ATS 349/2022, 3 de Marzo de 2022

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 29ª) se dictó la Sentencia de 29 de enero de 2021, en los autos del Rollo de Sala 996/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado 549/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, cuyo fallo dispone:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Marco Antonio como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública (sustancias que causan grave daño a la salud) tipificado en el artículo 368, párrafo 1º del Código Penal , y en el subtipo agravado del artículo 369.1.5º del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de prisión de seis años y un día con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa (proporcional) de doscientos sesenta y un mil quinientos veinticinco euros con seis céntimos (261.525,06 e), debiendo de sustituirse la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años, una vez que haya cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta, accedido al tercer grado o conseguido la libertad condicional, condenándole asimismo al pago de la mitad de las costas procesales.

Pronunciamiento segundo: Que debemos condenar y condenamos a la acusada Dª. Fermina como responsable, en concepto de autora, de un delito contra la salud pública (sustancias que causan grave daño a la salud) tipificado en el artículo 368, párrafo 1º del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño ( art. 21.5ª en relación con el art. 21.1ª CP ), a la pena de prisión de un año y seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida.

Para cumplimiento de la pena de prisión, en ejecución de sentencia, abónese el tiempo que los acusados han estado privados de libertad".

Frente a la referida sentencia, Marco Antonio , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Francisco Inocencio Fernández Martínez , formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

También interpuso recurso de apelación Fermina, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Pelayo Alejandro del Valle Alonso.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó Sentencia de fecha 27 de abril de 2021, en el Recurso de Apelación número 128/2021, cuyo fallo dispone:

"Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Marco Antonio y Fermina, contra la sentencia dictada por la Sección nº 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 996/2020 . Confirmando dicha resolución, sin imposición de las costas de este recurso".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Fermina, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Pelayo Alejandro del Valle Alonso, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

(i) "Infracción de ley, precepto penal, art. 849.1 LECRIM, por incorrecta aplicación del art. 368 CP, y subsidiariamente incorrecta aplicación por inaplicación del párrafo segundo del art. 368 CP, que prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa importancia del hecho, y las circunstancias personales de la acusada, y subsidiariamente por inaplicación del art. 14.3 del CP, por error invencible o subsidiariamente vencible que excluye la responsabilidad criminal o reducción de la penalidad en uno o dos grados. Infracción del precepto constitucional art 852 Lecrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues atendida la prueba practicada en juicio carece de toda base razonable la condena impuesta, error en la valoración de las pruebas, art 849.2 Lecrim (sic)".

(ii) "Infracción de ley artículo 849.1 Lecrim en la calificación jurídica de los hechos, determinación de la pena por inaplicación del art 16.2 y 62 del CP exención de responsabilidad penal del delito intentado y por inaplicación de la atenuante muy cualificada de confesión a las autoridades completas del art 21.4 del CP. En relación con el art 21.1 del CP y art 66.2 del CP. En relación con la vulneración del precepto constitucional artículo 852 Lecrim, presunción de inocencia tutela judicial efectiva produciendo indefensión art. 24 de la CE (sic)".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Marco Antonio, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Francisco Inocencio Fernández Martínez, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

(i) "Infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en virtud del art. 889. 2º de la citada Ley Ritual y en relación con la vulneración del Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución y del Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva del artículo 24 de la Constitución con interdicción de la indefensión, a un proceso con todas las garantías y a la defensa, así como a los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso (sic)".

(ii) "Infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en virtud del art. 889. 2º de la citada Ley Ritual en relación con la vulneración del Derecho Fundamental de mi representado a la Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución y del Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva del artículo 24 de la Constitución con interdicción de la indefensión, a un proceso con todas las garantías y a la defensa, así como a los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso (sic)".

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andrés Martínez Arrieta.

