STS 230/2022, 11 de Marzo de 2022

PRIMERO .- La Sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, condenó a Ruperto y Sabina, como autores criminalmente responsables de un delito de alzamiento de bienes, el primero como autor y la segunda como partícipe (cooperadora necesaria), a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han recurrido en casación los aludidos acusados en la instancia, recursos que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

Recurso de Ruperto.

SEGUNDO .- En su motivo primero, este recurrente, por el cauce autorizado en el art. 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la aplicación indebida de los arts. 257.1.1° y 2° y 257.4 en relación con el art. 250.1.5° del Código Penal.

Dado el cauce que anuncia el motivo, deben recordarse los hechos probados de la sentencia recurrida.

En ellos se expone, sintéticamente, que este recurrente, junto a su padre, hoy fallecido, era administrador solidario de la empresa FUSTES RAFART, S.A., cargo que ostentaba desde su nombramiento en fecha 27 de abril de 2009, y que, con ánimo de eludir el pago de una deuda cuantiosa, liquida y vencida, por importe aproximado de 236.931,89 euros que tenían frente a la empresa EXPLOTACIONS FORESTALS MIQUEL CODINACH, S.L., y respecto a la que habían sido requeridos verbalmente por el acreedor -quién incluso le ofreció la posibilidad de quedarse la finca en pago de la deuda, que valoraba en 1.000.000 de euros por lo que el acreedor debía abonar unos 800.000 euros- para que se avinieran al pago voluntario y estaba próxima a la reclamación judicial, procedieron en fecha 8 de julio de 2013, a enajenar la finca registral NUM000 de Prats de Liujanes, que era único bien de la empresa, a la acusada Sabina. La acusada actuaba en connivencia con los otros acusados al tener conocimiento por su vínculo familiar, ya que era madre y esposa respectivamente del acusado (y del ya fallecido), de la situación que enfrentaba a ambas empresas, adquiriendo la finca por el irrisorio (sic) precio de 75.000 euros, cuando, conforme tasación, su precio oscilaba entre los 153.000 y los 326.900 euros, sin que conste la entrega de dicha cantidad ni que ésta hubiera sido destinada al pago de acreedores.

Con fecha 6 de abril de 2017, la Sra. Sabina vendió en escritura pública a Esteban, poseedor de buena fe, la finca NUM000, por importe de 170.000 euros.

El recurrente se queja de la falta de concurrencia de los requisitos del delito de alzamiento de bienes.

Tales requisitos, son los siguientes:

1. ) La existencia de una previa deuda por parte del sujeto activo del delito.

2. ) Una acción de alzamiento de bienes, consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el deudor, o su desviación a terceros.

3. ) Que se origine un perjuicio a los acreedores con tal acción, pues es un delito de peligro.

4. ) Que concurra dolo en el autor.

   Alega el recurrente que vendió la finca a su madre, como garantía por haberle prestado 75.000 € a la sociedad del padre de aquél, Fustes Rafart S.A., convirtiéndose en tal momento en acreedora de dicha mercantil; y que no se aprecia ningún perjuicio para la sociedad ni para los acreedores, así como que no se valora el precio real de la finca objeto de autos y pese a ello se acaba aplicando la agravación del 250.1.5° CP.

   De la lectura del factum se desprende que ni Sabina interviene como acreedora de la mercantil Fustes Rafart, SA, ni aparece la condición de acreedor de Esteban (persona a la que se vende la finca) y, menos aún, que se saldara deuda alguna, pues como dice acertadamente el Ministerio Fiscal, sería irrelevante, puesto que el delito se comete con ocasión de la enajenación en favor de Sabina.

   También se declara que la mercantil administrada por el ahora recurrente, se deshizo fraudulentamente de su único bien impidiendo a Explotacions Forestals Miquel Codinach SL la realización de su derecho de crédito, continuando sin cobrar su deuda por tal maniobra evasiva.

   Respecto al perjuicio, y como declara la STS 518/2017, de 6 de julio, con abundante cita de resoluciones anteriores, el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial, de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro a sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.

