STS 96/2022, 9 de Febrero de 2022

El Juzgado de Instrucción número 13 de Sevilla incoó Procedimiento Abreviado con el número 26/2020, por delito de robo con violencia y lesiones contra D.ª Zaira y, concluso, lo remitió para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal n.º 8 de Sevilla que dictó, en el Procedimiento Abreviado n.º 135/2020, sentencia el 25 de junio de 2020, con los siguientes hechos probados:

"La acusada, Zaira, mayor de edad y ejecutoriamente condenada como autora criminalmente responsable de un delito de robo con violencia por sentencia firme de fecha 24 de octubre de 2016 dictada por el juzgado de lo penal número cinco de Sevilla, de común acuerdo con un varón no identificado, y con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, en la madrugada del 5 de septiembre de 2019, cuando se encontraban por la calle ronda Pío XII de Sevilla, se acercaron a Javier pidiéndole tabaco para, a continuación, intentar quitarle el móvil, iniciándose un forcejeo, golpeándole, e intentando la acusada quitarle la cartera, desistiendo finalmente ante la resistencia de Javier. En el transcurso del forcejeo se rompieron las gafas de ver y el móvil que llevaba Javier.

Como consecuencia estos hechos Javier sufrió heridas consistente en contusión en pómulo izquierdo y erosiones en codos y rodillas, que precisaron para su curación una sola asistencia facultativa, sanando en cinco días de los cuales dos tuvo perdida temporal de la calidad de vida moderada.

Los efectos han sido tasados en 155 € y los desperfectos en las gafas en 155 €.

La acusada está privada de libertad desde el 2 de febrero de 2020."

El juzgado de lo Penal de instancia, emitió el siguiente pronunciamiento:

"Debo condenar y condeno a Zaira como autora responsable de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA del artículo 242,1 del CP, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22,8 del CP, a la pena de prisión de tres años y seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de duración de la condena, y como autora de un DELITO LEVE DE LESIONES del artículo 147,2 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un mes de multa con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, todo ello con imposición de las costas procesales causadas. Asimismo deberá indemnizar a Javier en la cantidad de 500 euros por el móvil , las gafas y las lesiones causadas.

Se abonará a la condena impuesta el tiempo que el reo ha permanecido en prisión provisional."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la condenada, dictándose sentencia n.º 328/2020 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en fecha 28 de septiembre de 2020, en el Rollo de Apelación número 5700/2020, cuyo Fallo es el siguiente:

"Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Zaira, contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado Penal núm. 8 de Sevilla debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma y ello sin expresa condena a las costas de la alzada."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la acusada, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal de la recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Infracción del artículo 849.1 de la LECrim. por indebida inaplicación del artículo 16.1 del Código Penal.

Segundo.- Infracción del artículo 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del artículo 22.8 del Código Penal.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 8 de febrero de 2022.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó sentencia núm. 328/2020, de 28 de septiembre, en el Rollo de Sala núm. 5700/2020, por la que desestimaba el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Zaira contra la sentencia 150/20, de 25 de junio, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado Penal núm. 8 de Sevilla, en los autos de procedimiento abreviado núm. 135/2020, por la que se le condenó como autora de un delito de robo con violencia del art. 242.1 CP, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP a la pena de prisión de tres años y seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de duración de la condena, y como autora de un delito leve de lesiones del art. 147.2 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un mes de multa con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Igualmente fue condenada al abono de las costas procesales causadas y a indemnizar a D. Javier en la cantidad de 500 euros por el móvil, las gafas y las lesiones causadas.

Como se ha expresado en el fundamento anterior, la sentencia objeto del presente recurso resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 8 de Sevilla.

Conforme señala el art. 847.1.b) LECrim, procede recurso de casación: "Por infracción de ley del motivo previsto en el núm. 1º del art. 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional". Y según dispone el art. 884.3º, el recurso será inadmisible: "Cuando no se respeten los hechos que la sentencia declare probados o se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquéllos, salvo lo dispuesto en el número 2º del artículo 849".

Esta Sala, en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 9 de junio de 2016, estableció el ámbito de este recurso. En su apartado primero se llegó al siguiente Acuerdo:

1. El art. 847 1º letra b) de la LECrim debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 LECrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849. 2°, 850, 851 y 852.

2. Los recursos articulados por el artículo 849.1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

3. Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

4. Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés ( art. 889 LECrim), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

5. La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892 LECrim).

De conformidad con el mismo, procedemos a resolver el presente recurso a partir del respeto al relato de hecho declarados probados por la sentencia sometida a nuestra consideración, en relación a los aspectos que han suscitado interés casacional.

Conforme a lo expresado en el anterior fundamento procede analizar los dos motivos del recurso formulado por Dª. Zaira, al deducirse al amparo del art. 849.1° LECrim, por indebida inaplicación del art. 16.1 CP y del art. 22.8 CP, por tratarse en ambos casos de cuestiones que suscitan interés casacional en cuanto la solución adoptada por la Audiencia pudiera resultar contraria a la reiterada doctrina de esta Sala.

Por ello, abordamos el presente recurso a partir del respeto al relato de hechos declarados probados por la sentencia sometida a nuestra consideración.

1. Examinando pues el primer motivo del recurso que formula Dª. Zaira, éste se articula por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida inaplicación del art. 16.1 CP.

En desarrollo de este motivo señala que la sentencia ha incurrido en un error de subsunción de los hechos considerados probados, calificándolos como delito de robo con violencia consumado en lugar de ser apreciada su ejecución en grado de tentativa. El hecho declarado probado describe que dio principio a la ejecución del delito pero éste no se llegó a consumar porque desistió ante la resistencia de Javier.

2. El art. 16.1 CP dispone que "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ".

   Conforme recordábamos en la sentencia núm. 93/2020, de 4 de marzo de 2020 "La doctrina de esta Sala ha mantenido desde antiguo un criterio consolidado respecto al momento en el que los delitos de robo se consuman o perfeccionan. La STS 586/2001 de 7 de abril, con cita de numerosos precedentes, condensó la doctrina de esta Sala del siguiente modo "para deslindar la figura plena o consumada de la semiplena o intentada en el delito de robo, ha optado por el criterio de la illatio, que supone la disponibilidad sobre la cosa sustraída, que determina la consumación, mientras que todavía no se consigue con la mera contractatio, que significa el apoderamiento de la cosa ajena, ni con la ablatio, que consiste en la separación de la cosa de la posesión material del ofendido. La consumación exige la apropiación del bien expoliado, que pasa a estar fuera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otro control, en que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor. Habrá consumación cuando el autor ha podido huir con el objeto del robo en su poder, abandonando el lugar dentro del cual era posible considerar que la cosa todavía podía obrar en el ámbito de la custodia del sujeto pasivo. Cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido in fraganti, o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho hasta darle alcance, no se ha traspasado el área característica de la frustración, con arreglo al antiguo Código, y de la tentativa, según el Código actual, pero se alcanza el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz y de breve duración. Tal disponibilidad se alcanza si la persecución se interrumpe, y el autor del robo es por tanto perdido de vista durante algún tiempo".

   En este sentido había señalado la STS 3079/1992 de 9 de octubre (rec. 2217/1990) que "La doctrina de esta Sala acerca de la consumación de los delitos de robo con fuerza en las cosas -salvo alguna sentencia aislada- es clara y reiterada, al declarar que se produce la consumación de dicho delito cuando se consigue la aprehensión y disponibilidad de la cosa sustraída, aunque sea de manera meramente potencial (v. ss. de 4 de octubre de 1.982, 14 de abril de 1.984, 16 de enero de 1.989, entre otras muchas); habiendo llegado a precisar que, a estos efectos, la disponibilidad puede ser momentánea, fugaz o de breve duración (v. ss. de 12 de diciembre de 1.985, 13 de febrero de 1.988, 18 de julio de 1.990, entre otras), y que, para enervar esa disponibilidad, tendría que haberse dado uno de estos dos supuestos: a) la detención inmediata in situ, donde se apoderaron de los efectos; o, b) la persecución continua, ininterrumpida, que impidiera a los autores toda disposición de tales objetos (v. sª de 11 de octubre de 1.991)".

   El acento se fija, pues, en la disponibilidad. En palabras que tomamos de la STS 533/1993 de 22 de febrero "la consumación de la apropiación depende de que el autor de la sustracción haya adquirido disponibilidad de la cosa. En tal sentido, resulta claro que cuando el autor tiene la cosa en su poder y el titular de la misma sólo podría recuperarla mediante el ejercicio de violencia o bien asumiendo peligros que no le son exigibles, el autor ya ha adquirido la disponibilidad de la cosa".

   Más recientemente el ATS 648/2004 de 29 de abril, en la línea expuesta señaló "Aunque ya con la mera aprehensión de la cosa por el acusado, se llega a producir la lesión del bien jurídico, esto es, la propiedad de otro, este mismo resultado se alcanza incluso con la fórmula, generalmente utilizada en la jurisprudencia, que establece que la apropiación se consuma cuando el autor "está en situación, aunque fuera por breve lapso de tiempo, de disponer o utilizar (la cosa)", pues es indudable que disponer de la cosa implica, en realidad, tener dominio sobre ella y, asimismo, que quien tiene la cosa en sus manos y sólo puede serle quitada mediante el ejercicio de violencia sobre él, dispone de la cosa. Paralelamente es clarísimo que en ese momento la víctima o el servidor de la posesión ya carece de dominio sobre la cosa y no puede disponer de ella, es decir, en estos casos en los que el autor ya ha aprehendido la cosa, ha constituido un poder independiente de dominio sobre la cosa, que excluye paralelamente la posición de dominio que la víctima tenía (reemplazo de un dominio por otro)".

   Es decir, lo relevante de cara a determinar el momento de consumación es que se alcance la disponibilidad del efecto sustraído, término que no hay que confundir con que finalmente se pueda efectivamente disponer de él, es decir, con que llegue a beneficiarse del mismo, lo que se ubica en la fase de agotamiento. Por eso se habla de disponibilidad incluso potencial, mínima, momentánea o de breve duración (entre otras, STS 1502/2003 de 14 de noviembre; 213/2007 de 15 de marzo o 1004/2011 de 6 de octubre)."

3. En nuestro caso, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial respeta escrupulosamente los hechos que fueron declarados probados por el Juzgado de lo Penal.

   En los mismos se expresa, a los efectos que ahora nos interesan, que la acusada "(...) de común acuerdo con un varón no identificado, y con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, en la madrugada del 5 de septiembre de 2019, cuando se encontraban por la calle ronda Pío XII de Sevilla, se acercaron a Javier pidiéndole tabaco para, a continuación, intentar quitarle el móvil, iniciándose un forcejeo, golpeándole, e intentando la acusada quitarle la cartera, desistiendo finalmente ante la resistencia de Javier. En el transcurso del forcejeo se rompieron las gafas de ver y el móvil que llevaba Javier (...)".

   Y en la fundamentación jurídica, tras declarar los hechos constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación del art, 242.1 CP, al analizar el resultado de la prueba expresa que el testigo y víctima del delito señaló en el acto del juicio oral que "le intentaron quitar el móvil pero que no se dejó y que por ello hubo un forcejeo. Durante el mismo el chico le pego y ella intentó quitarle la cartera, rompiéndole las gafas y el móvil. "

   Conforme a la doctrina de esta Sala expresada en el anterior apartado, no hay duda que ni la acusada ni la persona que le acompañaba lograron en momento alguno la disponibilidad, ni siquiera temporal o incluso efímera, de los objetos de valor que portaba la víctima. La defensa opuesta por la víctima impidió que aquellos lograran su propósito de hacer suyos, primero el móvil y después la cartera de la víctima.

   Es evidente pues que no fueron superados los controles establecidos por la víctima, quien nunca se vio privada del dominio sobre los objetos que portaba.

   El delito debe por ello considerarse cometido en grado de tentativa.

   El motivo se estima.

El segundo motivo del recurso se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida inaplicación del art. 22.8 CP.

Considera el recurrente que en el relato de hechos probados no se señalan los elementos fácticos necesarios para poder apreciar la agravante de reincidencia. Señala que a través de ellos no se puede verificar con certeza que el antecedente está en vigor y no resulta cancelable. Por ello entiende que la Audiencia Provincial de Sevilla, al remitirse a la hoja penal que consta en las actuaciones valorándola como prueba documental, contradice la jurisprudencia que establece que las carencias en la reproducción de la secuencia fáctica no pueden suplirse en perjuicio del reo por la mención de datos concretos en los fundamentos jurídicos o la remisión a la hoja histórico penal incorporada a las actuaciones.

1. En nuestra sentencia núm. 219/2020, de 22 de mayo, recordábamos la doctrina de esta Sala condensada entre otras en las sentencias núm. 4/2013 de 22 de enero; 313/2013 de 23 de abril; 547/2014 de 4 de julio; 630/2014 de 30 de septiembre; 521/2016 de 812/2016 de 28 de octubre; 857/2016 de 11 de noviembre; 147/2017 de 8 de marzo; 538/2017 de 11 de julio; 169/2018 de 11 de abril; 336/2018 de 4 de julio o 366/2018 de 18 de julio, en el sentido de que efectivamente "para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas". También decíamos que "Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual"., así como que "Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición. Ya dijo la STC. 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

   A falta de constancia de la fecha de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( artículo 136 CP), este plazo deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia.

   Respecto a la posibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia, dijimos en la STS 495/2015 de 29 de junio y las que ella cita, que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. De modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado. Se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.

   En lo que a la agravante de reincidencia se refiere, entre otras las SSTS 857/2016 de 11 de noviembre o 217/2016 de 15 de marzo,(a las que se remiten entre otras las SSTS 538/2017 de 11 de julio; 169/2018 de 11 de abril; o 336/2018 de 4 de julio) han afirmado que las carencias en la reproducción de la secuencia fáctica no pueden suplirse en perjuicio del reo por la mención de datos concretos en los fundamentos jurídicos o la remisión a la hoja histórico penal incorporada en las actuaciones."

   Por último, en la misma sentencia se recordaba que hemos admitido "siempre que los datos relevantes consten en los hechos probados (la fecha de las sentencias y los delitos objeto de condena), que las dudas que pudieran surgir respecto de la interpretación y valoración de los mismos se despejen con datos de contenido fáctico incorporados en la fundamentación jurídica ( STS 110/2017 de 22 de febrero).".

   En el mismo sentido nos pronunciamos en la sentencia núm. 797/2021, de 20 de octubre.

2. En nuestro caso, el hecho probado contenido en la sentencia de instancia, que es respetado por la Audiencia, expresa que la acusada había sido "ejecutoriamente condenada como autora criminalmente responsable de un delito de robo con violencia por sentencia firme de fecha 24 de octubre de 2016 dictada por el juzgado de lo penal número cinco de Sevilla".El relato fáctico recoge también que los hechos que se le imputan en este procedimiento tuvieron lugar en la madrugada del día 5 de septiembre de 2019.

   Nada más se dice en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, en cuya fundamentación jurídica únicamente se refiere que "En la ejecución del delito de robo con violencia concurre la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP".

   Por su parte, la Audiencia indica en su fundamentación jurídica que, según obra en la hoja histórico penal, la acusada "fue condenada a 2 años de prisión en sentencia de fecha de firmeza de 24 de octubre de 2016 y revocada el 18 de julio de 2018".

   De esta forma, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal no contiene los datos básicos necesarios para valorar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia. Incluye en los hechos probados los datos esenciales de la fecha de la sentencia anterior condenatoria, 24 de octubre de 2016, así como el delito objeto de condena, delito de robo con violencia. Sin embargo, no posibilitaba el conocimiento por parte de la Audiencia de la duración de la pena impuesta a través del contenido de la fundamentación jurídica, lo que no podía ser suplido, en contra del acusado, acudiendo al examen de la hoja histórico penal obrante en autos, incorporando de esta manera un nuevo elemento fáctico que no había sido contemplado en ni en el hecho probado ni en la fundamentación jurídica de la sentencia dictada por el órgano de instancia. Tal decisión contraviene la doctrina de esta Sala.

   En consecuencia, el motivo debe prosperar.

La estimación del recurso formulado por Dª. Zaira conlleva la declaración de oficio de las costas de su recurso, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Zaira , contra la sentencia núm 328/2020 de 28 de septiembre, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el Rollo de Apelación número 5700/2020, que desestimó el recurso y confirmó la sentencia nº 150/2020 de 25 de junio, dictada por el Juzgado de lo Penal número 8 de Sevilla,

2. ) Declarar de oficio las costas causadas en el presente recurso.

3. ) Comunicar esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales, con devolución de la causa en su día remitida, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 5179/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 9 de febrero de 2022.

Esta Sala ha visto en el recurso de casación n.º 5179/2020 la causa con origen en el Procedimiento Abreviado n.º 26/2020 procedente del Juzgado de Instrucción numero 13 de Sevilla, seguida por delito de robo con violencia y lesiones contra la hoy recurrente en casación D.ª Zaira , con DNI nº NUM000, nacida en Granada el NUM001 de 1998, hija de Braulio y de Benita, el Juzgado de lo Penal n.º 8 de Sevilla dictó sentencia nº 150/2020 de 25 de junio, en el Procedimiento Abreviado número 135/2020, que fue confirmada por sentencia n.º 328/2020 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla en fecha 25 de septiembre de 2020, en el Recurso de Apelación n.º 5700/2020, recurrida en casación, que ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el cuarto y en el quinto fundamento jurídico de los de la resolución que precede, el delito de robo con violencia por el que es condenada Dª. Zaira debe ser calificado como intentado, no apreciándose en su ejecución la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia.

El art. 242.1 CP prevé para el delito de robo con violencia la pena de prisión en extensión de dos a cinco años.

Según dispone el art. 62 CP "A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. El delito intentado debe ser castigado con la pena".

Y conforme señala el art. 66.1 6.ª CP cuando no concurran atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, "en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

En nuestro caso, procede la rebaja de la pena en un solo grado teniendo en cuenta que únicamente la intensa resistencia opuesta por la víctima determinó que la acusada desistiera finalmente de la acción acometida. En consecuencia la pena debería imponerse en extensión de uno a dos años. La persistente y tenaz actuación llevada a cabo por la acusada, su actuación en compañía de un varón, el ataque conjunto que ambos llevaron a cabo frente la víctima, y la grave violencia ejercida sobre ella, merece la exacerbación de la pena más allá de su mínima previsión legal, debiendo imponerse en extensión de un año y seis meses.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,