del expediente de modificación sustancial de condiciones de trabajo e inaplicación de convenios colectivos, con motivo de la crisis sanitaria y la situación derivada de la misma por factores exógenos, ante la falta de carga de trabajo, el riesgo de contagio y la escasez de equipos de protección asociado a las primeras fases de gestión de la epidemia.

Por lo tanto, durante dos meses -del 18 de marzo al 18 de mayo de 2020- la empresa ha mantenido cerradas sus instalaciones y a sus trabajadores sin acudir a la empresa ni prestar servicios, en una situación carente de cobertura, ni legal ni convencional.

2. - No procede subsanar dicha carencia acudiendo a una figura desconocida en nuestro ordenamiento "la licencia retribuida recuperable" -antecedente VI del acuerdo- que se pretende amparar en los procedimientos de modificación sustancial de condiciones de trabajo y de inaplicación de convenios colectivos regulados, respectivamente, en los artículos 41 y 83.3 del Estatuto de los Trabajadores.

   Del procedimiento para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, disciplinado en el artículo 41 ET resulta con absoluta nitidez que no cabe modificar unilateralmente las condiciones de trabajo, posteriormente, seguir el procedimiento del artículo 41 ET y, tras lograr un acuerdo con los representantes de los trabajadores, darle eficacia retroactiva al acuerdo fijando sus efectos en el momento en el que efectivamente se produjeron estas modificaciones.

   Así, el artículo 41.4 ET dispone que la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días. Por su parte, el apartado 5 de dicho artículo dispone que la decisión sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los representantes de los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surtirá efecto en el plazo de los siete días siguientes a su notificación.

   Respecto a las modificaciones sustanciales de carácter individual establece el apartado 3 del precitado artículo 41 que la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad.

   De las previsiones establecidas en el artículo 41 ET resulta que uno de los requisitos para que puedan operar las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, sean de carácter individual o colectivo, es que vayan precedidas de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores y, una vez finalizado éste o, en su caso, alcanzado un acuerdo, el empresario adopta la decisión de proceder a las citadas modificaciones. No es. por lo tanto, ajustado a derecho modificar las condiciones de trabajo de forma unilateral -ordenar a las personas trabajadoras la no prestación de servicios y no asistencia al centro de trabajo durante el dilatado periodo de tiempo de dos meses- y proceder posteriormente a negociar con los representantes de las personas trabajadoras que tal situación tiene la naturaleza de licencia retribuida recuperable y han de recuperarse las horas no trabajadas en la forma que se consigna en el acuerdo logrado, modificando los horarios y jornadas que tenían establecidas las personas trabajadoras.

3. - La voluntad de los negociadores de amparar el acuerdo logrado el 27 de mayo de 2020 en la figura de la inaplicación de determinadas condiciones de trabajo previstas en los convenios colectivos vigentes, bajo la cobertura del artículo 82.3 ET ha de correr la misma suerte que la decidida en el ordinal anterior respecto a la modificación sustancial de condiciones de trabajo y por razones, en parte, coincidentes con las consignadas en el citado apartado.

   En efecto, el artículo 82.3 ET, al regular el denominado comúnmente "descuelgue del convenio", o más técnicamente "inaplicación de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable", dispone que se podrá proceder a dicha inaplicación cuando concurran causas ETOP, previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos del articulo 41.4. Es decir, el precepto exige, tanto de forma explícita que haya un desarrollo "previo" de un periodo de consultas, como por remisión, ya que el artículo 41.4 establece que la decisión del empresario deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores. Nos remitimos a todo lo razonado en el apartado 2 respecto a la imposibilidad de acordar unilateralmente la inaplicación de los convenios -en el apartado anterior la modificación sustancial de condiciones de trabajo- y proceder posteriormente a negociar dicha inaplicación y, tras lograr un acuerdo con los representantes de las personas trabajadoras, darle efectos retroactivos a la fecha en la que se produjo la inaplicación.