   El tipo de alzamiento de bienes es un delito de peligro que no exige la efectiva causación de daño ( STS 224/2019, de 29 de abril), aunque sí el peligro de originar un perjuicio a los acreedores.

   En cuanto a la agravación prevista en el art. 250.1.5°, merced al art. 257.4 CP, que obliga a imponer la pena señalada en su mitad superior, debe recordarse, que la STS 680/2019, de 23 de enero, declara a estos efectos que para la agravación por cuantía de lo defraudado superior a 50.000 euros ( arts. 257.4 y 250.1º.5 CP), ha de estarse, no al monto de la deuda impagada, sino de los bienes sustraídos fraudulentamente del propio patrimonio para eludir su embargo o afectación a la deuda.

   En el presente caso, la finca objeto de la transmisión estaba tasada (véanse folios 148 y siguientes del Tomo I, y hechos probados) en un valor que oscilaba entre los 153.000 y los 326.900 euros. Luego, es claramente superior a los 50.000 euros que exige el precepto invocado. Por lo demás, la deuda era de 236.931,89 euros.

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

   TERCERO .- En el segundo motivo, se reclama la atenuante de dilaciones indebidas, que se denuncia entre el 18 de agosto de 2017, fecha en que se dicta auto de apertura de juicio oral (folio 285 del Tomo I) hasta la diligencia de ordenación de 18 de septiembre de 2018 que se señaló juicio oral para el 9 de enero de 2019.

   Como es de ver en la causa ( art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), se produjo un cambio de letrado y de procurador, con fecha de 19-3-2018 cuando la representación de Borja presenta su escrito de defensa, siguiéndole los demás acusados.

   Dice el Ministerio Fiscal que tal lapso temporal no se ha invocado en el desarrollo del motivo, y es sustancial para su decisión.

   La redacción actual ( art. 21.6ª CP) no se detiene en expresar una dilación sino que exige que sea extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, con las notas negativas de que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Se trata de un concepto meramente normativo: que la dilación sea indebida debe entenderse en el sentido de injusta e ilícita, es decir, no justificable, para cuya valoración deberán atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso, como, por ejemplo, el que tal dilación resulte desproporcionada para la complejidad de la causa ( STS 598/2014, de 23 de julio).

   En el caso enjuiciado, la duración del procedimiento desde su incoación hasta la fecha del juicio oral no pasa de los 3 años y 4 meses.

   Por lo demás, hay que tomar en consideración el número de personas acusadas, un total de tres, una de ellas fallecida, por lo que se dictó auto acordando la extinción de la responsabilidad criminal; en suma, la complejidad de la causa que ya fue objeto de reconocimiento en la diligencia de ordenación de 5-11-2018 que pospuso, por dicha razón, la celebración del juicio oral al 26-3-2019. Tampoco puede entenderse un retraso excesivo en el hecho de que recayera Sentencia el 23- 7- 2019, es decir, cuatro meses después, aunque no es lo correcto procesalmente.

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

   CUARTO .- En el motivo cuarto (el tercero no se ha formalizado), por "error facti", al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (24.2 CE) por no haber prueba de cargo válida y suficiente para desvirtuarla, en realidad lo que hace el recurrente es intentar volver a valorar, conforme a sus intereses, todas las pruebas practicadas.

   Respecto del invocado error en la valoración de la prueba, no designa documento alguno que pueda reputarse casacional a los efectos del art. 849.2º LECrim. Más allá de las declaraciones de acusados y testigos, que no son sino pruebas personales documentadas, pero no documentos.

   Desde el plano de la presunción de inocencia, existieron pruebas de cargo y fueron valoradas con racionalidad, más allá no se extiende nuestro control cuando de la presunción de inocencia se trata, siendo incontestable, por otro lado, que el acusado, ahora recurrente, actuó en calidad de administrador solidario, junto a su padre ya fallecido, de la empresa Fustes Rafart, SA y, también, que ésta tenía una deuda con Explotacions Forestals Miquel Codinach SL que se fija en un importe de 236.931,89 euros.

