STS 49/2022, 19 de Enero de 2022

Por la representación letrada de SEPLA, se presentó demanda de conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimó de aplicación terminó suplicando se dictara sentencia en la que: "declare la nulidad de la medida de suspensión de contratos de hasta el 100% por inobservancia o caducidad del procedimiento, o subsidiariamente, declare injustificadas tales medidas de suspensión de contratos hasta el 100% y desafectación con 48 horas impuestas por la empresa, revocando y dejando sin efecto alguno dicha medida y condenando a Air Nostrum LAM, SA al pago de los salarios dejados de percibir por los trabajadores afectados (pilotos), o en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto al importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del reintegro por la empresa del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas. "

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

En fecha 3 de diciembre de 2020 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que consta el siguiente fallo: "Previa desestimación de la excepción de caducidad, alegada por la empresa demandada, así como de la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por el Abogado del Estado, mostrándose conformes tanto la parte actora, como UPA de la falta de legitimación pasiva del Abogado del Estado, desestimamos la demanda interpuesta por Dª ESTER LOPEZ GARCIA, en nombre y representación de SINDICATO ESPAÑOL DE PILOTOS DE LINEAS AEREAS (SEPLA), contra AIR NOSTRUM LINEAS AEREAS DEL MEDITERRANEO S.A , la DIRECCION GENERAL DE TRABAJO, en la que se ha personado UNION PROFESIONAL DE PILOTOS DE AEREOLINEAS (UPPA), sobre CONFLICTO COLECTIVO EN IMPUGNACION DE DECISION EMPRESARIAL DE MEDIDAS DE SUSPENSION DEL CONTRATO adoptadas en relación con Expediente de Regulación de Empleo por Fuerza Mayor (COVID -19) y absolvemos a los demandados de las pretensiones frente a los mismos deducidas en la demanda."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- El sindicato accionante, Sindicato Español de Pilotos de Líneas Aéreas (SEPLA), a través de su sección sindical en Air Nostrum LAM S.A tiene la condición de representación legal del Colectivo de Pilotos, y además es parte firmante del Convenio de Pilotos, donde se establece que tienen representantes unitarios en todas las bases de la empresa. (hecho no controvertido)

SEGUNDO.- Por Resolución de 11 de julio de 2014, de la Dirección General de Empleo, se registra y publica el Convenio colectivo de Air Nostrum LAM S.A. (Pilotos) que fue suscrito, con fecha 31 de marzo de 2014, de una parte, por los designados por la Dirección de la empresa en representación de la misma, y, de otra, por la sección sindical de SEPLA en representación de los trabajadores afectados. (BOE de 28 de julio de 2014) (descriptor 162).

TERCERO.- La actividad principal de Air Nostrum L.A.M. S.A. es el transporte aéreo de línea regular y no regular, de personas, equipajes, correo y mercancías de todas las clases, así como el mantenimiento y modificaciones y adaptaciones técnicas de toda clase de aeronaves, motores y equipos auxiliares o sus partes, por cuenta propia o de terceros.

Air Nostrum opera un total de 71 rutas en toda Europa (41 destinos), principalmente en España. Los trabajadores están adscritos a 11 centros de trabajo, si bien parte del colectivo de vuelo y tierra están asignados a alguna de las 13 fases de que dispone la empresa en los distintos aeropuertos españoles. (Descriptor 5 del expediente administrativo)

Todo el colectivo de pilotos de la empresa, se vio afectado por las fuertes restricciones impuestas al tráfico aéreo interior e internacional tanto por las autoridades de España ( artículo 14 del Real Decreto 463/2020, 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma), como por las de terceros Estados. Desde el inicio de marzo, como consecuencia de la pandemia, los vuelos a realizar por la compañía vinieron disminuyendo, tal y como se acredita en por el certificado de Euro Control que consta en autos y damos por reproducido Siendo el número de vuelos operados 200,250 y 300. (descriptor 111 y 112).