A) Fermina alega, como primer motivo de recurso, "infracción de ley, precepto penal, art. 849.1 LECRIM, por incorrecta aplicación del art. 368 CP, y subsidiariamente incorrecta aplicación por inaplicación del párrafo segundo del art. 368 CP, que prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa importancia del hecho, y las circunstancias personales de la acusada, y subsidiariamente por inaplicación del art. 14.3 del CP, por error invencible o subsidiariamente vencible que excluye la responsabilidad criminal o reducción de la penalidad en uno o dos grados. Infracción del precepto constitucional art 852 Lecrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues atendida la prueba practicada en juicio carece de toda base razonable la condena impuesta, error en la valoración de las pruebas, art 849.2 Lecrim (sic)".

La recurrente sostiene que no tenía conocimiento de que lo que había en el interior del paquete acabado en 731 (que la tenía a ella como destinataria), era cocaína. Así, concreta que el coacusado, Marco Antonio, empleó sus datos (de los que disponía por haberle ayudado anteriormente a enviar dinero a Colombia) sin su consentimiento para el envío de dicho paquete. Afirma que considerar probado que ella sabía que el contenido del paquete era cocaína atenta contra el principio in dubio pro reo.

Subsidiariamente, y precisamente por ese desconocimiento de la recurrente del contenido del paquete, alega que debe apreciarse el error invencible o vencible del art. 14.3 CP (sic), lo que llevaría al dictado de una sentencia absolutoria.

La recurrente también interesa que se aprecie que el delito no se ha consumado, sino que se ha cometido en grado de tentativa, ya que el resultado no llegó a producirse.

La recurrente añade que, en caso de que no se estimase la petición de absolución, se habría de aplicar el párrafo segundo del art. 368, en atención a la escasa entidad del hecho y a sus circunstancias personales.

Por último, interesa que se le aplique, como muy cualificada, la atenuante de confesión del art. 21.4º CP, ya que, antes de conocer que un procedimiento penal de dirigía contra ella, confesó su intervención a las autoridades.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los art. s 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del art. 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que en fecha de 4 de marzo de 2020, en el aeropuerto de Madrid-Barajas, se recibieron dos paquetes: el nº NUM000 House NUM001, en el que figuraba como remitente " Gervasio" procedente de Quito (Ecuador) y como destinatario " Hermenegildo" c/ DIRECCION000 NUM002 28027 Madrid; y el nº NUM000 House NUM003, en el que figuraba como remitente " Justo", procedente igualmente de Quito (Ecuador) y como destinataria Fermina con la misma dirección anterior y con el teléfono NUM004/ NUM005, los cuales al despertar sospechas al ser pasados por el escáner por los guardias civiles, éstos dieron cuenta al Servicio de Vigilancia Aduanera, abriéndose los mismos y dando positivo su contenido a cocaína tras aplicar un reactivo, volviéndose a cerrar y solicitar autorización judicial para una entrega controlada de dichos paquetes.

   El acusado Marco Antonio, que conocía que ambos paquetes contenían cocaína, se personó el día 10 de marzo de 2020 en la sede de la empresa Geomil sita en la c/ Buen Gobernador 2 de Madrid para interesarse por el envío NUM001, aportando su pasaporte del que el personal de dicha empresa realizó una fotocopia y lo envió por WhatsApp al instructor de las diligencias.

   En el mismo día, Fermina se personó a recoger el segundo envío NUM003, que igualmente conocía que contenía cocaína, exhibiendo su pasaporte y manifestándole el personal de dicha empresa que volviera al día siguiente a recogerlo, lo que así hizo la acusada, siendo detenida en ese momento por los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, que habían montado un dispositivo de vigilancia al efecto en Geomil, manifestándoles la acusada que dicho paquete no era para ella sino que tenía que entregarlo al otro acusado que se había identificado en todo momento con el nombre de " Gervasio", colaborando activamente la acusada con los agentes para quedar mediante WhatsApp con Marco Antonio, cuyo teléfono nº NUM006 tenía registrado con el nombre de " Alonso", en un bar próximo, lo que así efectuó, siendo detenido cuando este último tras acudir a dicho bar recogió dicho paquete.