   Por otro lado, la Sala de instancia incluye un episodio que considera importante por los datos que del mismo se desprenden: acreditada, por la testifical que indica, a la que la Sala de instancia otorga credibilidad plena, la reunión que se produjo a finales de junio de 2013 entre los dos administradores solidarios de Fustes Rafart, SA (padre e hijo), Codinach SL (Miguel C.) y su abogado Ramón P.M, tuvo por objeto tratar de dar una solución a la deuda existente. Destaca el Ministerio Fiscal, que los dos testigos afirman sin lugar a dudas la presencia del ahora recurrente en la misma, por lo que colige el Tribunal sentenciador que efectivamente tenía conocimiento de la existencia de la deuda. En dicha reunión, siempre según la testifical, se partió de que Fustes Rafart, SA tenía un único bien, la finca registral NUM000 de Prats de Lluçanes, y que Codinach, SL adquiriría la indicada finca entregando un millón de euros de los que se deduciría el importe de la deuda. Al no contar Codinach SL con dicha suma no pudo alcanzarse el acuerdo. Y, en contra de lo que parece sostener el recurrente, se hizo constar que Fustes Rafart, SA no contaba con otros bienes, lo que, por el principio de la facilidad probatoria, podrían haber llevado al recurrente a cualquier tipo de designación de bienes para hacer frente al pago que debían hacer y no hicieron.

   Y la enajenación del único bien que poseía la empresa, es de comprobar lo siguiente: 1°) que efectivamente tuvo lugar el 8-7- 2013 entre aquellos intervinientes, 2°) que el precio fijado fue de 75.000 euros y, 3°) que los administradores solidarios tenían perfecto conocimiento, por lo que antes se expuso, de la deuda existente con Codinach SL.

   En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

   Recurso De Sabina.

   QUINTO .- En el primer motivo, formalizado por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849.1°de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida de los arts. 257.1.1° y 2° y 257.4 en relación con el art. 250.1.5° del Código Penal.

   Pero la recurrente no respeta los hechos probados, en ellos se expone con nitidez, como anteriormente vimos, que la recurrente, esposa y madre de los dos administradores solidarios de Fustes Rafart, SA., conocía la deuda existente entre esta última mercantil y Explotacions Forestals Miquel Codinach, SL, que se prestó a adquirir el único bien de aquélla por un precio muy inferior a su valor real, 75.000 euros, y, tan es así, que posteriormente lo vendería a un tercero por el doble de lo que en teoría pagó (que el factum dice lo contrario respecto a tal pago).

   Por consiguiente, la ahora recurrente no sólo conocía las relaciones existentes entre las mercantiles y la deuda que Fustes Rafart, SA tenía con Codinach, SL, también, según el factum, se concierta con los administradores solidarios de aquélla, su cónyuge y su hijo, para adquirir el único bien de la mercantil deudora. De este modo, contribuye a que Fustes Rafart, SA quede en un estado real de insolvencia para hacer frente a sus obligaciones crediticias salvando el inmueble de las consecuencias de la relación deudora.

   Con respecto a la aplicación del subtipo agravado, nos remitimos al fundamento jurídico segundo, para su desestimación.

   SEXTO .- En el motivo segundo, con idéntico anclaje impugnativo, se denuncia la falta de aplicación del art. 65.3 del Código Penal.

   Invoca la recurrente que debiera haberse impuesto la pena inferior en grado ya que es condenada como cooperadora necesaria del delito de alzamiento de bienes siendo ajena a la mercantil deudora.

   El apartado 3 del art. 65 del Código Penal, contempla una rebaja facultativa para los supuestos de participación de determinados extraneus (no aparece el cómplice, v. STS 627/2016, de 13 de julio), en los delitos especiales propios, que como dice el Fiscal, vio la luz normativa merced a la doctrina jurisprudencial de esta Sala que reclamaba una aminoración de la pena acudiendo a la atenuante analógica del entonces art. 21.6º CP (vid. SSTS 1493/1999, de 21 de diciembre, 20/2001, de 28 de marzo y 1336/2002, de15 de julio).

