STS 99/2022, 2 de Febrero de 2022

La sentencia dictada en su día por el Juzgado de lo Social nº 1 de Almería, con fecha 16 de enero de 2018, contiene el siguiente relato de hechos probados:

"1º.- El demandante, Roque, mayor de edad, con DNI nº NUM000, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001, ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empleadora demandada, NOVASOFT SERVICIOS TECNOLÓGICOS, S.L.U., desde el día 16 de octubre de 2014 hasta el día 17 de octubre de 2016, con la categoría profesional de Técnico en operaciones de sistemas informáticos, percibiendo un salario a efecto de despido de 36,56 euros diarios con inclusión de pagas extras, siendo su salario mensual de 1.112,15 euros brutos, con inclusión de guardias. La relación laboral se fundado en un contrato de trabajo de duración determinada celebrado el día 16 de octubre de 2014, para la ejecución de una obra o servicios determinado, cuyo objeto es "servicio de soporte para el cliente FUJITSU en el contrato de servicios de soporte al puesto de usuario del SAS número NUM002". (doc. nº 5, 6 y 7 actor; hechos no controvertidos).

2. - El demandante no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido cargo de representación sindical ni delegado de personal (hecho no controvertido).

3. - En fecha 17 de octubre de 2016 la empleadora demandada NOVASOFT SERVICIOS TECNOLÓGICOS, S.L.U. comunicó en forma escrita al trabajador demandante la extinción de su relación laboral con fecha de efectos del mismo día por causas objetivas organizativas y productivas, a cuyo contenido me remito por razones de economía procesal y evitar así reiteraciones innecesarias. En la carta de despido reconoce que le corresponde una indemnización por importe de 2.619,25 euros, los cuales fueron abonados mediante transferencia bancaria realizada el día 17 de octubre de 2016. Asimismo, en concepto de indemnización por omisión de preaviso la empresa abonó mediante transferencia bancaria realizada el mismo día la cantidad de 479,70 euros, mas 628,44 euros en concepto de finiquito. (doc. nº 4 y 5 actor; doc. nº 1, 2 y 3 empresa).

4. - El trabajador demandante causó baja en la Seguridad Social en fecha 17 de octubre de 2016 por despido objetivo (doc. nº 7 empresa).

5. - Por el SAS se tramitó expediente número NUM003, sobre "contratación de servicios de soporte de los sistemas de información en los centros de atención primaria del SAS", habiendo resultado adjudicataria del servicio UTE APS ANDALUCÍA, formada por las empresas DIASOFT, S.L., SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN, S.A. y NOVASOFT INGENIERÍA, S.L. El objeto del contrato se describía en la cláusula 1 del Pliego de Prescripciones Técnicas, el cual venía a referir que:

   "Desde el año 2002 el Servicio Andaluz de Salud está llevado a cabo diferentes iniciativas para extender e implantar el uso de las Tecnologías de la Información dentro del ámbito sanitario. La estrategia de la tecnologías de la información sanitarias andaluza gira en torno a la plataforma Diraya (Historia Clínica Digital única que integra toda la información del paciente). También forman parte de Diraya la Base de Datos de Usuarios y el sistema de Receta Electrónica, Receta XXI. Todo ello permite a los profesionales acceder y navegar por la información clínica, prescribir y dispensar medicamentos por medios electrónicos y a los usuarios la concertación de citas de Atención Primaria o solicitar una segunda opinión médica vía Internet. Actualmente, el grado de implantación de estos sistemas permite que mas de un 99% de la población andaluza se beneficie de los servicios mencionados anteriormente. Para conseguir estos resultados ha sido necesario desplegar en los Centros de Atención Primaria equipamiento hardware y software. Este equipamiento incluye actualmente mas de 9.000 terminales ligeros con sus respectivas impresoras. Para garantizar el correcto funcionamiento de este equipamiento (hardware y software) necesario para el uso de Diraya es preciso la contratación de servicios de soporte. Se incluyen dentro de esta contratación todas las tareas de apoyo y capacitación que sean necesarias para la implantación de nuevas versiones de la Historia de Salud Digital, Diraya, usados por el personal de los Centros de Atención Primaria". En la Cláusula 5 del Pliego de Prescripciones Técnicas el SAS hizo constar que para la prestación de los servicios, la empresa adjudicataria aportará los medios organizativos, materiales y humanos necesarios. Para la correcta prestación de los servicios se hace necesario un equipo de trabajo compuesto por un Jefe de Proyecto y cuantos técnicos de adecuada cualificación y nivel de dedicación sean requeridos según la distribución de recursos mínimos (doc. nº 6 SAS; hechos no controvertidos).

6. - Una vez que se pone fin al contrato de prestación de servicios concertado entre el SAS y la UTE APS ANDALUCÍA, lo cual tuvo lugar el día 15 de octubre de 2014 (doc. nº 5 SAS), la entidad mercantil procedió a resolver los contratos de trabajo por despido objetivo concertados para la ejecución del servicio objeto de la contrata, habiendo sido impugnado los despidos por algunos de los trabajadores afectados. Los despidos han sido declarados nulos en vía judicial, habiéndose procedido a la ejecución provisional de las sentencias, lo que ha supuesto la readmisión de un total de 22 trabajadores por parte de la actual UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A.-INGENIA, S.A., los cuales se relacionan en la documental obrante en autos que se tiene por reproducida. En lo que se refiere a la provincia de Almería los trabajadores readmitidos fueron tres, y se corresponden con los puesto de trabajo de Centro Periférico de especialidades Bola Azul (dos trabajadores) y Distrito Poniente Almería (un trabajador). A consecuencia de ello, es por lo que la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A. requiere a NOVASOFT para que despida a tres trabajadores en la provincia de Almería. (doc. nº 8 empresa; testifical de Jesús Luis y de D. Juan Ignacio).

