STS 250/2022, 23 de Marzo de 2022

1. Presentada demanda sobre despido por Dª Alejandra contra Zara España SAU, fue turnada al Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Valladolid, quien dictó sentencia el 22 de junio de 2016, en cuyos HECHOS PROBADOS consta lo siguiente:

"PRIMERO. - La demandante Doña Alejandra, con DN nº NUM000, ha venido prestando servicios para la empresa Zara España SAU, con una antigüedad desde 10/09/1998, categoría profesional de Dependienta Primera, y percibiendo un salario mensual de 1.412,47 euros, con inclusión de pagas extras.

SEGUNDO. - Con fecha 18/02/2016 recibió carta de despido objetivo, la cual se da íntegramente por reproducida a los folios 16 y 17.

TERCERO. - Su médico a atención primaria certifica: "La paciente, Dª Alejandra con DNI nº NUM000, ha estado en tratamiento de la infección por H. Pylori y como consecuencia del cual, precisó periodos de baja médica con distintas fechas: 5 de diciembre de 2015 a 9 de diciembre de 2015, del 17 de diciembre 2015 al 28 de diciembre de 2015 y del 8 de enero de 2016 al 18 de enero de 2016".

CUARTO. - En la gastroscopia de 16/12/2015 (folio 124) se diagnostica lo siguiente: Lesiones agudas de la mucosa gástrica. Test de Helicobacter Pylori: Positivo.

QUINTO. - La parte demandante presentó conciliación previa el 26/02/2016, celebrándose el acto el 14/03/2016, con el resultado de "sin avenencia"".

2. En la parte dispositiva de dicha sentencia se dijo: Que estimo la demanda interpuesta por Doña Alejandra contra la empresa ZARA ESPAÑA, S.A., declaro la improcedencia del despido y condeno a la empresa demandada a que en el plazo de CINCO DÍAS, contados a partir de la notificación de esta resolución, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización de 33.343 euros.- En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.- Si la empresa opta por la readmisión la trabajadora deberá devolver la indemnización percibida y de hacerlo por la indemnización podrá compensarla con la recibida por la trabajadora.- En el supuesto de optar la empresa por la readmisión deberá abonar al trabajador los salarios dejados percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 46,44 euros diarios.".

3. Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Castilla y León en Valladolid, dictó sentencia con fecha 12 de diciembre de 2016 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por ZARA ESPAÑA, S.A., contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Valladolid (autos 220/16) de fecha 22 de junio de 2016 dictada en virtud de demanda promovida por Dª Alejandra contra referida recurrente sobre DESPIDO. Asimismo, decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, ordenamos se dé el destino legal a las cantidades consignadas o a las garantías prestadas para el cumplimiento de la condena, lo cual habrá de tener lugar una vez sea firme esta sentencia, y condenamos ala parte recurrente a abonar la suma de 400 euros en concepto de honorarios de letrado de la parte que impugnó la suplicación formalizada.".

4. El 28 de enero de 2019 la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su rcud. 667/2017, dictó sentencia, en cuyo fallo dijo: 1º) Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la procuradora Dª Ana Isabel Bort Marcos, en nombre y representación de Zara España, S.A., contra la sentencia de 12 de diciembre de 2016 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid en el recurso de suplicación núm. 1778/2016, formulado frente a la sentencia de 22 de junio de 2016 dictada en autos 220/2016 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Valladolid seguidos a instancia de Dª Alejandra contra Zara España, S.A. sobre despido.

2. ) Casar y anular la sentencia y resolviendo el debate planteado en suplicación acordamos la devolución de las actuaciones para que la Sala de Valladolid, partiendo de la existencia de la causa de despido objetivo prevista en el párrafo primero de la letra d) del artículo 52 ET, resuelva sobre la naturaleza de la enfermedad o enfermedades que dieron lugar a las bajas computadas y su posible exclusión de dicho cómputo, con las consecuencias legales que de ello pudieran derivarse.

3. ) Ordenar la devolución del depósito constituido por la empresa para recurrir.

4. ) Sin costas.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid dictó nueva sentencia el 6 de junio de 2019, en su recurso de suplicación núm. 1778/2016-M, en cuya parte dispositiva se dijo lo siguiente: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Zara España S.A., contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de Valladolid (autos 220/16), de fecha 22 de junio de 2016 dictada en virtud de demanda promovida por Dª Alejandra contra Zara España SA sobre despido".

1. El Letrado D. Manuel Maroto García, en nombre y representación de Zara España S.A., presenta recurso de casación para la unificación de doctrina. Aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de septiembre de 2015, rec. 337/2015.

2. Dª Alejandra, representada por el Procurador D. Jorge Nuño Alcaraz, se personado en el recurso, pero no ha presentado escrito de impugnación contra el recurso de casación para la unificación de doctrina.