   A mayor abundamiento el acuerdo alcanzado vulnera lo previsto en el artículo 82.3 ET ya que la inaplicación de las condiciones de trabajo se refiere a las condiciones del convenio aplicable cuando se negocia dicha inaplicación, pero no cabe en dicho procedimiento negociar la no aplicación de determinadas condiciones de un futuro convenio que se negocie y sustituya al "inaplicado" y tal extremo es el que ha sido pactado.

   En efecto, en el epígrafe "Mecanismos de recuperación y periodo de vigencia", en el apartado B "Periodo de vigencia temporal" aparece:

   "Las medidas de descuelgue de convenios colectivos acordadas tendrán una vigencia temporal desde el día siguiente a la firma del Acuerdo, y posterior comunicación a la comisión representativa, hasta el 30 de junio de 2022. En caso de que se produzca, en ese periodo de tiempo, la pérdida de vigencia de alguno de los convenios colectivos afectados y su sustitución por otro, las partes se comprometen a suscribir un nuevo acuerdo de descuelgue del convenio, en los mismos términos aquí pactados y por el tiempo que reste de aplicación y vigencia del presente Acuerdo."

4. - Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la posibilidad de retrotraer los efectos del descuelgue de un Convenio Colectivo y lo ha hecho entre otras en la sentencia de 23-12-2015, recurso 28/2015.

   La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

   " 3.- Además es jurisprudencia retirada de esta Sala sobre la problemática de la posibilidad de retrotraer los efectos del descuelgue de un convenio colectivo, -- contenida, entre otras en la SSTS/IV 7-julio-2015 (rco 206/2014), 15-septiembre-2015 (rco 218/2014), 16-septiembre-2015 (rco 110/2014), 13-octubre-2015 (rco 222/2014) --, que «"el convenio colectivo regula las condiciones del trabajo que se va a realizar, el futuro, pero no los derechos ya nacidos y consumados por pertenecer ya al patrimonio del trabajador. Cierto que el convenio colectivo puede disponer de los derechos de los trabajadores reconocidos en un convenio colectivo anterior ( art. 82-3 del ET, en relación con el 86-4 del mismo texto), pero tal disposición no le faculta a disponer de los derechos que ya se han materializado y han ingresado en el patrimonio del trabajador"», argumentando que:

   El recurso alega la infracción de los artículos 84-2 y 86-1 del Estatuto de los Trabajadores, preceptos que dan plena libertad y autonomía a los negociadores de los convenios colectivos para fijar la vigencia de sus pactos y preferencia aplicativa a los convenios de empresa, lo que autorizaría la retroactividad de las modificaciones retributivas y de jornada laboral acordadas.

   Pero el motivo examinado no puede prosperar, porque la recurrente olvida que no estamos ante un convenio colectivo negociado con plena libertad y autonomía que fije su vigencia, cual requieren y autorizan los artículos 85-3-a) y 86-1 del ET, sino ante un simple acuerdo, por el que se concierta la inaplicación del ciertas condiciones del convenio colectivo de aplicación, lo que comporta que los efectos temporales del acuerdo, su vigencia, sea distinta por existir limitaciones que los negociadores de ese pacto deben respetar.

   En efecto, el artículo 82 del ET establece la eficacia vinculante de los convenios colectivos "durante todo el tiempo de su vigencia" en su apartado nº 3 en el que, como excepción, regula la posibilidad de inaplicar algunas de las condiciones previstas en el convenio siempre que concurran las causas que establece y que esa inaplicación del convenio se acuerde en el procedimiento allí regulado. Pero en ningún momento el precepto estudiado autoriza a los negociadores del pacto modificativo a fijar una vigencia de ese concierto diferente a la que resulta de la aplicación del convenio que se modifica en parte, novación que no tiene carácter extintivo. La única norma que se contiene en el artículo 82-3 sobre la vigencia del pacto novatorio es la que limita su duración a la entrada en vigor de un nuevo convenio colectivo que sea aplicable en la empresa.