   Posteriormente, se procedió a la apertura de ambos paquetes en sede judicial ante el Letrado de la Administración de Justicia, conteniendo el envío NUM001 dirigido a Hermenegildo varias bolsas de semillas de cocaína que fueron precintadas en tres bolsas policiales: VA PM005091, VA PM005092 y VA PM005093, arrojando un peso (incluido el envoltorio) en balanza de no precisión de 1,969 gramos, 641 gramos y 1,809 gramos, y el segundo envío NUM003 cuyo destinatario era Fermina, cuatro sacos de semillas de cocaína que se envolvieron en otra bolsa precintada: VA PM005090 que arrojaron un peso (incluido el envoltorio) en balanza de no precisión de 2,100 gramos, 806 gramos, 233 gramos y 341 gramos, siendo entregadas todas ellas, siguiendo la cadena de custodia, a la Inspección de Farmacia, que reflejó en su acta de recepción la totalidad de la droga intervenida en los dos paquetes (sin hacer separación entre el contenido de uno y otro) un peso bruto 8950 gramos y neto de 8367,59, con una riqueza del 25,1%, pudiendo haber alcanzado la totalidad de la droga intervenida en ambos paquetes en el mercado ilícito un valor de 216.525,06 euros.

   El acusado Marco Antonio se encuentra privado de libertad desde el día 12 de marzo de 2020, no habiendo aportado documentación que le permita permanecer en España.

   El factum concluye con la afirmación de que "la acusada Fermina ha solicitado en España Protección Internacional en fecha de 7 de agosto de 2019, teniendo contrato de trabajo".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

   En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

   El principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

   En concreto, el Tribunal Superior de Justicia consideró, ratificando a la Audiencia Provincial, que la recurrente sí tenía conocimiento de que el paquete contenía cocaína, y que actuó, al menos, con dolo eventual. Y ello como consecuencia de que, por un lado, ella misma reconoció que acudió en dos ocasiones a la empresa depositaria Geomil para recoger el paquete enviado por Justo a su nombre, al que, según dijo, desconocía; y, por otro, de que ningún sentido habría de tener que el coacusado Marco Antonio la hubiese escogido a ella de forma aleatoria para recoger dicho paquete, sin informarle, sin comprobar su destino, y sin tomar medidas para controlar el paquete y a la persona que lo transportaba.

   El Tribunal Superior de Justicia añade que ningún elemento probatorio ha sido aportado por la recurrente para acreditar que, efectivamente, Marco Antonio empleó sus datos sin su consentimiento.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

   En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

   Así, esta Sala estima que no es dable pensar que una sustancia que en el mercado puede llegar a alcanzar, en la venta al por menor, un valor muy elevado, se ponga en poder de una persona que desconoce lo que porta.

   En este sentido, hemos dicho que "existen datos sobrados para entender que el desarrollo de los hechos permitieron conocer a la recurrente el contenido del paquete o en el mejor de los casos, acudir al dolo eventual, en su modalidad de "ignorancia deliberada", según la cual, si se desconocía el contenido del paquete, debió negarse a realizar la gestión, hasta que no conociera su contenido, ya que si se prestó a ello lo hizo fuera cual fuera el contenido del envío, admitiendo indirectamente que pudiera ser droga. Como bien apunta el Fiscal, "nadie implicado en una operación con mercancía ilícita, cuyo tráfico o mera posesión en esa cantidad constituye delito y con un elevado precio en el mercado, deja al albur de un desconocido la suerte del envío"" ( STS 356/2017, de 18 de mayo).

   Como se ha expuesto en los párrafos anteriores, el Tribunal Superior de Justicia confirmó la lógica y razonabilidad de la valoración de la prueba operada por la Audiencia Provincial, que dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por un delito de tráfico de drogas.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente, porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio in dubio pro reo, cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

   Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna del Tribunal Superior de Justicia sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

5. En relación con el error previsto en el art. 14.3, la recurrente, realmente, a la vista de sus alegaciones, a lo que se refiere es al error de tipo del art. 14.1 CP y no al de prohibición del apartado tercero del mismo artículo.

   La pretensión no puede ser admitida.