CUARTO.- El 20 de marzo de 2020, la empresa presentó solicitud de expediente de regulación de empleo de suspensión y reducción de jornada por fuerza mayor (en adelante ERTE FM) para el periodo comprendido desde el 21 de marzo al 30 de junio de 2020, con base en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes y extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Junto a la comunicación de inicio de dicho expediente tanto a la representación de los trabajadores, como a la Autoridad Laboral, la empresa acompañó "Informe explicativo de la concurrencia de fuerza mayor para la suspensión temporal de contratos de trabajo y la reducción de jornada de los trabajadores de Air Nostrum Líneas Aéreas del Mediterráneo, SA", en cuyas páginas 14 y 15 recogía:

"4. Efectos sobre la plantilla de Air Nostrum.

4.1 Medidas a aplicar y trabajadores afectados.

La cancelación de un porcentaje tan elevado de vuelos de la compañía, llegando a la práctica desaparición de vuelos durante el tiempo que se mantenga la situación extraordinaria derivada del Covid-19, supone un exceso evidente de recursos humanos, tanto los directamente vinculados a la cancelación de vuelos, como son los colectivos de vuelo (tripulantes de vuelo (pilotos) y tripulantes de cabina de pasajeros), el personal de área de Harding, los Técnicos de Mantenimiento, etc., como del resto de trabajadores.

Por ello, las medidas que se pretenden aplicar son la suspensión de los contratos de trabajo por días naturales y las reducciones de jornada, afectando de distinta forma a los trabajadores, según el colectivo al que pertenezcan y el centro de trabajo o base a la que estén adscritos, según se expone a continuación:

4.1.1 PERSONAL DE VUELO. En este colectivo se incluyen tanto los Tripulantes Técnicos Pilotos como los Tripulantes de Cabina de Pasajeros.

A fecha 20 de marzo de 2020, Air Nostrum cuenta con un total de 325 Tripulantes de cabina de pasajeros y 376 Tripulantes Técnicos Pilotos en activo sin incluir los trabajadores que disfrutan de excedencia por cuidado de hijos o familiar, por cargo sindical o en suspensión por acuerdo.

Tal y como se expone en el punto 3.3 la cancelación de la práctica totalidad de los vuelos previstos a partir del día 21 de marzo, nos hace proponer la suspensión de todos los contratos de trabajo de todos los trabajadores de estos dos colectivos hasta un máximo del 100% mensual.

Antes de tomar las medidas para con estos dos colectivos de la compañía, Air Nostrum ha decidido previamente eliminar cualquier tipo de externalización de servicios de vuelo por parte de terceros proveedores. Dada la cambiante situación, se desafectará de la medida según sea necesario para garantizar la continuidad de la Compañía y el correcto desarrollo de la producción que exista en cada momento, incluidos aquellos supuestos en los que los tripulantes deban llevar a cabo la formación mínima exigible para el mantenimiento de sus licencias, habilitaciones y certificados. Por ello, con un preaviso de 48 horas, se podrán desasignar días inicialmente programados como de suspensión." (descriptor 43,61 ,62 ,88, 89, 90).

La empresa, dirigió un correo a los trabajadores comunicándoles:

" Como continuación del mail enviado por la Dirección de RRHH el pasado 16 de marzo, debido al impacto de la crisis sanitaria derivada del COVID19, os informamos que:

1. Hoy 20 de marzo de 2020, Air Nostrum presenta a la Autoridad Laboral un Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) por causa de fuerza mayor, con la finalidad de minimizar al máximo el impacto de esta crisis y poder mantener a medio y largo plazo los empleos de todos los que trabajamos en Air Nostrum.

2. Las medidas propuestas en el ERTE afectan a toda la plantilla de la compañía, y consisten en la suspensión de los contratos de trabajo por días naturales hasta en un 100%, y reducciones de jornada, por un periodo aproximado de tres meses, desde el 21 de marzo hasta el 30 de junio de 2020, incluyendo en la solicitud un mecanismo de flexibilidad que permita ajustar la suspensión a las circunstancias y a la actividad real de las distintas áreas y departamentos en cada momento.