   Es cierto que el artículo 82-3 del ET que se viene estudiando no limita expresamente la posibilidad de dar eficacia retroactiva al pacto modificativo, pero la existencia de esa restricción legal está implícita en el texto de la norma que empieza estableciendo que el convenio colectivo obliga a todos los incluidos en su ámbito de aplicación "durante todo el tiempo de su vigencia". De ese mandato se infiere que el convenio colectivo es de forzosa aplicación mientras no se acuerde su parcial inaplicación, así como que esa inaplicación, el descuelgue o apartamiento de lo en él acordado sólo puede tener efectos a partir del momento en que se acuerda. El "descuelgue" o apartamiento del convenio colectivo es algo que como su propio nombre indica sólo produce efectos desde el momento en que se acuerda la inaplicación de la norma convencional, actúa hacia el futuro, como dijimos en nuestra sentencia de 6 de mayo de 2015 (RO 68/2014) en supuesto diferente y evidencia el hecho de que la norma hable de las nuevas condiciones aplicables en la empresa y su duración, por cuanto al obligar a fijar "las nuevas condiciones... y su duración", la norma se está refiriendo a la permanencia en el tiempo de lo nuevo, lo que indica la imposibilidad de retroacción de efectos porque lo nuevo es antónimo de lo antiguo y la norma nueva sólo es aplicable a partir de su creación. Y es lógico que así sea porque el convenio colectivo regula las condiciones del trabajo que se va a realizar, el futuro, pero no los derechos ya nacidos y consumados por pertenecer ya al patrimonio del trabajador. Cierto que el convenio colectivo puede disponer de los derechos de los trabajadores reconocidos en un convenio colectivo anterior ( art. 82-3 del ET, en relación con el 86-4 del mismo texto), pero tal disposición no le faculta a disponer de los derechos que ya se han materializado y han ingresado en el patrimonio del trabajador

   ."

5. - La aparición de la denominada "legislación COVID", en concreto respecto al asunto que nos ocupa, el RD 463/2020 y el RD Ley 8/2020, no supone la imposición a la empresa que tenga que adoptar medidas de flexibilidad interna, por la concurrencia de causas FM o causas ETOP, que estas necesariamente hayan de ser las reguladas en los artículos 22 y 23 del citado RD Ley. Dicha legislación ha establecido medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de FM y por causas ETOP, que tienen por finalidad apoyar la continuidad en la actividad productiva y el mantenimiento del empleo, pero no ha dispuesto que dichas medidas sean las únicas de flexibilidad interna que la empresa puede adoptar, ni que le esté vedado acudir a los otros mecanismos de flexibilidad interna -modificación sustancial de condiciones de trabajo, inaplicación de condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable- regulados en nuestro ordenamiento y cuya aplicación no ha sido suspendida ni sustituida por las medidas adoptadas en el RD Ley 8/2020.

   Ocurre, sin embargo, que para adoptar las medidas de modificación sustancial de condiciones de trabajo y de inaplicación de condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, reguladas respectivamente en los artículos 41 y 82.3 ET, hay que seguir el procedimiento establecido en cada uno de dichos preceptos para cada una de las citadas medidas, sin que resulte ajustado a derecho el prescindir del mismo, obviando el periodo de consultas previo a la adopción de la medida que es, precisamente lo que ha sucedido en el caso examinado.

6. - La figura que en el acuerdo de 27 de mayo de 2020 se denomina "licencia retribuida recuperable", no es sino un trasunto del "permiso retribuido recuperable" regulado en el RD Ley 10/2020 de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19, pero sin respetar la regulación del mismo.

   En efecto, el permiso retribuido recuperable está limitado en el tiempo, al periodo de 30 de marzo al 9 de abril, de 2020 - artículo 2 del RD Ley 10/2020- en tanto la "licencia retribuid recuperable" se extendió del 18 de marzo al 1 de abril y del 10 de abril al 18 de mayo de 2020.