   El Tribunal Superior de Justicia considera que el error de tipo debe ser descartado, ya que se ha tenido por probado que la recurrente actuó al menos con dolo eventual, es decir, en el conocimiento de la sustancia que transportaba el envío remitido a su nombre, y que ella recogió.

   Así, como se ha puesto de manifiesto en ellos párrafos anteriores, esta Sala confirma la lógica y la razonabilidad, así como su ajuste a la jurisprudencia ut supra del argumento del Tribunal Superior de Justicia para tener por probado que la recurrente tenía conocimiento del contenido del paquete.

   De este modo, la inadmisión de la alegación anterior sobre el desconocimiento del contenido del paquete debe aparejar, inevitablemente, que se descarte la concurrencia del error de tipo.

   En este sentido, hemos dicho que el error de tipo es entendido por la Doctrina como un error sobre los elementos del tipo objetivo, o como la negación del cuadro de representación requerido para el dolo. Y la jurisprudencia viene sosteniendo que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que, para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica ( STS 310/2017, de 3 de mayo). El error de tipo, por tanto, excluye el dolo y su prueba corresponde al que lo alega ( STS 478/2019, de 1 de octubre).

6. En lo relativo al grado de ejecución del delito, el Tribunal Superior de Justicia considera, confirmando la postura de la Audiencia Provincial, que el delito se consumó por parte de la recurrente, ya que la misma recepcionó en las instalaciones de Geomil el paquete con número acabado en 731, que la tenía a ella como destinataria, para adquirir su disponibilidad inmediata.

   Esta Sala debe corroborar el razonamiento del Tribunal Superior de Justicia, por ser el mismo conforme al art. 16.1 CP, así como a la jurisprudencia vigente sobre la materia. Así, la recurrente figuraba como destinataria del paquete de cocaína, y, como hemos expuesto con anterioridad, conocía su contenido. Tuvo, pues, la posesión mediata de la droga, por lo que el delito se consumó.

   En este sentido, hemos dicho -por todas, la STS 395/2019, de 24 de julio- que la posibilidad de la tentativa delictiva, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, y en lo relativo a la persona que recoge la mercancía, se deben distinguir dos posiciones distintas:

   1. Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

   2. Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado ( STS 1673/2003, de 2 de diciembre).

   En efecto, como decíamos en las SSTS 24/2007 de 25.1 y 323/2006, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos ( STS 4.3.1992, 16.7.1993, 3.4.1997, 7.12.1998, 29.9.2002, 23.1.2003, 3.6.2005).

   El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico ( STS 1309/2003, de 3 de octubre). El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo ( STS 1160/2004, de 13 de octubre).

7. La recurrente también interesa la aplicación del párrafo segundo del art. 368.

   La actual doctrina mayoritaria de esta Sala -por todas, STS 28/2013, de 23 de enero- ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P., expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010, en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

   En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad ( STS 12-12-2011).

   Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa "y" en lugar de la disyuntiva "o", ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado, como expresa la STS nº 412/2012, de 21 de mayo.

   Sobre todo, cuando verificada la escasa gravedad del hecho delictivo objeto de enjuiciamiento, no aparecen particulares circunstancias personales en el agente de carácter negativo en el ámbito de la culpabilidad, pues, como decíamos en la STS nº 329/2012, de 27 de abril, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia del parámetro subjetivo ( STS 28/2013, de 23 de enero).

   En el presente caso, en el factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado a la vista del cauce procesal elegido, no se reseña circunstancia alguna que, de acuerdo a la jurisprudencia ut supra, habría de dar lugar a la apreciación del subtipo agravado del art. 368.2º.

   Así, se trata de una persona que participó en una operación de transporte de un paquete (en el que aparecía como destinataria) que contenía cuatro sacos de semillas de cocaína que arrojaron un peso total (incluido el envoltorio) de 1382,1 gramos, por lo que no se trata de un hecho de escasa entidad, no constando ninguna circunstancia personal que aminore su conducta, y que denote que nos encontremos ante un supuesto de menos intensa gravedad en su culpabilidad que justifique la aplicación del art. 368.2 CP.