7. - Por el SAS se promovió expediente número NUM002 sobre "Contratación de servicios de soporte al puesto de usuario del SAS". Según la memoria justificativa para la contratación de servicios de soporte al puesto de usuario del SAS, "El objeto de la contratación incluye servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones para la realización de tareas dentro de los siguientes ámbitos: Soporte al puesto de trabajo: gestión y ejecución de actividades y procesos necesarios para entregar y gestionar servicios relativos al puesto de trabajo de usuarios con el nivel de servicio comprometido". El día 23 de septiembre de 2014 se formaliza contrato entre el Servicio Andaluz de Salud y la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A.- INGENIA, S.A., para la prestación servicios de soporte al puesto de usuario del Servicio Andaluz de Salud siendo la fecha de inicio el 22 de octubre de 2014. Según la Cláusula Primera del Pliego de Prescripciones Técnicas, "El objeto de la contratación incluye servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones para la realización de tareas dentro de los siguientes ámbitos: Soporte al puesto de trabajo: gestión y ejecución de actividades y procesos necesarios para entregar y gestionar servicios relativos al puesto de trabajo de usuarios con el nivel de servicio comprometido. Estos servicios se llevaran a cabo dentro del marco del Servicio Andaluz de Salud. Según la Cláusula segunda del Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT en adelante) "El servicio de soporte al puesto de usuario consiste en la operación, administración, gestión, mantenimiento, instalación, configuración, puesta en marcha y reparación de los componentes físicos y lógicos que componen los medios informáticos usados directamente por los usuarios de distintos centros del SAS". Los objetivos viene descritos en el punto de dos de la referida cláusula, cuales son:

   1. Garantizar en el corto plazo, la disponibilidad y la capacidad del hardware y el software en el puesto de trabajo.

   2. Ejecutar el primer nivel de mantenimiento de hardware a nivel de consumibles, ajuste operativo y configuración, así como servir de enlace con el mantenimiento por parte de terceros. Se requiere personal cualificado considerándose necesario en la provincia de Almería 15 técnicos de microinformática y un coordinador de nodo (Cláusula 2.5 PPT). Asimismo, según la Cláusula 2.5 PPT para la realización de las tareas del servicio objeto de la contrata, el adjudicatario, que en el caso de autos es la UTE citada, debería disponer de personal con los conocimientos técnicos necesarios, añadiendo que "El personal adscrito al servicio se considerará como recursos del adjudicatario que desarrollan su labor bajo el marco del servicio definido". (expediente administrativo: doc. nº 1, 2 y 4; doc. nº 5 y 6 SAS).

8. - Las tareas incluidas en el ámbito del servicio son las que se describen en la Cláusula 2.6 PPT, cuales son las que se recogen a continuación:

   1. Diagnóstico y resolución de incidencias. Esta resolución puede implicar la reparación del equipamiento microinformático. Esta reparación no incluiría proporcionar los repuestos necesarios.

   2. Administración, gestión, instalación, configuración y puesta en marcha de los componentes físicos que sirven de soporte informático local a los usuarios.

   3. Administración, gestión y soporte de los sistemas operativos, software de base y aplicaciones ofimáticas que sirven de soporte informático local a los usuarios.

   4. Instalación y configuración de las aplicaciones de negocio.

   5. Supervisión de los rack de comunicaciones, ordenación del cableado, conexionado y certificación periódica de los paneles de parcheo y de las tomas de red para datos y voz.

   5. Gestión y actualización del Inventario en el Directorio de Recursos Informáticos (en adelante DRI) de los puestos de usuario y sus periféricos.

   6. Administración, gestión y configuración de los clientes y/o agentes de bases de datos de los puestos de usuario.

   7. Diagnóstico y resolución de incidencias de los equipos informáticos asociados a equipamiento informático básico, necesarios para el funcionamiento de sistemas electromédicos.

   8. Administración, gestión, instalación y configuración del cliente del antivirus en los puestos de los usuarios.

   9. Administración, gestión, instalación y distribución de parches o actualizaciones críticas de sistemas operativos y aplicaciones ofimáticas en los componentes físicos que sirven de soporte informático local a los usuarios del SAS.

   10. Soporte a la gestión y administración del servicio de directorio local, en lo que respecta únicamente a actividades que repercutan sobre el puesto de usuario.

   11. Logística de las distribuciones de equipamiento, traslado de equipos desde el centro cabecera del área o punto de almacenamiento acordado al centro destino. Instalación, puesta en marcha realización de las labores de inventariado necesarias.

   12. Soporte a la implantación de sistemas de información corporativos. ll) Configuración básica de red y terminales de telefonía fija IP.

   13. Instalación y configuración de los terminales de telefonía móvil.

   14. Instalación y configuración de los modem USB para los usuarios móviles.

       ñ) Instalación y configuración de los certificados para las redes VPN.

   15. Gestión y mantenimiento de redes WIFI.

   16. Gestión y actualización del Inventario del estado de planta de terminales y líneas.

   17. Soporte a implantaciones de nuevos servicios, siempre que estén en el ámbito TIC, se encuentren directamente relacionados con el objeto de este contrato y estén aprobadas por la dirección del proyecto y/o por el responsable del nodo TIC correspondiente.