   El permiso retribuido recuperable tiene un periodo de recuperación que se extiende desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma hasta el 31 de diciembre de 2020, en tanto en la "licencia retribuid recuperable" el periodo de recuperación abarca hasta el 30 de junio de 2022.

   El permiso retribuido recuperable no implica la modificación sustancial de condiciones de trabajo ni la inaplicación del convenio colectivo pertinente, en tanto la "licencia retribuid recuperable" ha supuesto la aplicación de ambos mecanismos de flexibilidad interna, habiéndose modificado 29 convenios colectivos.

No podemos olvidar que el artículo 41.4 ET dispone: "Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho".

Por su parte el artículo 82.3 ET establece: "Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo segundo, y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión"

La Sala considera que podrían concurrir las causas que, en su caso, hubieran podido justificar modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo y la inaplicación de los Convenios Colectivos vigentes.

Ocurre, sin embargo que, con carácter previo al examen de la concurrencia de las causas, se ha de determinar si el procedimiento seguido para acordar las MSCT y la inaplicación de los 29 Convenios Colectivos afectados por el acuerdo de 27 de mayo de 2020 es el legalmente establecido.

Tal y como se ha razonado en el Fundamento de Derecho séptimo de esta resolución, no se ha seguido el procedimiento establecido en los artículos 41.4 y 82.3 ET, lo que conduce a la Sala a confirmar la sentencia de la Audiencia Nacional que ha anulado y dejado sin efecto el acuerdo alcanzado.

No procede, en consecuencia, examinar si se ha producido la concurrencia de causas justificativas de las MSCT e inaplicación de los 29 Convenios Colectivos afectados por el acuerdo.

La norma aplicable a la situación litigiosa -no prestación de servicios por las personas trabajadoras ni asistencia al lugar de trabajo durante el periodo de 18 de marzo a 18 de mayo de 2020, por decisión unilateral de la empresa, excepto el lapso temporal de permiso retribuido recuperable de 2 a 9 de abril de 2020- es el artículo 30 ET que dispone: "Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, este conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo". La empleadora ha pretendido eludir la aplicación de esta norma acudiendo a la figura de "la licencia retribuida recuperable" que ha intentado amparar en los artículos 41 ET -modificación sustancial de condiciones de trabajo- y 82.3 ET -inaplicación de condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable-. que, como ya se ha razonado, no son idóneas para amparar la decisión empresarial.

La suspensión del contrato de trabajo opera únicamente en los supuestos previstos en el artículo 45 ET, en ninguno de los cuales se encuentra el cierre de establecimientos y no prestación de servicios por las personas trabajadoras decidido por Adeslas Dental SAU el 18 de marzo de 2020.

1.- El asunto examinado es diferente a los dos asuntos resueltos por esta Sala mediante sendas sentencias de 12 de mayo de 2021, recurso 164/2020 y 15 de julio de 2021, recurso 74/2021, como a continuación se expondrá.

2. - Los hechos de los que parte la sentencia recaída en el recurso 164/2020 son los siguientes:

   Las medidas adoptadas por la empresa en fecha 11 de marzo de 2020, se refieren básicamente, a la sustitución temporal de los calendarios de trabajo y la fijación de turnos de trabajo estanco, en atención a la situación excepcional derivada del estado de alarma consecuencia del COVID-19 y disposiciones que la desarrollan cohonestándolas con la normativa de prevención de riesgos laborales, tendentes a preservar la vida e integridad de los trabajadores en primer lugar, ante una situación marcadamente excepcional, dentro del adecuado ejercicio del poder de dirección y organización de la empresa, de modo que las medidas empresariales adoptadas desde el 11 de marzo 2020, encuentran su cobertura en la normativa excepcional y perentoria transcrita, sin que por otro lado se haya obviado la restante normativa aplicable, pues en todo momento se ha contado con el Comité de empresa a través de un proceso negociador.