3. La Autoridad Laboral dispone, desde hoy 20 de marzo, de un plazo de 5 días para confirmar la existencia de la "fuerza mayor" (RDL 8/2020 de 17 de marzo). Una vez lo confirme, Air Nostrum informará a la Autoridad Laboral, a la representación legal de los trabajadores y trabajadoras y a toda la plantilla de las medidas concretas que se aplicarán durante la vigencia del ERTE, con efectos desde el día de mañana.

4. Estas medidas son de carácter temporal, y están sujetas a la evolución de esta crisis sanitaria que ha supuesto la paralización casi total de nuestra actividad principal por lo que, finalizado el plazo de aplicación, se valorará una ampliación, si fuese necesaria.

5. Cada trabajador recibirá información puntual de sus condiciones bajo el ERTE, tanto en el escenario actual de la mínima operación de vuelo que estamos realizando, como con el escenario posible de parada total de los vuelos de la compañía.

Desde la Dirección de RRHH queremos agradeceros vuestro compromiso y buen hacer profesional en estos duros momentos; desde el principio de esta crisis se está trabajando con responsabilidad y diligencia para conseguir un triple objetivo, superar la crisis derivada del COVID- 19, garantizar la viabilidad a corto y medio plazo de la compañía, y mantener los empleos de todos los que formamos Air Nostrum. Os seguiremos informando." (Descriptor 88)

QUINTO.- La empresa aporto un informe explicativo de la concurrencia de fuerza mayor para la suspensión temporal de contratos de trabajo y la reducción de jornada de los trabajadores Explicativo de la pérdida de actividad y su vinculación al COVID-19. (Descriptor 62 y 80)

Figura un listado con el número y categorías profesionales de los trabajadores afectados por las medidas, desglosado por centros de trabajo, y los criterios de afectación seguidos y un listado de trabajadores desglosados por bases y CCAA.

El 28 de marzo se remitió comunicación, tanto a la DGT, como a los representantes legales y sindicales, y a todos los trabajadores donde se reflejaban las medidas, en los siguientes términos,

"Por medio de la presente, la Dirección de la Empresa les comunica lo siguiente:

PRIMERO: Que tal y como se les informó el pasado viernes 20 de marzo de 2020, la Entidad que represento se vio obligada a presentar en tal fecha solicitud de procedimiento de Regulación de Empleo para la suspensión de contratos de trabajo y reducciones de jornada por fuerza mayor temporal, con la extensión temporal que se les indicó, y la afectación concreta para cada colectivo.

SEGUNDO.- Que hoy, sábado 28 de marzo, ha transcurrido el plazo de cinco días hábiles que, de conformidad con el art. 22.2 c) del RDL 8/2020, de 17 de marzo, tenía la autoridad laboral competente para pronunciarse sobre tal solicitud, sin que la misma se haya manifestado al respecto.

TERCERO.- Que de conformidad con el art. 24.1 de la Ley 39/015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas,

" En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario."

Atendiendo a que no existe ninguna norma que establezca lo contrario, la Empresa considera que ha quedado estimada la solicitud de autorización para realizar el Expediente de Regulación Temporal de Empleo en los términos que les informamos el pasado viernes 20 de marzo

CUARTO.- Consideramos, en consecuencia, que, no habiéndose dictado Resolución en el plazo previsto, ha de tenerse por constatada la concurrencia de Fuerza Mayor y, con ello, autorizado el Procedimiento de Regulación de Empleo planteado por la Empresa en los términos solicitados.

En consecuencia, y en cumplimiento de las previsiones contenidas en el Artículo 33.3 del RD 1483/2012 de 29 de octubre de 2012, por medio de la presente damos traslado a esta representación legal de la decisión de la Empresa para cada uno de los colectivos, tal y como se estableció en el informe presentado y del que les dimos traslado:

1) Personal de vuelo (incluye Tripulantes Técnicos Pilotos y Tripulante de Cabina de Pasajeros: la suspensión de todos los contratos de trabajo de todos los trabajadores de estos dos colectivos hasta un máximo del 100% mensual. Excepcionalmente, se solicita para los siguientes cargos del área de pilotos que a continuación detallamos, una reducción de jornada equivalente a un 50% de la jornada de trabajo anual a tiempo completo: Director Responsable: (Accountable Manager); Director Operaciones de Vuelo: (Flight operations); Director de Entrenamiento de Tripulaciones: (Crew training).