8. Por último, en lo que se refiere a la aplicación de la atenuante, como muy calificada, de confesión del art. 21.4º CP, el Tribunal Superior de Justicia lo descarta sobre la base del razonamiento esgrimido por la Audiencia Provincial: "al haberse iniciado las pesquisas por el servicio de vigilancia aduanera y ser sorprendida (la acusada) en el momento de recibir en la sede de Geomil el referido paquete cuyo contenido en cocaína ya era conocido por aquellos, siendo ya objeto de indagación e investigación y en dicha tesitura decidió colaborar con los mismos".

   Así, el órgano de apelación añade que la recurrente no confesó su intervención en los hechos antes de que un procedimiento penal se dirigiese contra ella, sino que, tras ser detectada en su acción, cuando ya existía una investigación policial en curso, y una vez detenida, decidió colaborar con las autoridades en la localización e identificación del otro acusado. Ha sido precisamente por ello, concluye el Tribunal Superior de Justicia, que se le ha aplicado, como muy cualificada, la atenuante del art. 21.5º de reparación del daño causado en relación con el art. 21.1 CP.

   Al margen de la corrección de este último pronunciamiento (que no se recurre), lo cierto es que los presupuestos fácticos en los que la recurrente apoya su pretensión de aplicación de la atenuante de confesión coinciden con aquellos en lo que se ha apoyado el órgano a quo para aplicar una atenuante de reparación del daño muy cualificada; por lo que no se puede pretender la aplicación de una atenuante con base a ellos.

A) Fermina alega, como segundo motivo de su recurso "infracción de ley artículo 849.1 Lecrim en la calificación jurídica de los hechos, determinación de la pena por inaplicación del art 16. 2 y 62 del CP exención de responsabilidad penal del delito intentado y por inaplicación de la atenuante muy cualificada de confesión a las autoridades completas del art 21.4 del CP. En relación con el art 21.1 del CP y art 66.2 del CP. En relación con la vulneración del precepto constitucional artículo 852 Lecrim, presunción de inocencia tutela judicial efectiva produciendo indefensión art 24 de la CE (sic)".

La recurrente alega que es de aplicación el art. 16.2 CP, pues desistió de su actuación de una manera deliberada y consciente. Así, si bien dio inicio a la acción, no llegó a producirse el resultado, gracias a su colaboración determinante con las autoridades.

Asimismo, la recurrente reitera en este motivo la solicitud de aplicación de la atenuante, como muy cualificada, de confesión.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

3. La pretensión debe ser inadmitida.

En relación con el desistimiento, el órgano de apelación estima que no puede considerarse que la recurrente evitase voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, ya que, si cesó en su conducta, fue porque fue descubierta por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. El Tribunal Superior de Justicia concluye que, una vez consumado el delito, y tras ser descubierta, fue cuando la recurrente colaboró al objeto de identificar al destinatario final del paquete, lo que descarta la posibilidad de apreciar el desistimiento.

Esta Sala debe confirmar el argumento del Tribunal Superior de Justicia, por ser el mismo acorde al tenor literal del art. 16.2 CP, y a la jurisprudencia vigente sobre la materia.

Así, sobre el desistimiento, hemos dicho en nuestra sentencia 77/2017, de 9 de febrero, que "los requisitos de tal desistimiento, han de ser los siguientes: a) voluntario, no bastando la mera causalidad desplegada accidentalmente por la naturaleza que impide la producción del resultado; b) positivo, pues la mera omisión del agente no es suficiente, una vez puestos los resortes físicos necesarios para la producción natural del resultado; c) eficaz, es decir, ha de conseguirse la evitación, en mayor o menor medida, del resultado propuesto; d) completo, pues el agente tiene que desplegar todos los resortes necesarios para evitar la producción del resultado, sin esconder o camuflar ningún contorno de aquellos en los que ha consistido su acción, incluso si le comprometiera en cuanto a su identificación o a los pormenores de su acción.