   18. Tareas de soporte a la gestión TIC. Actuaciones en campo necesarias para el apoyo al equipo de administración de sistemas.

   19. Ejecución de planes preventivos hardware, software y de comunicaciones en el puesto de usuario.

   20. Soporte a la instalación y uso de dispositivos audiovisuales (cañones de proyección, equipos de audio de las aulas de formación, etc.).

   21. Elaboración de informes y participación activa en el control, seguimiento y mejora continua de los procesos. (expediente administrativo: doc. nº 4; doc. nº 5 y 6 SAS)

9. - Se prevé un horario de trabajo, el cual se describe en la Cláusula 4.1 PPT.

   1. - Horario normal: de lunes a viernes, de 8:00 a 20:00, excepto festivos.

   2. - Horario de disponibilidad: de lunes a viernes, de 20:00 a 8:00, fines de semana y festivos, para aquellas incidencias catalogadas como de prioridad "muy alta", o para trabajos planificados de especial relevancia. Y en concreto se indica que cualquier circunstancia sobre el personal (planificación de vacaciones, formación...) , baja de larga duración, sustituciones no puede poner en riesgo los niveles de servicio acordados. (expediente administrativo: doc. nº 4).

10. - En cuanto a los medios técnicos y materiales la Cláusula 4.2 PPT prevé que "Los medios materiales que necesite el equipo del proyecto correrán por cuenta de la empresa adjudicataria, a excepción de los especificados por el SAS (si los hubiera). El adjudicatario deberá dotar a su personal de los equipos de protección individual, medios de seguridad y las herramientas que permitan la manipulación de material de tipo microinformático. Se destaca expresamente la necesidad de manipular y reparar impresoras que pueden contener tóner. Todo el personal que preste este servicio deberá disponer de smartphone con línea de datos activa. Este dispositivo podrá ser o no un modelo corporativo de la RCJA, pero en ningún caso debe suponer coste de comunicaciones para el contratante, ya sea de forma directa o indirecta. (expediente administrativo: doc. nº 4; doc. nº 6 SAS).

11. - Según la cláusula 5.1 PPT corresponde al SAS nombrar a un Director de Proyecto y a la empresa adjudicataria nombrar un Jefe de Proyecto y un Coordinador de la empresa adjudicataria.

    Son funciones del Jefe de Proyecto (Cláusula 5.1.3 PPT):

    1. Dirigir y coordinar el equipo de trabajo de la empresa adjudicataria.

    2. Organizar la ejecución de la efectiva prestación de los servicios.

    3. Ostentar la representación de la empresa y del equipo técnico en sus relaciones con el SAS en lo referente a la ejecución de los trabajos.

    4. Proponer al director del proyecto las modificaciones que estime necesarias, surgidas del desarrollo de los trabajos.

    5. Asegurar el nivel de calidad de la prestación de los servicios.

    6. Suministrar al director del proyecto la información estadística y de detalle que permita el seguimiento de la prestación de servicios.

    7. Presentar al director del proyecto las certificaciones parciales y el resultado de los trabajos.

       Son funciones del Coordinador del nodo de la empresa adjudicataria (Cláusula 5.1.4):

    1. Dirigir y coordinar los equipos de trabajo en el ámbito de cada nodo.

    2. Ostentar la representación de la empresa y del equipo técnico en sus relaciones con cada responsable de dicho nodo.

    3. Proponer al responsable de su nodo las medidas concretas para la mejora de los servicios en el ámbito de cada Centro.

    4. Suministrar a los responsables de informática que pertenecen a un nodo información estadística y de detalle que permita el seguimiento de la prestación de servicios. (expediente administrativo: doc. nº 4; doc. nº 6 SAS; testifical).

12. - El SAS y la UTE concertaron un nuevo contrato en fecha 10 de octubre de 2016, por el cual acordaban la prórroga del contrato NUM002, cuya vigencia expiraba el día 16 de octubre de 2016, por un tiempo de 22 meses a contar del día 16 de octubre de 2016 (expediente administrativo: doc. nº 5). (informe del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social que obra en los autos).

13. - La sociedad mercantil NOVASOF SERVICIOS TECNOLOGIOS SL (ahora PULSIA TECHNOLOGY, S.L.) se constituyó mediante escritura pública de fecha 22 de febrero de 2007, la cual tiene por objeto social, entre otras actividades de de toma de participación en el capital de empresas tecnológicas al objeto de promover el desarrollo de proyecto de investigación, desarrollo e innovación y facilitar el proyecto de "start up" proveer o gestionar los medios necesarios para la prestación de servicios de todo tipo de empresas ya sena publicas o privadas de consultoría tecnológica y de gestión, planificación estratégica y planes de sistemas; análisis, diseño, desarrollo y mantenimiento de sistemas información (programas y aplicaciones informáticas), venta, instalación, mantenimiento y reparación de instalaciones informáticas, tanto para equipos y sistemas físicos como lógicos; distribución de productos de terceros; servicios de explotación y control de sistemas físicos como lógicos, distribución de productos de terceros; servicios de explotación y control de sistemas informáticas e infraestructuras telemáticas; consultoría, asesoramiento e integración de sistemas para la seguridad de la información etc (documental obrante en autos aportada por NOVASOFT; folios 249 a 261 autos).

