ATS, 8 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Marzo 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 08/03/2022
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2008/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano
Transcrito por: AGH / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2008/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmas. Sras. y Excmo. Sr.
D.ª Rosa María Virolés Piñol
D.ª Concepción Rosario Ureste García
D. Ricardo Bodas Martín
En Madrid, a 8 de marzo de 2022.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Concepción Rosario Ureste García.
Por el Juzgado de lo Social Nº 35 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 20 de julio de 2020, en el procedimiento nº 134/20 seguido a instancia de D. Inocencio contra Piaggio España SLU y el Ministerio Fiscal, sobre despido objetivo con vulneración de derechos fundamentales, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 19 de febrero de 2021, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escritos de fecha 12 de abril de 2021 y 14 de mayo de 2021 se formalizaron por el letrado D. Ignacio Marín de la Bárcena Garcimartín en nombre y representación de D. Inocencio y por el letrado D. Rafael Muñoz de la Espada Palomino en nombre y representación de Piaggio España SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 3 de febrero de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuaron la letrada D.ª Misericòrdia Borràs Cabacés en nombre y representación de Piaggio España SL y el letrado D. Ignacio Marín de la Bárcena Garcimartín en nombre y representación de D.ª Africa, D.ª Aida, D.ª Amalia y D. Nemesio (viuda e hijos de D. Inocencio).
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013), 17/06/2014 (R. 2098/2013), 18/12/2014 (R. 2810/2012) y 21/01/2015 (R. 160/2014).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).
En el caso que es objeto del presente recurso de casación, El trabajador demandante es despedido por causas objetivas, de carácter organizativo, antes de que hubiera finalizado el periodo obligatorio de 6 semanas que establece el art. 48.4 ET a partir del nacimiento de su hijo, y sin que conste que el actor hubiera solicitado permiso por paternidad. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y declaró el despido improcedente por no venir la causa suficientemente concretada en la carta de despido y no haber sido acreditada convenientemente en la vista. El actor pretendía la declaración de nulidad del despido como pretensión principal, sosteniendo la existencia de discriminación. La Sala estima parcialmente el recurso y declara el despido nulo, al tratarse de una protección especial ligada al nacimiento del hijo entendiendo que no es necesario que el trabajador hubiera solicitado el permiso de paternidad para que opere la protección objetiva prevista legalmente, pues la ausencia de uso efectivo de la "baja paternal" puede obedecer a muchos motivos, constando en este caso que su propósito era seguir ocupándose de sus tareas como lo indica en un mensaje enviado al representante legal de la empresa el día del nacimiento de su hijo. Por el contrario, desestima el motivo del recurso en el que se denunciaba discriminación pues el trabajador no aportó indicio alguno de que el despido tuviera relación con el nacimiento de su hijo, no constando de modo alguno que la empresa le presionase para que se abstuviese de hacer uso de su derecho, desestimando con ello la indemnización por daños solicitada de 25.000 euros.
Acuden tanto el trabajador como la empresa en casación unificadora.
En el recurso interpuesto por el trabajador, alega infracción de los artículos 48.4 y 53.4 ET en relación con el art. 181.2 LRJS y art. 14 CE sosteniendo que no se ha aplicado la inversión de la carga de la prueba en relación con los indicios de vulneración de derechos fundamentales e invoca de contraste la sentencia dictada por el TSJ de Castilla la Mancha, de 18/02/16 (R. 1757/15) en la que se debate la calificación del despido de un trabajador cuya la hija nació el NUM000 de 2014, haciendo este uso del permiso por nacimiento de hijo de dos días (25 y 26 de octubre) a que se refiere el art. 37.3 b) del ET y que posteriormente había solicitado un período de suspensión del contrato de trabajo por paternidad del art. 48 bis del ET, a disfrutar de los días 15 al 31 de enero de 2015. Fue despedido el 2 de enero de 2015 por causa de disminución de su rendimiento, reconociendo la improcedencia del despido la empresa el día del juicio. La Sala confirma la sentencia de instancia que había declarado nulo el despido, y lo hace partiendo del art. 55.5 ET pues el trabajador ofreció indicios suficientes de que la medida de la empresa tenía por finalidad adoptar una represalia frente al trabajador por el ejercicio de su derecho.