La característica sustancial del desistimiento consiste en la reversión del derecho que el agente despliega como consecuencia de su actuación, muestra del interés de neutralizar lo que antes había puesto en marcha para perpetrar la infracción criminal.

En cuanto al fundamento de tal previsión, estriba -según se dice en STS 19.12.2007 y reitera la de 2.2.2009, en los siguientes: "algunos autores entienden que el tratamiento favorable que en el mismo se establece para el desistimiento del delito intentado responde a razones de política criminal. Según esta doctrina -conocida como teoría de la política criminal o del premio- la ley ha querido crear un motivo para que, en vista de la exención de la pena, el autor desista de su hecho, lo que constituye un claro objetivo de la política criminal. Otros autores sostienen (teoría de la culpabilidad insignificante) que el fundamento de esta norma se encuentra precisamente en la reducción de culpabilidad hasta lo insignificante, pues se apoya en una compensación basada en un actus contrarius. Finalmente, otra parte de la doctrina, considera que, en el mismo, confluyen varios fundamentos: las apuntadas razones de política criminal y también la menor culpabilidad que implica la consideración global del hecho, con un significado inicial negativo que se compensa con un sentido positivo de la evitación del resultado configurador de la correspondiente figura penal"".

En todo caso, la pretensión de la recurrente choca frontalmente con la redacción de los hechos probados, la cual debe ser respetada a la vista del cauce casacional elegido del art. 849.1 LECRIM, de los que se deduce que el delito se consumó (sobre la consumación del delito, nos remitimos a la letra F del fundamento jurídico anterior), lo que impide la apreciación de la figura del desistimiento. Así, de acuerdo al tenor literal del art. 16.2 CP, el desistimiento solo cabe antes de la consumación del delito.

El hecho de que la recurrente colaborase activamente con las autoridades, una vez fue sorprendida y detenida por los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, de acuerdo a lo expuesto en la letra H del fundamento jurídico anterior, no es óbice para tener el delito por consumado.

El recurrente pretende una nueva valoración probatoria, la cual ha sido ratificada en los párrafos anteriores, que implica necesariamente una modificación de los hechos probados, lo cual, a la vista del cauce casacional elegido, es inviable.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del motivo, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

Recurso de Marco Antonio

A) Marco Antonio alega, como primer motivo de su recurso, "infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en virtud del art. 889. 2º de la citada Ley Ritual y en relación con la vulneración del Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución y del Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva del artículo 24 de la Constitución con interdicción de la indefensión, a un proceso con todas las garantías y a la defensa, así como a los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso (sic)".

El recurrente alega que la única prueba de cargo en la que se basan tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Superior de Justicia para condenarle en los hechos relativos al paquete cuya numeración termina en 724 es la declaración del funcionario del servicio de vigilancia aduanera NUM007, que es un mero testigo de referencia. Así, el recurrente expone que el mismo, en el plenario, se limitó a reproducir lo que le contó el empleado de Geomil que supuestamente atendió personalmente al recurrente cuando el mismo fue a recoger el paquete 724.

Así, el recurrente añade que dicha prueba es insuficiente para el dictado de un fallo condenatorio, ya que el Ministerio Fiscal debería haber propuesto como testigo al empleado de Geomil, fácilmente identificable y testigo presencial de los hechos, lo cual no hizo. El recurrente insiste en que una condena no puede fundamentarse en una testifical de referencia cuando la directa podría haberse propuesto como prueba.

De este modo, el recurrente concluye que, si se elimina del acervo probatorio la testifical de referencia del funcionario al servicio de vigilancia aduanera NUM007, no hay prueba que pueda relacionar al paquete 724 con el recurrente.

2. El Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001, 221/2001, 55/2003, 223/2005, 276/2006, 177/2007, 134/2008 y 191/2011, entre otras). Y ha concretado que para que se lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene que haber incurrido el Tribunal sentenciador en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad, únicas circunstancias que pueden determinar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 37/1995, 46/2004, 51/2007, 181/2007, 20/2009, 65/2011, 132/2011 y 201/2012, entre otras).