14. - La UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A.- INGENIA, S.A, ha subcontratado, en forma verbal, los servicios de microinformática, con la empresa NOVASOF SERVICIOS TECNOLOGIOS SL (ahora PULSIA TECHNOLOGY, S.L.), y a fecha efectos del despido, contaba con un total de 179 Técnicos de Microinformática. Todos los trabajadores de la empresa NOVASOF SERVICIOS TECNOLOGIOS S.L. prestan servicios en cumplimiento de la contrata con el SAS de la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A.- INGENIA, S.A. (testifical; hechos no controvertidos).

15. - El actor contaba con una tarjeta identificativa, en la que figura su nombre y apellidos, así como su condición de Técnico Informático, que le permitía el acceso al Complejo Hospitalario Torrecárdenas de Almería. La tarjeta fue expedida por la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía. Asimismo, contaba con una tarjeta identificativa proporcionada por la UTE, en la que figura la reseña "Fujitsu", nombre y apellidos del trabajador, así como un número de identificación ( NUM004), así como su condición de "personal externo". La finalidad de las tarjetas era la de identificar al trabajador, así como permitir su acceso al lugar de prestación de servicios. (doc. nº 1 y 2 actor; testifical de D. Jesús Luis).

16. - El trabajador cuenta con la siguiente dirección de correo electrónico: DIRECCION000 ‹mailto: DIRECCION000› La dirección de correo le fue facilitado por la UTE, en su consideración de personal externo, con la finalidad de efectuar las comunicaciones relativas a la coordinación de la prestación de los servicios. (doc. nº 9 actor; testifical de D. Jesús Luis).

17. - Las órdenes de trabajo que recibe el trabajador demandante se hacen a través de dos herramientas informáticas. Así pues, los usuarios del SAS registran sus peticiones a través de una herramienta propia del cliente denominada CGES, la cual está conectada al mismo tiempo con la herramienta fugestic, de manera que, una vez abierta la incidencia por el usuario del SAS, se manda esta y llega a la otra herramienta de la UTE, que, a su vez, llega al técnico que debe de atender a la incidencia abierta. (testifical de D. Jesús Luis).

18. - La entidad NOVASOFT facilitó al trabajador demandante un teléfono móvil, así como un ordenador portátil para cubrir las guardias, siendo a cargo de la empresa referida los gastos por el consumo del teléfono.

19. - NOVASOFT es la entidad que viene abonando las nóminas al trabajador demandante mientras estuvo vigente la relación laboral. Es la empleadora referida la responsable de conceder las vacaciones al trabajador, los permisos, licencias, etc. De hecho, las bajas médicas deben ser gestionadas por NOVASOFT. NOVASOFT es la que ejerce la potestad sancionadora con respecto a los trabajadores por ella empleados. Hay un plan de rotación en cada una de las provincias de la Comunidad Autónoma de Andalucía, cuya ejecución viene haciendo la UTE, si bien, la autorización para la rotación de cada trabajador le corresponde concederla a NOVASOFT. El trabajador para los desplazamientos que debiera de hacer con ocasión de la prestación de servicios debía hacer uso de su vehículo particular, si bien, NOVASOFT era la encargada de abonarle los gastos de locomoción. La formación recibida por el trabajador en materia de prevención de riesgos laborales ha sido impartida por parte de NOVASOFT. (testifical de D. Jesús Luis y de D. Juan Ignacio).

20. - NOVASOF SERVICIOS TECNOLOGIOS S.L. factura a la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A.-INGENIA, S.A. por los servicios prestados con ocasión de la ejecución de la contratación de servicios de soporte al puesto de usuario del SAS número NUM002 (testifical de D. Jesús Luis y de D. Juan Ignacio).

21. - Se ha celebrado ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación el 29 de noviembre de 2016 con un resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada. La papeleta de conciliación fue presentada en fecha 10 de noviembre de 2016. (documental que acompaña a la demanda)".

    El fallo de la sentencia es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la excepción material de falta de acción opuesta por el Servicio Andaluz de Salud. Que desestimando la demanda formulada por D. Roque, defendido y representado por el Letrado D. Juan Antonio Luque Martínez, contra la sociedad mercantil NOVASOFT SERVICIOS TECNOLÓGICOS, S.L.U., defendida y representada por la Letrada Dª. María José Arguera Fernández; el Servicio Andaluz de Salud, defendido y representado por el Letrado D. Antonio Rivas López; la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A.-INGENIA, S.A. y las empresas que conforman esta entidad mercantil, FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A. E INGENIA, S.A., defendidas y representadas por el Letrado D. Fernando Pérez-Espinosa Sánchez, debo declarar y declaro procedente el despido objetivo con fecha de efectos del día 17 de octubre de 2017, convalidando la extinción de la relación laboral".

Disconforme con el fallo de instancia, D. Roque presenta recurso de suplicación (rec. 1217/2018). La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada) dictó sentencia nº 2532/2018 de 2 de noviembre de 2018 cuya parte dispositiva dice lo siguiente: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Roque contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería el 16 de enero de 2018, en Autos núm. 1126/2016, seguidos a instancia del recurrente en reclamación sobre DESPIDO y CESION ILEGAL, contra NOVASOFT SERVICIOS TEXNOLÓGICOS S.L., UTE FIJTSU INGENIA SOPORTE AL PUESTO DEL SAS, FUJITSU TECHONOLGY SOLUTIONS S.A., y MINISTERIO FISCAL, revocando la misma, para declarar que respecto al nombrado trabajador se ha producido una cesión ilegal de la que ha sido cedente Novasoft Servicios Tecnológicos y cesionaria Fujitsu Technology Solutions SA, condenando a las demandadas cedente y cesionaria a estar y pasar por la misma con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración de las que responden solidariamente ambas empresas; en orden al despido, declarar su improcedencia y si la empresa elegida por el trabajador opta por la indemnización, abonará al mismo la correspondiente indemnización calculada de conformidad con los términos fijados en el hecho primero de la Sentencia; en caso de que la opción sea por la readmisión, responderán solidariamente en cuanto al abono de los salarios de tramitación. Absolviendo al resto de las demandadas de las pretensiones formuladas por el trabajador".