   Con nuestra STS 146/2022, de 17 de febrero, hemos de declarar que, aun siendo cierto que la rebaja en un grado es facultativa, existen precedentes de esta Sala -STS 494/2014, de 18 de junio-, que consideran que esta reducción de la pena debe aplicarse cuando el juez no motiva la razón por la que no la ha tomado en consideración, como ha sucedido en el presente supuesto.

   Ciertamente el art. 65.3 prevé una atenuación de carácter facultativo para aquellos extranei partícipes en delitos especiales propios. El fundamento de la atenuación aparece íntimamente ligado al principio de proporcionalidad. En la medida en que el contenido y la intensidad del injusto en la acción del extraneus que interviene en un delito de esta naturaleza es, por definición, menor que el predicable de la acción del intraneus. El legislador toma en consideración el hecho incuestionable de que el extraneus no infringe -no puede infringir- el deber jurídico especial que pesa sobre el intraneus ( STS 693/2019, de 29 de abril).

   Por ello, la incorporación a nuestro Código del párrafo 3º del art. 65 CP, permite responsabilizar a aquellas personas que por ausencia de las condiciones necesarias para ser sujeto activo, llevan a cabo actuaciones de inducción o cooperación necesaria en concierto con un sujeto activo típico, esto es, el que reúne las condiciones o exigencias previstas en la Ley ( STS 446/2017, de 21 de junio).

   Sobre la naturaleza facultativa de la degradación de la pena prevista en el art. 65.3 CP, ya se ha pronunciado esta Sala. El que el legislador no haya impuesto con carácter imperativo la rebaja de pena, hecho que se desprende con facilidad de la utilización del vocablo "podrán", es bien expresivo de que la diferente posición del particular en el que no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, no siempre justifica un tratamiento punitivo diferenciado, que conduzca necesariamente a la rebaja en un grado de la pena imponible al autor material. En definitiva, esa regla general podrá ser excluida por el tribunal siempre que, de forma motivada, explique la concurrencia de razones añadidas que desplieguen mayor intensidad frente a la aconsejada rebaja de pena derivada de la condición de tercero del partícipe ( SSTS 494/2014, de 18-6; 508/2015, de 27-7; 891/2016, de 25-11; 693/2019, de 29- 4; 332/2020, de 18-6).

   Es decir, su participación como coautor por cooperación necesaria se ha venido reconociendo repetidamente por la jurisprudencia, cuando se trata de personas que, de acuerdo con el deudor, colaboran eficazmente con éste para frustrar los legítimos derechos de los acreedores, de suerte que sin este concurso no hubiera podido llevarse a efecto la acción fraudulenta ( STS 1962/2002, de 21-11). Por ello esta Sala ha resuelto que el partícipe de un delito con elementos especiales de autoría como es el alzamiento de bienes, al no reunir en su conducta todos los elementos de la tipicidad, en este caso la condición de deudor, puede ser reducida la penalidad en un grado conforme el art. 65.3 CP, pues la condición de deudor que exige el tipo no es atribuible al partícipe, necesario o no ( SSTS 652/2006, de 15-6; 792/2016, de 20-10).

   No es preciso que el "extraño" tenga intención de defraudar a los acreedores del deudor, con tal que conozca que, con su participación, coopera a dicho resultado ("... indudablemente, son autores de tal delito de alzamiento en este caso, quien sin pretender defraudar las expectativas de los propios acreedores [del deudor] contribuye a la ejecución de ese propósito de otras personas realizando un acto sin el cual el delito no se había efectuado", ver STS 1133/2002, de 18 de junio).