Antes de continuar es el momento de recordar que corresponde en este tipo de pretensiones a la parte actora aportar indicios razonables de que la vulneración se ha producido y a la demandada la carga de acreditar que existió una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, todo ello en el bien entendido de que al trabajador no le basta con alegar la lesión, sino que ha de ofrecer un indicio suficiente que suscite la posibilidad razonable de vulneración, y de que la empleadora no puede limitarse a aportar una justificación, ya que esta debe ser objetiva, proporcional y en términos tales que lleve al órgano judicial a la convicción de que, efectivamente, la decisión no tuvo una motivación lesiva de derechos fundamentales, según se desprende de la abundante jurisprudencia constitucional sobre la prueba indiciaria y que, por todas, se recoge en la STC 90/1997.
Sentado lo anterior, y como avanzamos, no se desconoce la dificultad que existe para apreciar la concurrencia de la identidad sustancial que el art. 219 LRJS exige para que pueda producirse la contradicción a que en el mismo se alude en supuestos como el actual. Para ello es preciso determinar qué elementos serían relevantes a los efectos de apreciar los presupuestos de viabilidad del recurso de casación unificadora, cuando lo que se trata de dirimir es la concurrencia de indicios suficientes para que se opere la alteración de la carga de la prueba en supuestos de invocación de discriminación y vulneración de derechos fundamentales; a pesar de lo cual, hay que señalar que las dos sentencias concluyen calificando el despido como nulo y en ninguno de los dos casos se condena al abono de indemnización por daños y perjuicios, por lo que ya de por sí existiría en esta circunstancia una causa de inadmisión del presente recurso, al no tratarse de fallos contradictorios.
Pero además, tanto los hechos como las razones de decidir en cada caso son distintas: en el caso de autos el actor no había solicitado la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento de hijo (sin que se conozca el porqué) y consta que su propósito era seguir ocupándose de sus funciones profesionales desde el mismo día siguiente al nacimiento de su hijo, no apreciando la Sala la existencia de discriminación en la decisión de la empresa sin perjuicio de que el despido deba calificarse como nulo por cuanto la causa de nulidad del art. 53.3 a) y c) ET opera de forma objetiva, sin necesidad de acreditar que la decisión adoptada por la empresa se encuentra ligada al nacimiento del hijo. Por el contrario, en el caso de contraste, el trabajador solicitó el disfrute de su derecho y la Sala aprecia en ello la existencia de vulneración de derechos fundamentales por haber sido la medida de la empresa una represalia al ejercicio de ese derecho.
En cuanto al recurso de casación para unificación de doctrina planteado por la empresa, sostiene esta que el despido debió calificarse como improcedente y no nulo porque el cese se produjo antes del inicio del disfrute del permiso, que nunca llegó a solicitar el trabajador, e invoca de contraste la sentencia dictada por el TSJ de la Comunidad Valenciana de 13/12/17 (R. 1971/17) en la que se confirma el fallo de la sentencia de instancia que, con estimación subsidiaria de la demanda, declaró la improcedencia del despido con fecha de efectos de 24/06/2016, condenando a la ETT a las consecuencias de la opción, y con declaración de responsabilidad subsidiaria de la usuaria, en las consecuencias económicas. En el caso, ante la decisión empresarial de cesar al trabajador este acciona por despido solicitando que sea declarado nulo o subsidiariamente improcedente. La empresa tenía conocimiento cuanto le cesó de su próxima paternidad, pues estaba programado un parto por cesárea para el día 26 de junio de 2016. El actor fue despedido el 24 de junio, si bien recibió la comunicación el 1 de julio. Solicitó la prestación por paternidad el mismo día del nacimiento de su hijo, esto es dos días después de su despido objetivo. El Juzgado de instancia declara el cese del actor como despido improcedente. Frente a la sentencia se interpone recurso de suplicación por el actor que es desestimado por la Sala. Entiende el órgano jurisdiccional de suplicación que no estaríamos ante un supuesto de los llamados "nulidad objetiva" pues el despido del actor se realizó con anterioridad a la solicitud de la prestación por paternidad y del nacimiento de su hijo y ello con independencia de que la comunicación la recibiera el trabajador posteriormente, pues se da por probado que ello era habitual y el propio trabajador reconoce que se le había comunicado antes verbalmente. Entiende también la Sala, compartiendo el criterio del juzgador de instancia que, si bien se ha aportado un indicio de la vulneración del derecho fundamental alegado, la empresa habría aportado pruebas para acreditar que el cese era ajeno al hecho de su paternidad, pues fueron cesados más trabajadores como consecuencia de una disminución en el volumen de los trabajos.