Con fecha 26 de junio de 2019 las mercantiles UTE Fujitsu Technology Solutions Ingenia Soporte al puesto SAS, Fujitsu Technology Solutions, S.A. e Ingeniería e Integración Avanzadas, S.A. (INGENIA), representadas y defendidas por el Letrado D. Fernando Pérez Espinosa Sánchez, presentan demanda sobre Error Judicial ante esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando "tenga por presentado este escrito, con sus copias y demás documentos, y, previa la admisión de los mismos, por personado y parte al procurador en representación de la UTE Fujitsu Technology Solutions, S.A.- Ingenia Soporte al Puesto, S.A.S., Fujitsu Technology Solutions, S.A., e Ingeniería e Integración Avanzadas, S.A. (Ingenia). Y, en consecuencia, por interpuesto, en tiempo y forma, demanda de declaración de error judicial en relación a la resolución de fecha 2 de noviembre de 2018 dictada por la Sala de lo Social (Sede Granda) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el proceso núm. 1126/16, y tras los trámites legales, se dicte sentencia en la que se declare, a los efectos de los artículos 292 a 297 de la LOPJ, el error judicial cometido por el órgano jurisdiccional de la Sala de lo Social (Sede Granda) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en su sentencia de suplicación de fecha 2 de noviembre de 2018 por la que vulneró los artículos 19, 20 y 218 de la LEC al dejar sin efecto el desistimiento realizado por el actor frente a mis representadas ante el Juzgado de Instancia, tal y como consta en el Antecedente de Hecho Segundo de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Almería, de 16 de enero de 2019, conforme ya consta relatado en los hechos de esta demanda. Y en su consecuencia se declare la nulidad y sin efecto de la citada sentencia dictada por la Sala de lo Social (Sede Granda) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el 2 de noviembre de 2018, y declarar, asimismo, que mis representadas no son parte en el procedimiento que viene a resolver la mencionada sentencia, por lo que no puede ser condenada por esa sentencia. Y se estime pertinente el abono de una cantidad, que a la fecha de presentación del presente escrito de demanda todavía no puede determinarse al no haberse producido todavía la ejecución del fallo de la sentencia dictada por la Sala de lo Social (Sede Granda) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el 2 de noviembre de 2018 y haberse solicitado por esta parte al juzgado de instancia la suspensión de dicha ejecución hasta que esa Ilma. Sala de lo Social del Tribunal Supremo resolviera la presente demanda de error judicial".

Por esta Sala se admitió la demanda y, previo cumplimiento de los trámites legales, se emplazó a las demás partes del litigio, confiriéndoles plazo para la contestación, lo que efectuaron.

Posteriormente se ha dado traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, emitiendo informe en el sentido de declarar que la demanda de error judicial debe de ser estimada.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el 1 de febrero actual, fecha en que tuvo lugar.

Antecedentes y términos del debate sobre existencia de error judicial.

Resolvemos ahora el procedimiento de error judicial instado por UTE FUJISTSU-INGENIA SOPORTE AL PUESTO SAS, y las empresas que la conforman, FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA, e INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADAS SA (INGENIA). Se dirige frente a la sentencia 2532/2018 de 2 de noviembre (rec. 1217/2018), dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada.

Se le reprocha, en esencia, que ha condenado a una de las citadas mercantiles (FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA) pese a que el trabajador accionante había desistido de su reclamación frente a ellas. Por tanto, la deficiencia denunciada es de estricto corte procesal, por lo que el examen de los antecedentes y del debate ha de llevarse a cabo desde tal perspectiva.

1. Antecedentes relevantes.

   1. El Juzgado de lo Social n.º 1 de Almería dictó sentencia en fecha 16 de enero de 2018 (procedimiento 1126/2016) desestimando la demanda por despido objetivo interpuesta por D. Roque contra a NOVASOFT SERVICIOS TECNOLOGICOS SLU, y la UTE FUJISTSU-INGENIA SOPORTE AL PUESTO SAS, y las empresas que conforman esta entidad mercantil, FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA, e INGENIA.

   2. El actor interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia del Juzgado, dictándose sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sede Granada, ( TSJ), en fecha 2 de noviembre de 2018 (R. 1217/2018).

      La sentencia estima el recurso y, revocando la sentencia de instancia, declara que respecto del trabajador demandante se había producido una cesión ilegal de la que había sido cedente NOVASOFT SERVICIOS TECNOLÓGICOS y cesionaria FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA, condenando a las demandadas cedente y cesionaria a estar y pasar por la misma con las consecuencias legales inherentes.

   3. UTE FIJTSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA-INGENIA SOPORTE AL PUESTO SAS, FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA, e INGENIA SA, interpusieron incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia del TSJ. La Sala de segundo grado, mediante Providencia de 13 de diciembre de 2018, lo inadmitió porque la sentencia no era firme y contra la misma cabía recurso.