3. El Ministerio Fiscal en su informe interesa la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Mediante providencia de 26 de enero de 2022 se designa nuevo ponente, por necesidades del servicio, al Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín y se fija como fecha de votación y fallo el 22 de marzo de 2022, fecha en la que tuvo lugar.

1. Zara España, SA articula dos motivos de casación unificadora:

1. Articula un primer motivo de casación unificadora, en el cual, sin citar ninguno de los apartados del art. 207 LRJS, denuncia que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en el art. 52.d ET, toda vez que el tratamiento, recibido por la demandante con causa a su infección de Helicobacter Pylori, causante de los períodos de incapacidad temporal reflejados en el hecho probado tercero, no se corresponde propiamente con una enfermedad grave. Propone, como sentencia de contraste, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 9 de septiembre de 2015, rec. 337/2015.

2. Articula un segundo motivo con base a lo dispuesto en el art. 207.c LRJS, denuncia, que la sentencia recurrida ha vulnerado lo dispuesto en el art. 218 LEC, en relación con el art. 97.2 LRJS, incurriendo en incongruencia extra petita, toda vez que ha introducido nuevos hechos probados, que no fueron fijados en el relato fáctico de la sentencia de instancia. Ni en la preparación, ni en la formalización del recurso citó ninguna sentencia de contraste.

1. Por razones sistemáticas, la Sala va a resolver, en primer lugar, el segundo motivo de casación unificadora, ya que, si la sentencia recurrida hubiera incurrido en incongruencia extra petita, como denuncia la recurrente, la consecuencia sería la nulidad de la sentencia.

2. La Sala, en los recursos de casación unificadora, en los que se plantean cuestiones de carácter procesal, viene aplicando con flexibilidad los requisitos, exigidos para determinar la concurrencia del requisito o presupuesto de contradicción de sentencias ex art. 219.1 LRJS, cuando se trata de infracciones procesales que pudieran generar indefensión. Así, en nuestras sentencias de 1 de junio de 2016 (rcud. 3241/2014); 11 de marzo de 2015 (rcud 1797/2014), 7 de abril de 2015 (rcud 1187/2014), que se remiten al Acuerdo adoptado en Pleno no jurisdiccional de fecha 11-02-2015 sobre el requisito de la contradicción en materia de infracciones procesales respecto del recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se decidió que "Al analizar la contradicción en materia de infracciones procesales se exigirá siempre la concurrencia de la suficiente homogeneidad en la infracción procesal respectiva, con objeto de que se pueda examinar una divergencia de doctrinas que deba corregirse respecto de alguno de los aspectos propios de la tutela judicial efectiva" y que "Cuando en el recurso se invoque motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias comparadas". No es, por tanto, la cuestión sustantiva que constituye el fondo del asunto la que debe ser analizada para determinar si concurren los supuestos de contradicción del artículo 219.1 LRJS, sino la controversia planteada respecto de la infracción procesal sobre la que versen la sentencia recurrida y la de contraste y la necesidad de que concurra en este extremo suficiente homogeneidad ( STS de 11 de marzo de 2015, Rcud. 1797/2014).

3. Consiguientemente, acreditado que, la empresa recurrente no citó de contraste ninguna sentencia, ni en su escrito de preparación ni en el de formalización del recurso de casación unificadora, es patente que infringió lo dispuesto en el art. 221.2.b LRJS, por lo que el recurso no debió ser admitido.

4. Por las razones expuestas, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, vamos a desestimar el segundo motivo de casación unificadora, interpuesto por ZARA ESPAÑA, SA contra la sentencia recurrida.

1. La cuestión, que debemos resolver en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, consiste en decidir si el tratamiento, recibido para curar las lesiones agudas en mucosa gástrica, producidas por infección de Helicobacter Pylori, son propias de una enfermedad grave.

2. La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 6 de junio de 2019 rec. 1778/2016, confirma la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido por causas objetivas derivada de asistencias justificadas al trabajo ( art. 52 d) ET). Consta probado que, conforme al informe del médico de atención primaria, la actora estuvo en tratamiento de la infección por H Pylori y como consecuencia del mismo precisó los siguientes periodos de baja médica: 1) del 5 de diciembre de 2015 al 9 de diciembre de 2015; 2) del 17 de diciembre de 2015 al 28 de diciembre de 2015; y 3) del 8 de enero de 2016 al 18 de enero de 2016. Consta igualmente probado que en gastroscopia realizada se diagnosticó a la actora de "lesiones agudas de la mucosa gástrica. Test de Helicobacter Pylori: positivo".

   La sentencia, recurrida actualmente en unificación de doctrina, es la dictada como consecuencia de la devolución de actuaciones, referida más arriba. La Sala de suplicación, tras aludir a la sentencia del Tribunal Supremo, y a su pronunciamiento sobre la cuestión relativa a que concurren los porcentajes de absentismo, entra a resolver sobre la naturaleza de la enfermedad y la posible exclusión del cómputo de ausencias a efectos del despido. Al respecto señala que la mayoría de las ausencias fueron por helicobacter pylori, estando en tratamiento por la misma, y, concluye que, según la gastroscopia consta que la trabajadora padece lesiones agudas como consecuencia del helicobacter, la mayoría de las ausencias se debieron al tratamiento de dichas lesiones, puesto que el tratamiento de la bacteria precisa el uso de antibióticos, por lo que debe entenderse que la enfermedad es grave no pudiendo computarse las bajas referidas a dicha enfermedad.