   El 21 de mayo de 2020 se firmó un acuerdo entre la empresa ZARA ESPAÑA S.A. la Federación de servicios de CCOO y la Federación de servicios, movilidad y consumo de UGT, como sindicatos mayoritarios, en relación con las condiciones de seguridad y salud, de organización del trabajo motivadas por las excepcionales circunstancias relativas a la reanudación de la actividad comercial en las tiendas de ZARA/LEFTIES en España.

   La sentencia contiene el siguiente razonamiento: "Se insiste en el carácter temporal de la medida, y que en el caso la empresa ha actuado en cumplimiento de un mandato normativo excepcional y perentorio, sin que en tal cumplimiento se aprecie que se haya excedido en la adopción de las medidas, ni que se hayan vulnerado los derechos fundamentales denunciados, como queda dicho en los fundamentos precedentes de acuerdo con la doctrina constitucional, en relación al art. 4.2.d) ET, que reconoce el derecho de los trabajadores en la relación de trabajo, a su integridad física ( art. 15 CE), cohonestándolo con el artículo 14.1 de la LPRL en tanto establece que los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo lo que supone, no sólo que tienen derecho a que se adopten medidas que garanticen su seguridad y salud, sino que éstas han de ser eficaces y, lógicamente, en consonancia con la correcta y adecuada información de que se dispone en cada momento. El empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio ( art. 14.2 LPRL), deviniendo en garante de la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos, circunstancias o condiciones de trabajo.

   Ahora bien, ello en modo alguno supone otorgar a la empresa un poder omnímodo en la adopción de tales medidas, pues el poder de dirección habrá de respetar en todo caso el mandato normativo, sin que pueda excederse del mismo. Así, si bien el art. 8 del Convenio Colectivo aplicable, establece que la organización del trabajo con sujeción a lo establecido en el mismo y la legislación vigente, es facultad de la empresa, ha de señalarse que entre la legislación vigente en cada momento, se encuentra la normativa reguladora del estado de alarma, por lo que en todo caso ha de estarse a lo que dicha normativa establezca, con el carácter de temporalidad que la referida normativa excepcional asimismo establezca".

3. - Los hechos de los que parte la sentencia recaída en el recurso 74/2021, son los siguientes:

   ·La empresa comunicó a la representación legal de los trabajadores y a las personas trabajadoras, el cierre temporal y obligado de sus establecimientos a partir del día 13 de marzo de 2020, en virtud de lo establecido por el RD 463/2020. El personal afectado por este conflicto permaneció confinado en sus domicilios en situación laboral de permiso retribuido no recuperable, siéndoles abonados la totalidad de sus salarios.

   ·Las medidas adoptadas por la empresa traen causa del Protocolo elaborado por el Servicio de Prevención ajeno.

   ·El 14 de mayo de 2020 la empresa comunica a la RLT y a los dos sindicatos presentes en ella las medidas de flexibilidad anticipadas verbalmente y "vuelve a recalcar que los horarios estancos establecidos por la empresa son provisionales, siendo revisables cada quince días..." .

   A partir del 18 de mayo de 2020, la empresa requirió a sus trabajadores y trabajadoras para que compareciesen en sus puestos de trabajo

   Con fecha 2 de junio de 2020, se suscribió acuerdo entre la empresa y la Federación de Servicios de CCOO y la Federación de Servicios de movilidad y consumo de UGT, en relación con las condiciones de seguridad y salud de organización del trabajo motivadas por las excepcionales circunstancias relativas a la reanudación de la actividad comercial en las tiendas de Pull and Bear en España.

   La sentencia razona que las medidas adoptadas por la empresa entre 18 de mayo de 2020 y 2 de junio de 2020, ya descritas, se refieren básicamente a la reordenación transitoria de los calendarios de trabajo y la fijación de turnos de trabajo estanco, en atención a la situación excepcional derivada del estado de alarma consecuencia del COVID-19 y disposiciones que la desarrollan. Se trata de una alteración transitoria, explicada antes de su implementación y justificada.