   4. Por su lado, el trabajador presentó escrito de preparación del recurso de casación para unificación de doctrina. Transcurrido el plazo para su interposición, mediante Auto de 29 de marzo de 2019 la Sala de lo Social del TSJ lo declaró desierto y declaró firme la sentencia impugnada.

   5. La UTE y las empresas que la conforman, con fecha 26 de junio de 2019, presentan la demanda de error judicial promotora de los presentes autos.

2. Alcance de la demanda de error judicial.

   Con adecuada técnica procesal, la demanda pide que apreciemos el error judicial cometido por la sentencia del TSJ de Andalucía (Granada) de 2 de noviembre de 2018 (R. 1217/2018).

   En esencia aduce que dicha resolución incurre en error porque, de manera previa a la celebración de la vista, el 11 de enero de 2018, el demandante, D. Roque, desistió del ejercicio de la acción frente a las empresas ahora demandantes, tal y como consta en el Antecedente de Hecho Segundo de la sentencia del Juzgado de lo Social. Pese a dicho desistimiento, la sentencia del TSJ condena a una de ellas, FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA.

   Considera la demandante que el motivo del error es que la sentencia del TSJ transcribe la fundamentación jurídica de otra sentencia, pero no tiene en cuenta que las partes son distintas. Expone que ello acarrea una vulneración del artículo 218 LEC, sobre exhaustividad y congruencia de las sentencias; que al desconocer el desistimiento del actor, la sentencia está incurriendo en una vulneración de la tutela judicial efectiva. Argumenta extensamente sobre el "carácter de infracción procesal que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva", máxime cuando se está condenando a una empresa que es solo parte de una UTE, sin que se haya cuestionado la regularidad de este última.

3. Hitos procesales subsiguientes.

   1. Con fecha 4 de diciembre de 2019, la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Granada), emite el informe a que se refiere el art. 293.1.d) de la LOPJ, reconociendo el error de referencia. Añade dos consideraciones de interés.

      Primero, que dicho error no pudo ser subsanado cuando la parte intepuso el incidente de nulidad de actuaciones frente a la Sentencia que se impugna, habida cuenta que la Sala no podía aclar de oficio, ni acordar el incidente de nulidad al estar en trámite el recurso de casación para unificación de doctrina.

      Segundo, que una vez dictado el Auto de archivo del recurso de casación para unificación de doctrina preparado por el trabajador, no existía obstáculo para que se presentara el incidente de nulidad, máxime cuando el mismo se viene exigiendo por el TS para la admisión de la demanda de error judicial.

   2. En fecha 17 de agosto de 2020, se emite informe por el Abogado del Estado, en el que se pone de manifiesto que la actora no formalizó recurso de casación para unificación de doctrina, por lo que no se han agotado los recursos.

   3. En fecha 20 de agosto de 2020, PULSIA TECHNOLOGIES, SL (antes NOVASOFT SERVICIOS TECNOLÓGICOS SL), presenta contestación a la demanda, alegando la causa de inadmisión de no haber sido agotados por la demandante los recursos ordinarios, en el caso, el recurso de casación para unificación de doctrina.

   4. El 5 de febrero de 2021, se presenta informe por el Ministerio Fiscal, en el que, a la vista de los términos del informe evacuado por el TSJ, que da cuenta del equívoco sufrido en la redacción de la sentencia al haberse incorporado fundamentación jurídica de otro u otros procedimientos sin tener en cuenta el hecho del desistimiento del actor en la instancia frente a la mercantil ahora demandante, entiende que resulta procedente la estimación de la demanda.

La posible inadmisión a trámite de la demanda de error judicial.

1. Exigencias legales.

   La demanda de error judicial, dada la peculiaridad de este procedimiento, ha de contener los elementos necesarios para que el Tribunal que la resuelve pueda comprender que se cumplen los requisitos legalmente exigidos para su éxito (en línea con lo recién expuesto).

   Adicionalmente, hay otros dos presupuestos procesales cuya ausencia o quiebra impide el reconocimiento del error judicial conforme a lo dispuesto en el artículo 293.1 LOPJ: 1º) La acción judicial para el reconocimiento del error ha de instarse inexcusablemente en el plazo de tres meses a partir del día en que pudo ejercitarse (apartado a del precepto). 2º) Han de haberse agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento (apartado f del precepto). De este modo, por así decirlo, las puertas a una demanda de error judicial solo se abren cuando resultan agotados todos los remedios posibles en el propio orden jurisdiccional y se cierran cuando transcurren los tres meses contemplados como plazo inexcusable de caducidad; ello, por descontado, al margen de la consideración que respecto del tema de fondo merezca la solicitud de que se declare la existencia de un concreto error judicial.

   En el presente caso se cumple el requisito referido a la interposición en el plazo de tres meses, pues el Auto que declara la firmeza de la sentencia es de fecha 29 de marzo de 2019, y la demanda de declaración de error judicial se presentó el 26 de junio de 2019, esto es, antes del transcurso del plazo de caducidad trimestral.

   También aparece correctamente formulada la pretensión y expuestos sus argumentos, así como constituido el depósito de cantidad fija.

   Sin embargo, no consideramos que haya cumplido el requisito de agotamiento de los recursos posibles. El artículo 293.1.f) LOPJ dispone que "No procederá la declaración de error contra la resolución judicial a la que se impute mientras no se hubieren agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento". Veamos seguidamente las razones de ello.

2. El omitido recurso de casación para la unificación de doctrina.

   A)La exigencia y su alcance.