3. ZARA ESPAÑA, SA recurre en casación para la unificación de doctrina, e invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 9 de septiembre de 2015 rec. 337/2015).

   La sentencia, invocada de contraste para el primer motivo de casación unificadora, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 9 de septiembre de 2015 (Rec. 337/2015), confirma la sentencia de instancia, que declaró procedente el despido de la actora, constando probado (teniendo en cuenta las modificaciones incorporadas en suplicación), que la actora se encontraba en seguimiento por el servicio público de salud desde el 23 de julio de 2013, como consecuencia de diversos episodios de malestar gastrointestinal, siendo diagnosticada de "dispepsia funcional, infección por helicobacter pylori y enfermedad por reflujo gastroesofágico", permaneciendo de baja en los periodos que constan en el hecho probado tercero con las modificaciones incorporadas en suplicación, según las cuales estuvo de baja desde el 3-12-2012 al 3-12-2012 (infección respiratoria); 24-12-12 al 24-12-12 (gastroenteritis); 13-2-13 al 15-2-13 (infección respiratoria); 20-2-13 al 22-2-13 (infección respiratoria); 5-4-13 al 5-4-13 (migraña); 5-7-13 a 5-7-13 (gastroenteritis); 7-5-13 a 31-5-13 (accidente de coche); 10-7-13 a 23-7-13 (accidente de coche); 18-9-13 a 18-9-13 (malestar) y 9-10-13 a 11-10-13 (accidente de coche).

   La Sala estudia si el patógeno, causante de la gastritis crónica, ha sido el helicobacter pylori, cuyo tratamiento se debe a la concurrencia de una enfermedad grave, que justificaría su exclusión del cómputo de las faltas de asistencia, por lo que no pueden ser tenidas en cuenta las mismas y concluye que, ello no es así, toda vez que, si bien consta que la actora está en seguimiento desde el 23 de julio de 2013 por helicobacter pylori, no ha tenido ninguna baja por esa causa, además de que el art. 52 de) ET excluye del cómputo de las ausencias los periodos de baja consecuencia de un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave, no los derivados del padecimiento de una enfermedad grave, de forma que sólo podrían excluirse las ausencias derivadas del tratamiento de enfermedad que se prolongue en el tiempo.

1. El art. 219.1 de la LRJS considera necesarias, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. La Sala, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, considera que no concurren aquí los requisitos de contradicción, requeridos por el art. 219.1 LRJS, toda vez que, en la sentencia recurrida se ha acreditado que la demandante ha estado en tratamiento de la infección por H. Pylori y como consecuencia del cual, precisó periodos de baja médica con distintas fechas: 5 de diciembre de 2015 a 9 de diciembre de 2015, del 17 de diciembre 2015 al 28 de diciembre de 2015 y del 8 de enero de 2016 al 18 de enero de 2016", habiéndose acreditado, así mismo, que en la gastroscopia de 16/12/2015 se le diagnosticaron lesiones agudas de la mucosa gástrica. Test de Helicobacter Pylori: Positivo, concluyéndose por la Sala que la agudeza de la infección, provocada por el helicobacter pylori, así como su tratamiento con antibióticos demostraba su la naturaleza grave de su enfermedad.

Por el contrario, en la sentencia de contraste, aunque se acreditó que la demandante estaba en seguimiento por helicobacter pylori desde el 23 de julio de 2013, la demandante solo tuvo dos bajas de un día de duración cada una con base a su gastroenteritis (del 24-12-2012 al 24-12-2012 y del 7-7-13 al 5-7-13), acreditando, de este modo, que el tratamiento recibido no traía causa en una enfermedad grave, toda vez que sus bajas médicas por gastroenteritis tuvieron una duración irrelevante.

Consiguientemente, no concurre contradicción entre las sentencias comparadas, puesto que parten de hechos claramente diferenciados, por lo que no debió admitirse, en ningún caso, el recurso de casación unificadora.

Por las razones expuestas, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, acreditada la no concurrencia de contradicción, no cabe más opción que la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por Zara España, S.A., representada y asistida por el Letrado D. Manuel Maroto García, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, de 6 de junio de 2019, en su recurso de suplicación núm. 1778/2016-M, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Zara España S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Valladolid, que resolvió la demanda sobre despido presentada por Dª Alejandra contra Zara España SAU, con la consiguiente declaración de firmeza de la sentencia recurrida.

Destínese el depósito y la consignación a sus funciones legales y se impone a la recurrente una condena en costas de 1.500 euros.