   Tales medidas persiguen cohonestar el funcionamiento de la empresa (en circunstancias singulares) con la normativa de prevención de riesgos laborales, tendentes a preservar la vida e integridad de los trabajadores en primer lugar, ante una situación marcadamente excepcional, dentro del adecuado ejercicio del poder de dirección y organización de la empresa. Encuentran su cobertura en la normativa excepcional y perentoria transcrita.

   No nos encontramos ante una MSCT en sentido estricto, sino ante la introducción de ajustes en el modo de prestar la actividad que vienen exigidos por las detalladas normas aprobadas por las autoridades sanitarias. No apreciamos que la empresa se haya excedido en la adopción de las medidas, ni que haya vulnerado los derechos fundamentales denunciados, como queda dicho en los fundamentos precedentes de acuerdo con la doctrina constitucional, en relación al art. 4.2.d) ET, que reconoce el derecho de los trabajadores en la relación de trabajo, a su integridad física ( art. 15 CE ), cohonestándolo con el artículo 14.1 LPRL sobre garantía por la empresa de la seguridad y la salud de las personas a su servicio ( art. 14.2 LPRL).

   Continúa razonando que, en contra de lo sugerido por el recurso, lo anterior en modo alguno supone otorgar a la empresa un poder omnímodo en la adopción de tales medidas, pues el poder de dirección habrá de respetar en todo caso el mandato normativo, sin que pueda excederse del mismo. De hecho, el Acuerdo suscrito el 2 de junio de 2020 ya comporta un cambio en la fuente de las alteraciones sobre condiciones de trabajo a partir de esa fecha.

4. - Los supuestos resueltos en estas sentencias son radicalmente diferentes del ahora examinado.

   En efecto, en las citadas sentencias la actividad a la que se dedican las empresas es a la venta de ropa en establecimientos abiertos al público y dichos establecimientos hubieron de permanecer cerrados, por mor de lo dispuesto en el artículo 10.1 del RD 263/2020.

   En la sentencia recurrida la actividad de la empresa es la explotación de clínicas dentales, no existiendo imposición de cierre de dichos establecimientos, a tenor de lo establecido en el artículo 10.1 del RD 263/2020.

   En las sentencias citadas se concede un "permiso retribuido no recuperable", en tanto en el asunto ahora examinado se establece una "licencia retribuida recuperable".

   En las precitadas sentencias las medidas adoptadas traen causa del protocolo elaborado por el Servicio de Prevención ajeno tendentes a preservar la vida e integridad de los trabajadores ante una situación marcadamente excepcional derivada de la pandemia. En el litigio actual la finalidad de las medidas es recuperar el tiempo de trabajo no realizado durante el periodo de 18 de marzo al 1 de abril y de 10 de abril al 18 de mayo, en momentos posteriores.

   En las meritadas sentencias las medidas adoptadas no suponen modificación sustancial de condiciones de trabajo ni inaplicación de convenios colectivos, lo que si sucede en el supuesto litigioso en el que la inaplicación afecta a 29 convenios colectivos.

Con amparo procesal en el artículo 207 e) de la LRJS denuncia, en el tercer motivo del recurso, infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, en concreto, infracción por interpretación errónea de los artículos 41 y 82.3 del RD Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Nos remitimos a lo consignado en los Fundamentos de Derecho séptimo y octavo de esta resolución, sin que sea preciso realizar mayores razonamientos.

Por todo lo razonado procede desestimar el recurso de casación formulado por la letrada Doña María Jesús Herrera Duque, en representación de ADESLAS DENTAL SAU, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 19 de abril de 2021, en el procedimiento número 210/2020, confirmando la sentencia recurrida.

En virtud de lo establecido en el artículo 235.2 de la LRJS no procede imponer la condena en costas.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 217 de la LRJS procede la pérdida del depósito efectuado por el recurrente.