   Sobre el agotamiento de los recursos y en concreto del recurso de casación unificadora, sin perjuicio de existir algunas matizaciones, venimos exigiendo la interposición el recurso de casación para unificación de doctrina. En tal sentido SSTS de 7 de mayo de 2014 ( Error 2/2012), 26 de mayo de 2015 (Error 7/2014); 10 de marzo de 2016 ( Error 1/2005), 5 de julio de 2017 (Error 7/2016), 12 de junio de 2019 (Error 4/2018), 12 de septiembre de 2017 (Error 1/2017), 2 de octubre de 2019 (Error 1/2019)].

   En materias de valoración casuística individualizada normalmente no se admite la contradicción (despidos disciplinarios, valoración de las dolencias a efectos del reconocimiento de los distintos grados de invalidez permanente, etc.), por lo que tampoco se ha considerado necesario el planteamiento del recurso de casación para unificación de doctrina [ SSTS de 9 de diciembre de 1998 (R. 3383/1997), 26 de julio de 2021 ( Error 3/2021)].

   A nuestros efectos especial trascendencia revisten las SSTS de 19 de mayo de 2020 ( Error 16/2017) y de 18 de junio de 2020 ( Error 3/2018), porque en ellas para entender cumplimentado el requisito de agotamiento de los recursos en la demanda de error judicial, se exige, además, que el recurso unificador se destinara propiamente a abordar la cuestión objeto del error. En concreto, la indicada STS de 18 de junio de 2020 (error judicial 3/2018), viene a señalar lo siguiente:

   "(...) Eso sí, debemos precisar que aquel recurso extraordinario no tenía por objeto combatir la inaplicación de la ficta confessio, tal y como expresamente se dijo en la sentencia de esta Sala que lo resolvió (STS de 23 de febrero de 2018, rcud 2205/2016). Siendo ello así, es claro que la ficta confessio no solo quedó al margen de la unificación de doctrina sino que no se podría entender que respecto de dicha previsión legal la parte actora aquí demandante haya agotado la vía de recursos que establece la norma, con lo cual todo lo que argumente la demanda que venga apoyado en la incomparecencia de la parte demanda queda totalmente al margen del presente debate. (...)".

   Incluso se ha considerado que no agota los recursos si el recurso de casación unificadora planteado fue desestimado por motivos formales [ SSTS de 27 de junio de 2018 (Error 6/2017), 12 de junio de 2019 (Error 4/2018), 19 de mayo de 2020 ( Error 16/2017)].

   En conclusión: salvo respecto de cuestiones muy apegadas a la valoración de las circunstancias, no solo es necesaria la interposición del recurso de casación unificadora, sino también que la misma se haya llevado a cabo de manera correcta y concordante con la materia posteriormente suscitada en revisión.

   2. Recursos de unificación en temas procesales.

      Según el Acuerdo adoptado en Pleno no jurisdiccional de fecha 11 de febrero de 2015, multitud de veces aplicado por esta Sala, el requisito de la contradicción en materia de infracciones procesales respecto del recurso de casación para la unificación de doctrina debe abordarse con abstracción del problema de fondo. "Al analizar la contradicción en materia de infracciones procesales se exigirá siempre la concurrencia de la suficiente homogeneidad en la infracción procesal respectiva, con objeto de que se pueda examinar una divergencia de doctrinas que deba corregirse respecto de alguno de los aspectos propios de la tutela judicial efectiva y que Cuando en el recurso se invoque motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias comparadas".

      Lo relevante en estos casos es que si se invoca una infracción procesal las identidades que exige el art. 219.1 LRJS estén referidas a la cuestión procesal, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas comparadas ( STS 11 de marzo de 2015.- rec.- 1797/2014). Eso hace posible el acceso al recurso de casación unificadora en casos como el presente, con tal de traer a contraste una sentencia en la que haya habido la incongruencia que aquí acaece.

      La STS 335/2021 de 23 marzo (rcud. 3953/2018), entra otras muchas, recuerda que esta Sala de casación ha aplicado criterios flexibles en orden a determinar la concurrencia del requisito o presupuesto de contradicción de sentencias cuando se trata de infracciones procesales que pudieran generar indefensión ( sentencias de este Tribunal de 1 de junio de 2016, recurso 3241/2014 ; 11 de marzo de 2015, recurso 1797/2014 ; 7 de abril de 2015, recurso 1187/2014 ; y 1 de octubre de 2019, recurso 1600/2017). No es la cuestión sustantiva que constituye el fondo del asunto la que debe ser analizada para determinar si concurren los supuestos de contradicción del art. 219.1 de la LRJS, sino la controversia planteada respecto de la infracción procesal sobre la que versen la sentencia recurrida y la de contraste y la necesidad de que concurra en este extremo suficiente homogeneidad ( sentencias del TS de 28 de febrero de 2017, recurso 2698/2015; y 1 de octubre de 2019, recurso 1600/2017).

   3. Consideraciones sobre el caso.

      Teniendo en cuenta cuanto antecede, es relevante resaltar que la demandante no ha activado el recurso de casación para la unificación de doctrina, pese a reconocer que el motivo del error ahora denunciado es de carácter procesal y a ser claramente viable la interposición basada en tal tipo de causas, sin necesidad de que las identidades del artículo 219,1 LRJS concurran entre las sentencias comparadas más allá de la cuestión procesal. Además, los términos del art. 219.2 LRJS permiten la comparación con sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional, fácilmente seleccionables por cuanto refiere a la existencia de vicios procesales achacados a la sentencia judicial.