No concurre la necesaria contradicción entre las sentencias comparadas por cuanto los hechos que constan anteriores al despido en cuanto al nacimiento del hijo de cada demandante y al inicio del periodo de paternidad son radicalmente distintos como también la prueba desplegada por la empresa sobre la causa objetiva de despido, lo que justifica que en el caso de autos se declare la nulidad y en el de contraste la improcedencia. En la sentencia recurrida, el trabajador demandante es despedido tras haber comunicado a la empresa el nacimiento de su hijo y antes de que hubiera finalizado el periodo obligatorio de 6 semanas que establece el art. 48.4 ET a partir de dicho nacimiento, siendo además de relevancia que la propia empleadora reconoce la improcedencia del despido disciplinario objetivo, y no despliega prueba alguna sobre la causa organizativa que lo había sustentado. Y esta situación dista de la que refiere la sentencia de contaste, en la que, por lo pronto, se trata de un despido que acontece antes del nacimiento del hijo del trabajador y de la solicitud del permiso de paternidad. Sin desconocer la aportación de indicios por la parte demandante, la razón de decidir se sitúa en que la empresa ha demostrado la inexistencia de un "panorama discriminatorio", habiendo concedido en fechas próximas el permiso de paternidad a otro trabajador, a lo que se anuda la existencia de una acreditada disminución de trabajo adoptada por la empresa principal [Ford España, SL] de cuya actividad dependen la ETT y la usuaria, afectando la reducción de plantilla al menos a 9 trabajadores que fueron cesados antes, después o simultáneamente al actor (y dos de ellos con él, el 24 en junio).
En el trámite de alegaciones la parte recurrente en representación del trabajador demandante pretende relativizar las diferencias expuestas, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada. Tampoco lo hace la empresa, que se limita a remitirse a su escrito de interposición de recurso.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas a la parte recurrente en representación de D. Inocencio, por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Se imponen las costas a la parte recurrente PIAGGIO ESPAÑA S.L. incluidos los honorarios del letrado de la parte recurrida en cuantía de 300 € y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos, respectivamente, por el letrado D. Ignacio Marín de la Bárcena Garcimartín en nombre y representación de D. Inocencio (D.ª Africa, D.ª Aida, D.ª Amalia y D. Nemesio (viuda e hijos de D. Inocencio) y por Piaggio España SL, representada en esta instancia por la letrada D.ª Misericòrdia Borràs Cabacés contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 19 de febrero de 2021, en el recurso de suplicación número 779/20, interpuesto por D. Inocencio, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid de fecha 20 de julio de 2020, en el procedimiento nº 134/20 seguido a instancia de D. Inocencio contra Piaggio España SLU y el Ministerio Fiscal, sobre despido objetivo con vulneración de derechos fundamentales.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a Piaggio España SL incluidos los honorarios del letrado de la parte recurrida en cuantía de 300 € y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo y sin imposición de costas a la parte recurrente en representación de D. Inocencio, por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