   Ahora bien, la participación del extraneus, al no ser el destinatario directo de tal reproche penal, no infringe frontalmente la norma, sino colabora con sus actos a tal infracción, de manera que ha de obtener menor respuesta que sus destinatarios directos, operación ésta que ha sido silenciada por la Sala sentenciadora de instancia, sobre la cual no se pronuncia, a pesar de tratarse de un precepto de carácter general en la teoría del delito y de la imposición de la pena, razón por la cual, al solicitarse una menor respuesta por los recurrentes, bien por vía de su invocación, o como consecuencia de una disminución de la pena por razones de la duración del procedimiento, implícitamente esta Sala Casacional ha de pronunciarse al respecto, y tal apartado de la decisión ( STS 1388/2011, de 30 de noviembre).

   Traemos igualmente a colación la doctrina resultante de nuestra Sentencia de 23 de diciembre de 2009, junto a la 627/2006, de 8 de junio, pues si el "extraneus" no puede ser autor en el caso de delitos especiales, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación -inducción o cooperación necesaria-, que consistan en aportaciones esenciales para la conculcación del tipo penal.

   En el caso que nos ocupa, la Audiencia Provincial, al individualizar la condena de esta recurrente, debió analizar la concurrencia del art. 65.3 del Código Penal, y motivar, o no, su aplicación, razón por la cual el motivo tiene que ser estimado por este solo particular.

   En principio, y como hemos declarado en nuestra STS 146/2022, ya citada, no se advierten razones que impidan su aplicación, que en principio debería ser la regla general. Lo que conllevará la rebaja en un grado de la pena imponible y cuya individualización se realizará en la segunda sentencia que dictaremos a continuación de ésta.

   Costas procesales.

   SÉPTIMO .- Al desestimarse el recurso de Ruperto , se está en el caso de condenar a dicha parte en costas procesales de esta instancia casacional, y declarar de oficio las costas procesales correspondientes al recurso de casación de Sabina, que procede su estimación ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

   F A L L O

   Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado DON Ruperto contra la Sentencia de fecha 23 de julio de 2019 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona. CONDENAMOS a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionas en la presente instancia casacional.

2. - ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal de la acusada DOÑA Sabina contra la Sentencia de fecha 23 de julio de 2019 de la Sección Octava de la audiencia Provincial de Barcelona. DECLARAMOS de oficio las costas procesales ocasionadas por su recurso en la presente instancia casacional.

3. - CASAR y ANULAR en la parte que le afecta la referida Sentencia de fecha 23 de julio de 2019 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

4. - COMUNICAR la presente resolución y la que seguidamente dictamos a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

   Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Andrés Palomo del Arco

   Ana María Ferrer García Carmen Lamela Díaz

   RECURSO CASACION núm.: 1267/2020

   Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

   Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Penal

   Segunda Sentencia

   Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

   D. Andrés Martínez Arrieta

   D. Julián Sánchez Melgar

   D. Andrés Palomo Del Arco

   D.ª Ana María Ferrer García

   D.ª Carmen Lamela Díaz

   En Madrid, a 11 de marzo de 2022.

   Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por las representaciones legales de los acusados DOÑA Sabina y DON Ruperto (cuyos datos identificativos constan en la causa), contra la Sentencia de fecha 23 de julio de 2019 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona. Sentencia que ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de los acusados y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, al estimar el recurso formulado por la recurrente Doña Sabina. Por lo que los Excmos. Sres. Magistrados que formaron Sala y bajo la misma presidencia y ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

ÚNICO .- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de condenar a Sabina, en los propios términos dispuestos por la sentencia recurrida, pero rebajando un grado la pena (mitad superior de la básica, por concurrencia de un subtipo agravado), e individualizarla en cuantía de dos años de prisión, y multa de quince meses, a la vista de su contribución delictiva. Se ratifica la condena de Ruperto, en sus propios pronunciamientos.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que manteniendo la condena de Sabina , por delito de alzamiento de bienes, debemos condenarla a la pena de dos años de prisión, y multa de quince meses, dejando incólumes los demás pronunciamientos de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Andrés Palomo del Arco

Ana María Ferrer García Carmen Lamela Díaz