      El agotamiento de los recursos es una carga que gravita sobre la parte que intenta valerse del remedio singular que constituye el error judicial. Quiere ello decir que en modo alguno podría entenderse satisfecha con el comportamiento procesal de la contraparte, esto es, de quien aparece como eventual beneficiario de tal equivocación. Por tanto, las actuaciones procesales del trabajador (finalmente con culminadas) para formalizar su casación unificadora en ningún caso podrían dispensar de su propia actividad procesal a la mercantil demandante.

      En suma, concurre falta de agotamiento de los recursos por no haber articulado un recurso de casación unificadora alrededor de la cuestión que se plantea en la demanda de error judicial. Para entender cumplimentado el requisito de agotamiento de los recursos en la demanda de error judicial se exige expresamente que el recurso unificador se destine a abordar la cuestión objeto del error y se formule por quien luego los denuncia. Eso no ha sucedido aquí.

3. Sobre la pertinencia de interponer un incidente de nulidad frente a la Sala del TSJ.

   A)La exigencia y su alcance.

   Es doctrina pacíficamente mantenida por la Sala Especial del art. 61 LOPJ del Tribunal Supremo desde las sentencias de 23 de septiembre de 2013 (Error 9/2013) y 23 de abril de 2015 ( Error 15/2013), según recuerda, por todos, el reciente Auto de la misma Sala de 15 de diciembre de 2021 (error judicial 17/2021), que tanto para cuestiones procesales como de fondo, tras la regulación del incidente de nulidad de actuaciones contenida en el art. 241 LOPJ, en la redacción que le dio la reforma operada por la LO 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modificó la LO2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, se exige la promoción del incidente de nulidad de actuaciones si con él puede obtenerse un resultado útil.

   Por su parte, esta Sala ha exigido la interposición del incidente de nulidad de actuaciones en asuntos, tales como, SSTS de 21 de julio de 2016 (Error 2/2015), 27 de junio de 2018 (Error 6/2017), 11 de julio de 2018 (Error 10/2017), 12 de junio de 2019 ( Error 13/2017), 26 de junio de 2019 ( Error 6/2016), 27 de junio de 2019 ( Error 15/2017). Más en concreto, un supuesto similar al que aquí se analiza es el resuelto por la STS de 27 de junio de 2018 (Error 6/2017), en la que se tiene en cuenta que no consta que tras la firmeza de la sentencia dictada en suplicación (una vez inadmitido el recurso de casación para unificación de doctrina por falta de consignación), se planteara incidente de nulidad de actuaciones por medio del cual podía haberse denunciado el error que se imputa a la misma. En sentido contrario parece pronunciarse la STS de 7 de marzo de 2019 (Error 7/2017).

   A tenor de lo dispuesto en el art. 241.1 LOPJ: "(...) excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

   B)Consideraciones sobre el caso.

   La demandante interpuso incidente de nulidad de actuaciones frente a la STSJ de 2 de noviembre de 2018, pero una Providencia del propio Tribunal lo inadmitió porque la sentencia no era firme y contra la misma cabía recurso.

   Cuando decayó el recurso de casación que había preparado el trabajador, un Auto de 29 de marzo de 2019 lo declaró desierto y proclamó la firmeza de la sentencia impugnada.

   Siendo inviable el incidente de nulidad formulado por la demandante, por extemporáneo, es claro que no puede entenderse válidamente interpuesto. Desde la perspectiva del agotamiento de los recursos posibles, por tanto, se añade otro déficit: una vez alcanzada firmeza la sentencia combatida omite el planteamiento de un incidente de nulidad de actuaciones.

Resolución.

1. Desestimación.

   En este caso la demanda se ha presentado sin agotar los recursos posibles para evidenciar el error que denuncia. El recurso de casación unificadora era el cauce adecuado para denunciar la incongruencia albergada por la sentencia del TSJ, con clara vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

   Adicionalmente, una vez que hubiera fracasado la casación, podría la parte haber suscitado el incidente de nulidad de actuaciones frente a la sentencia firme del TSJ. La fallida presentación de la solicitud de nulidad cuanto la sentencia del TSJ carecía de firmeza en modo alguno subsana las dos omisiones reseñadas.

   Así las cosas, no parece que pueda considerarse que la parte ha cumplido con el requisito procesal de agotamiento de los recursos jurisdiccionales, lo que en esta fase determinaría la desestimación de la demanda. La mercantil demandante se queja de un claro error de incongruencia cometido por la STSJ, pero no interpuso recurso de casación unificadora por tal motivo, sino un prematuro incidente de nulidad ante la Sala de suplicación, la cual lo desestimó por no tratarse de una resolución firme ( art. 293.1.f LOPJ).

   Todo lo anterior implica que la demanda debiera haberse inadmitido, como apunta la Abogacía del Estado y la empresa PULSIA TECHNOLOGIES, SL (antes NOVASOFT SERVICIOS TECNOLÓGICOS SL). Coincidimos así también con el riguroso Informe emitido por el Tribunal a que se achaca el error de referencia.

2. Pronunciamientos accesorios.

   El art. 293.1.d) LOPJ dispone que la sentencia resolviendo la demanda por error judicial es "definitiva, sin ulterior recurso".

   El art. 293.1.e) LOPJ dispone que "si el error no fuera apreciado se impondrán las costas al peticionario". En consecuencia, debemos imponer a la mercantil demandante el abono de las costas causadas a las dos partes que han formulado sus alegaciones; de acuerdo con los criterios aplicados por esta Sala eso equivale a 1.500 euros para cada una de ellas.