3. La pretensión no puede ser atendida.

El Tribunal Superior de Justicia considera, por una parte, que el funcionario al servicio de la vigilancia aduanera NUM007 no puede considerarse testigo de referencia, sino directo; y, por otro, que no es la única prueba que relaciona al recurrente con el paquete 724.

Así, en relación con el primer extremo, el órgano de apelación estima que el citado funcionario fue el instructor de las diligencias, fue quien coordinó toda la operación de entrega controlada y quien formó un dispositivo impartiendo instrucciones al resto de los agentes, así como a los empleados de Geomil. El Tribunal Superior de Justicia añade que fue el funcionario NUM007 fue quien indició a los empleados de Geomil que, al entregar el paquete 724 a Marco Antonio, le pidiesen el pasaporte. Así lo hicieron, y le enviaron una copia de dicho pasaporte vía WhatsApp, como consta al folio 58 de las actuaciones.

En lo relativo al segundo extremo, la testifical del funcionario del servicio de vigilancia aduanera NUM007 viene corroborada por el resto de las pruebas practicadas en el plenario, a saber, las testificales de los funcionarios del servicio de vigilancia aduanera con números NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013 y NUM014; la del Guardia Civil NUM015; la prueba pericial obrante a los folios 220 a 222, y el informe de farmacia de fecha 15 de julio de 2020.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente en su alegación de insuficiencia de prueba de cargo en relación al paquete 724, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de acuerdo a lo que determina el art. 885.1º LECRIM.

A) Marco Antonio alega, como segundo motivo del recurso, "infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en virtud del art. 889. 2º de la citada Ley Ritual en relación con la vulneración del Derecho Fundamental de mi representado a la Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución y del Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva del artículo 24 de la Constitución con interdicción de la indefensión, a un proceso con todas las garantías y a la defensa, así como a los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso (sic)".

El recurrente alega que, en relación con el paquete 731, la única prueba de cargo es la declaración de la coacusada Fermina, lo cual es carente de cualquier corroboración. Así, concreta que si Fermina le involucró en la comisión del hecho delictivo fue por motivos espurios y exculpatorios.

2. En relación a la declaración de los coimputados, esta Sala, en recepción de la doctrina del Tribunal Constitucional, ha afirmado igualmente de manera reiterada que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad ( SSTS 1290/2009 de 23 de diciembre; 84/2010 de 18 de febrero; 60/2012 de 8 de febrero; 129/2014 de 26 de febrero o 622/2015 de 23 de octubre por citar alguna de las más recientes).

   Sin embargo, como afirmábamos en STS 849/2015, ambos Tribunales hemos llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a declarar, pudiendo callar total o parcialmente. Precisamente en atención a esas reticencias se ha afirmado que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada. Es la existencia de alguna corroboración lo que permite proceder a la valoración de esa declaración como prueba de cargo.

3. La pretensión debe ser inadmitida.

   El Tribunal Superior de Justicia considera que las declaraciones de Fermina, que fue quien identificó a Marco Antonio como destinatario final del paquete, se encuentran corroboradas por las declaraciones de los agentes del servicio de vigilancia aduanera, quienes manifestaron en el plenario que, cuando Fermina recogió el paquete, la detuvieron. Posteriormente, esta les explicó que el paquete tenía que entregárselo a un tal " Alonso", exhibiendo su número de teléfono a los agentes, con las llamadas que recibía desde ese número. Fermina les llevó entonces al lugar donde había quedado con " Alonso", resultando que el mismo era el recurrente, quien fue detenido una vez se hizo con el paquete.

   De este modo, el Tribunal Superior de Justicia concluye que la declaración de la coacusada Fermina está más que corroborada por los demás medios probatorios practicados en el plenario.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo en relación con el paquete 731, al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia. Así, como exige la jurisprudencia ut supra, la declaración de la coacusada no fue la única prueba de cargo en contra del recurrente, sino que la misma vino ampliamente corroborada por otros medios probatorios.

   En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: