ATS, 1 de Febrero de 2022

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 30 de octubre de 2019, en el procedimiento nº 647/2018 seguido a instancia de D. Apolonio contra Unitronics Comunicaciones SA, Unitronics SAU, Erictel Cmmunication Solution SL, Davinci Consulting Tecnológico SA, Dª Tarsila, D. Baldomero, D. Basilio y Firmantes Acuerdo Ere Unitronics y el Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes (D. Apolonio, Firmantes Acuerdo Ere Unitronics, Dª Tarsila, D. Baldomero y D. Basilio), siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 21 de octubre de 2020, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 3 de marzo de 2021 se formalizó por la Letrada Dª Marina Genoveva Gómez Alonso en nombre y representación de Firmantes Acuerdo Ere Unitronics, Dª Tarsila, D. Baldomero y D. Basilio, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 25 de noviembre de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) , 17/06/2014 (R. 2098/2013) , 18/12/2014 ( R. 2810/2012) y 21/01/2015 ( R. 160/2014 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de octubre de 2020 (Rec. 363/2020), confirma la de instancia que estimó la demanda por extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, declarando extinguida su relación laboral en la fecha del despido acaecido el 15 de enero de 2019, condenando a las empresas Unitronics Comunicaciones SA, Unitronics SAU, Erictel Comunication Solutions SL y Davinci Consulting Tecnológico SAU a abonar 29.083,87 euros en concepto de indemnización (37.354 euros menos el descuento de la cuantía ya abonada de 8.270,13 euros).

Consta probado que por sentencia se declaró la existencia de grupo de empresas, presentando las empresas conjuntamente un ERTE en 2011, y un despido colectivo en 2012 en el que participaron los representantes unitarios. La empresa acumuló un total de 964 días de retraso en el abono de las nóminas de julio de 2016 y paga extra de diciembre de 2018. Como consecuencia del ERE 144/18, que terminó con acuerdo, el actor fue despedido por causas objetivas y organizativas, indicándose en la carta que correspondía una indemnización de 22.053,75 euros que se pondría a disposición en 8 pagos mensuales, así como 1666,67 euros brutos por finiquito y gastos pendientes, percibiendo el trabajador en la fecha de juicio 8.270,13 euros en concepto de indemnización y 3.176,17 euros en diversos conceptos, adeudándose al actor la cantidad de 15.783,62 euros.

Argumenta la Sala: 1) Ante el recurso presentado por la comisión representativa de los trabajadores del despido colectivo:

1. En relación a la falta de legitimación para recurrir por las 3 personas que en minoría respecto al comité de empresa de Unitronics Comunicaciones SA han resultado absueltos, que la parte actora amplía su demanda contra la comisión representativa de los trabajadores de la comisión negociadora del despido colectivo en su condición de firmantes del acuerdo de despido colectivo, absolviendo la sentencia de instancia a dicha comisión, y tratándose del ejercicio de dos acciones acumuladas, una por extinción del contrato por voluntad del trabajador y otra por despido, y la comisión representativa de los trabajadores sólo tendría legitimación para recurrir la demanda por despido pero no tendría ninguna legitimación en la demanda de extinción del contrato, siendo presupuesto procesal básico en todo recurso la existencia de un gravamen o perjuicio real y efectivo no meramente teórico;

2. Respecto de la ampliación indebida del objeto del recurso, que la Sala, tras proceder al visionado del soporte de grabación del acto de juicio oral, constata que la representación procesal de la comisión representativa de los trabajadores del despido colectivo alegó dos excepciones procesales: falta de legitimación pasiva y falta de acción, y también ha efectuado alegaciones sobre el fondo, por lo que las alegaciones que se efectúan no son nuevas ni generan indefensión a la parte;

3. Respecto de la alegación de posible fraude en el recurso pretendiendo eludir las obligaciones de la empresa en sede de suplicación, por cuanto la comisión representativa podría estar actuando en el recurso a favor de la empresa con evidente fraude de ley, que el fraude de ley no se presume;

   2) Respecto de las alegaciones realizadas en el escrito de impugnación por las empresas en relación a que se han planteado como cuestiones nuevas: a) la legitimación de los firmantes del ERE; b) el intento de atacar un acuerdo de regulación de empleo al margen del art. 124.13 LRJS; c) abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismos y fraude puesto que instaron una demanda del art. 50 tras saberse incluidos en el ERE; y d) que se resuelve un contrato que ya estaba resuelto por el ERE, que todas estas alegaciones en realidad cuestionan el fondo de la resolución;

   3) Respecto del fondo de la cuestión y en relación con el recurso presentado por la comisión representativa de los trabajadores del despido colectivo, que la comisión representativa de los trabajadores carece de legitimación para recurrir la sentencia por lo que el mismo tiene que ser inadmitido;

   4) Respecto del recurso presentado por la empresa:

1. En relación a que la sentencia no resolvió la alegación relativa a la improcedencia del despido por falta de razonabilidad de la medida al haberse producido contrataciones de trabajadores con idéntico grupo profesional, que la parte actora después de la firma del ERE pero anterior, simultanea o posteriormente a su despido, que no se ha producido una incongruencia ex silentio, ya que la sentencia se pronuncia expresamente sobre la improcedencia del despido y da respuesta a todas las cuestiones planteadas;

2. Respecto de la alegación de que debe declararse la nulidad del despido colectivo por indebida conformación de la comisión negociadora, que el despido se incardina en un despido colectivo que ha sido negociado por los representantes legales de los trabajadores que ha culminado con acuerdo y en cuya comunicación extintiva se pone de manifiesto que la mercantil Unitronics Comunicaciones SA forma parte de un grupo mercantil de empresas, y en ella se hace constar la existencia de las diferentes entidades del grupo, la disminución persistente del nivel de ingresos de las mismas, la existencia de cuentas consolidadas del grupo, se facilitan los datos económicos de la empresa y del resto de empresas que conforman el grupo mercantil, documentación que fue debidamente aportada por la empresa durante la negociación, de modo que durante la negociación ya se tuvo en consideración la situación de la mercantil y la del grupo de empresas en que se integra, habiéndose producido con una representación de los trabajadores válida puesto que los firmantes del acuerdo han actuado con el consenso del resto de los representantes de los trabajadores, y cuando el procedimiento de despido colectivo finaliza con acuerdo, debe reconocerse a lo pactado un especial valor reforzado, sin que pueda la Sala cuestionarse la procedencia razonabilidad o proporcionalidad de las medidas adoptadas en el seno de un despido colectivo, que finalizó con un acuerdo válidamente adoptado, sin que nada permita concluir que la decisión no fue ajustada a derecho ya que consta acreditado que la inclusión del trabajador obedece a los criterios de designación establecidos en el despido colectivo, sin que se haya aportado por el actor algún indicio de que el despido es en represalia, habiendo acreditado la empresa que actuó conforme a los criterios pactados en el despido colectivo.

   Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la comisión representativa de los trabajadores de la comisión negociadora del despido colectivo 144/2018, planteando dos motivos de casación: 1) El primero en el que plantea que sí tiene legitimación para recurrir la sentencia de instancia puesto que es parte del procedimiento y resulta perjudicado por la sentencia, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2004 (Rec. 4531/2003); y 2) El segundo en el que insiste en que tiene legitimación para recurrir al tener un interés legitimo en atención a la interposición del recurso de contrario, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2003 (Rec. 1292/2001).

   Pues bien, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2004 (Rec. 4531/2003), declara la legitimación de la parte demandada para interponer recurso de suplicación, devolviendo las actuaciones al órgano de procedencia para que decida las cuestiones suscitadas en los recursos interpuestos por ambas partes.

   Consta en dicha sentencia que en conciliación, la empresa reconoció la improcedencia del despido, ofreciendo una indemnización de 182.445,94 euros más los salarios de tramitación, consignando dicha cantidad en el Juzgado al no ser aceptada la cantidad por el trabajador, que impugnó el despido alegando que la medida era improcedente y que se tuviera en cuenta para el cálculo de la indemnización y de los salarios de trámite 411 horas extraordinarias trabajadas el año anterior al despido. Por sentencia de instancia se declaró la improcedencia del despido y se declaró correcta la consignación efectuada por la empresa, sin computar las horas extraordinarias. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes, revocando la sentencia de suplicación la de instancia fijando la cantidad en 234.929,45 euros. Al margen de este procedimiento se sustanció otro ante el mismo Juzgado de lo Social, motivado por la demanda del trabajador que reclamaba el importe de 413 horas extraordinarias, dictándose sentencia que desestimó la demanda, y que fue confirmada en suplicación. En el primer procedimiento, la empresa pretendía revisar el quinto de los hechos probados en que se dejaba constancia de las horas extras realizadas, rechazando la Sala el recurso por cuanto carecía de legitimación para recurrir al no haber sido condenada por la resolución de instancia.

   La Sala 4ª plantea y resuelve si ha existido vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 CE y en particular si la parte no condenada en la instancia ostenta interés para recurrir a los efectos de modificar los hechos declarados probados. Cuestión a la que se da una respuesta positiva, en tanto, el fallo de instancia afecta a los intereses de aquella, al calificar el despido de improcedente - que ya había reconocido la demandada en conciliación -, pero sobre la base de una remuneración que la sentencia de instancia estimó adecuada, sin computar las horas extraordinarias, pero conteniendo un hecho en el que se da como probado que se realizaron las horas extraordinarias reclamadas en otro litigio, y denegadas en sentencia firme, y con ese antecedente la sentencia recurrida no admitió el recurso de suplicación que había anunciado e interpuesto la empresa, precisamente para evitar que al ejecutar la sentencia se elevaran la indemnización y los salarios de tramitación por encima de lo que estimaba razonable. La Sala concluye que en este dato precisamente reside su interés en revisar los hechos declarados probados, circunstancia que legitima a la parte para interponer el recurso de suplicación, y que a su vez, si prospera, puede condicionar la suerte del recurso del trabajador.

   No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas por cuanto la sentencia recurrida se dicta en procedimiento de extinción de la relación laboral ex art. 50 ET a la que se acumuló una demanda por despido, constando probado que la empresa acumulaba retraso en el abono de nóminas y paga extra, negociándose un ERE que terminó con acuerdo y a resultas del cual el trabajador fue despedido, planteándose y discutiéndose si la comisión representativa de los trabajadores carece de legitimación para recurrir la sentencia en lo relativo a la demanda de extinción de contrato (respecto de la que sentencia entiende que no), por lo que no puede entrar a conocer de las cuestiones relativas a la modificación del hecho probado noveno con fundamento en el escrito de comunicación de ERE, que la acción debió tramitarse por el procedimiento del art. 124.13 a) 1ª LRJS, por lo que de no hacerse se encontraría fuera de plazo, que ya se había producido el despido del trabajador como consecuencia del ERE y que entre el primer ERE y la apertura del segundo se presentaron 8 demandas de extinción ex art. 50 ET lo que es un claro fraude procesal. Por el contrario, la sentencia de contraste se dicta en procedimiento de despido, en que la empresa fue absuelta, si bien en dicha sentencia constaba en un hecho probado que el trabajador había realizado horas extraordinarias, que no fueron tenidas en cuenta en dicha sentencia para calcular la indemnización por despido y salarios de tramitación, solicitando el trabajador en otro procedimiento sustanciado ante el mismo juzgado, la reclamación de abono de dichas horas extra, fallando la Sala en atención a que tiene legitimación para a recurrir la empresa pretendiendo la modificación del hecho probado, ya que ello puede afectar al procedimiento abierto de reclamación de dichas horas extra.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda invocada como término de comparación del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2003 (Rec. 1292/2001), que confirma la sentencia de instancia que desestimó la existencia de lesión y necesidad de tutela de los derechos fundamentales de libertad sindical, desestimando la demanda respecto de ello, dejando imprejuzgadas el resto de cuestiones que podrán ejercitarse ante la jurisdicción contencioso-administrativa o laboral ordinaria y trámite que corresponda.

Consta probado que se presentó demanda de tutela de derechos fundamentales en que se solicitaba se declarara que la actuación del Ministerio de trabajo emitiendo instrucciones a los distintos servicios de elecciones sindicales para que los resultados electorales fueran registrados constituye vulneración de la libertad sindical, ordenando al Ministerio a la emisión de certificación y que deje de registrar los resultados obtenidos por las candidaturas de determinados sindicatos como obtenidos por USO. Por sentencia de instancia se acogió la excepción de inadecuación de procedimiento, siendo recurrida en casación y dictándose sentencia que entendió que el procedimiento de tutela era adecuado, por lo que se devolvieron las actuaciones a la Audiencia Nacional que dictó nueva sentencia que desestimó la demanda respecto de la alegada vulneración de derechos fundamentales.

Frente a dicha sentencia presentaron recurso de casación CCOO y con la misma representación y en un mismo escrito USO, USIAP, SIAT y SPJ, que eran sindicatos absueltos, pretendiendo la modificación de los hechos probados segundo y tercero pero mostrando conformidad con los fundamentos jurídicos de la sentencia y parte dispositiva.

Resuelve la Sala 4ª la cuestión de si los sindicatos absueltos tienen legitimación para recurrir en casación en sentido positivo, ya que lo que se pretende es la modificación de hechos probados, pero manteniendo incólumes los razonamientos jurídicos y el fallo.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad ni en los hechos que constan probados, ni en las pretensiones de las partes, ya que la sentencia recurrida se dicta en procedimiento de extinción del art. 50 ET a la que se acumula un procedimiento de despido derivado de un despido colectivo acordado, mientras que la sentencia de contraste se dicta en procedimiento de tutela de derechos fundamentales. En cuanto al a cuestión ahora planteada, no puede tampoco apreciarse la existencia de contradicción teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida la Sala resuelve sobre si la comisión representativa de los trabajadores en el ERE tiene legitimación para recurrir las cuestiones relativa a la extinción del art. 50 ET, mientras que en la sentencia de contraste la Sala resuelve sobre si tiene legitimación para recurrir los sindicatos que han resultado absueltos, pero que pretenden una modificación fáctica en un recurso que se presenta junto con un sindicato que sí tiene legitimación para recurrir.

No habiendo presentado el recurrente alegaciones en el plazo establecido para ello y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.