2) Harding: suspensión de todos los contratos de trabajo de todos los trabajadores de este colectivo hasta un 100% mensual. 3) Mantenimiento, diferenciando: - Soporte mantenimiento: Para el centro de trabajo de Valencia: Una suspensión de hasta el 50% (mensual) para todos los trabajadores de administración del área de soporte de mantenimiento, y para el centro de trabajo de Madrid: La suspensión de hasta el 100% mensual para los 3 administrativos de almacén.

Técnicos de mantenimiento:

Para el centro de Trabajo de Madrid y Estaciones de Barcelona, Las Palmas, Mahón y Bilbao: La suspensión de hasta el 100% mensual de todos los trabajadores de estos centros.

Para los centros de trabajo (estaciones de mantenimiento) de Almería, San Sebastián, Santander y Pamplona no se aplicarían suspensiones por las tareas de preservación que se deben realizar a los aviones basados en cada uno de los centros indicados

Para el centro de trabajo de Valencia Hangar: Una suspensión de hasta el 50% mensual para el personal adscrito al taller de baterías, ya que sus tareas están muy vinculadas a los vuelos.

Para el resto del personal adscrito al centro de Valencia, no se propone ninguna medida

4) Oficinas centrales - Para las áreas de Financiero, sistemas, calidad, emergencias y Medio ambiente, Dirección de Recursos Humanos, Asesoría Legal, Comunicación, Planificación y Control de Gestión y Relaciones Industriales, se propone una suspensión en días de hasta el 80% mensual.

- Por lo que respecta a las áreas de Handling, Dirección de Operaciones y Departamento de Comercial, al tener una dependencia absolutamente más directa con la existencia y el número de vuelos operados por la Compañía, tienen la siguiente afectación:

- suspensión hasta el 100% mensual.

- reducción de jornada de hasta el 50%, al Director de Operaciones Tierra (Ground Operations), adscrito al área de Handling, y al Director de Gestión de Seguridad: (Safety Management), adscrito al área de Dirección de Operaciones

QUINTO.- La medida se aplicará con efectos desde el día 21 de marzo, y durante los meses de marzo, abril, mayo y junio.

Aprovechamos la presente comunicación para informar a esta representación legal de los trabajadores que finalmente se han confirmado los peores pronósticos, y a partir del domingo 29 de marzo de 2020, desaparecen todos los vuelos operados para nuestra franquiciadora IBERIA, según cuadro que adjuntamos.

Ello supone que, a partir de mañana, domingo 29 de marzo, habrán desaparecido todos los vuelos a operar por AIR NOSTRUM, puesto que, a los indicados vuelos para IBERIA, tampoco quedan vuelos comerciales para el resto de clientes habituales de la compañía, como son los vuelos chárter o wet lease para terceras compañías.

SEXTO.- Se acompaña como documentación anexa la siguiente: - Documento 1, Listado de la totalidad de trabajadores de la empresa, desglosados por centros de trabajo y comunidades autónomas, todos ellos afectados por las medidas planteadas.

- Documento 2, Listado de la totalidad de trabajadores de la empresa, desglosados por Bases y comunidades autónomas, todos ellos afectados por las medidas planteadas

- Documento nº 3, copia de la comunicación remitida a la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo. Quedando a su disposición, les rogamos que firmen la copia de esta comunicación a efectos de acreditar la recepción. (Descriptor 93 y 94)

SEXTO.- El 9 de marzo de 2020 la Representación Pilotos SEPLA - Air Nostrum contesta a la comunicación del 8 de marzo, en los siguientes términos:

En relación con la comunicación de la Compañía dirigida a los representantes de los trabajadores relativa a la estimación por silencio administrativo del ERTE por fuerza mayor, creemos necesario indicarles lo siguiente: 1º.- Conforme a la Disposición Adicional Primera del Real Decreto Ley 9/2020: "La duración de los expedientes de regulación de empleo autorizados al amparo de las causas previstas en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no podrá extenderse más allá del periodo en que se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19 de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de la misma norma, entendiéndose, por tanto, que su duración máxima será la del estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y sus posibles prórrogas. Esta limitación resultará aplicable tanto en aquellos expedientes respecto de los cuales recaiga resolución expresa como a los que sean resueltos por silencio administrativo, con independencia del contenido de la solicitud empresarial concreta." Luego, aun cuando en la solicitud que entiende estimada por silencio administrativo, interesaran la extensión de los efectos del ERTE al 30 de junio de 2020, dicho ERTE, en cualquier caso, no podrá extenderse más allá de la duración de dicho estado de alarma. 2º.- El silencio positivo solo puede afectar a la concurrencia de fuerza mayor, no a las medidas propuestas en la solicitud que podrían ser impugnadas, todo ello conforme a lo dispuesto en los apartados 3, 5 y 6 del artículo 33 del RD 1483/2012. 3º.- Es necesario que se mantengan las jornadas de trabajo suficientes para que los pilotos puedan mantener al menos sus respectivas habilitaciones y licencias en vigor.

SEPTIMO.- La parte actora, SEPLA, dirigió escrito a la Dirección General de Trabajo donde se hizo , entre otros extremos, que la pretensión de la empresa de suspensión de contrato "hasta un 100%"y la posibilidad de ir desalentando el ERTE a los trabajadores a su antojo , para operar un vuelo o realizar una actividad de inserción , y volver afectar , era pretender tener de guardia contaste a sus trabajadores pese a estar en suspensión de contrato y pese a venir ello prohibido tanto en el artículo 45.2 ET , como en el propio Convenio Colectivo de aplicaron , artículos 2 , 13 y 14.

La Directora General de Trabajo no entró en tales alegaciones por referir que su único objeto podía ser la constatación de la concurrencia o no de la fuerza mayor, dictando finalmente Resolución el 4 de abril de 2020 en cuya parte dispositiva Acuerda declarar constatada la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa AIR NOSTRUM LÍNEAS AÉREAS DEL MEDITERRÁNEO, S.A., como consecuencia de la aprobación y publicación del Real Decreto 463/2020, de 14 marzo, por el que se declara el estado de alarma, lo cual imposibilita temporalmente la continuación de la actividad empresarial y es causa justificativa de la suspensión de contratos y la reducción de jornada de hasta 1.439 de su plantilla, pertenecientes a los centros de trabajo o bases sitos en las Comunidades Autónomas citadas con anterioridad, con el siguiente porcentaje máximo de afectación según colectivo de adscripción:

- Personal de vuelo (Pilotos más TCP): suspensión de los contratos de estos colectivos hasta un máximo del 100% mensual y reducción de jornada del 50% para los cargos responsables que se determinen por exigencias de la normativa aeronáutica.

- Handling: suspensión de los contratos hasta un máximo del 100% mensual.

- Mantenimiento:

- Personal de soporte (administrativos): suspensión de los contratos de hasta un máximo del 50% mensual en el centro de Valencia y del 100% mensual en el de Madrid.

- Resto del personal: suspensión del 0%, del 50% y hasta del 100%, según aeropuertos.

- Oficinas centrales: suspensión de contratos hasta un máximo del 80% mensual reducción de jornada del 50%, según departamentos.

De conformidad con el artículo 33.3 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, corresponderá a la empresa la decisión sobre las concretas medidas de suspensión y reducción de jornada a aplicar y su incidencia en cada uno de los colectivos afectados, garantizando en todo caso su proporcionalidad y el respeto del principio de no discriminación y de lo pactado en la negociación colectiva (particularmente en materia de excedencia voluntaria). De todo ello deberá dar traslado a los representantes de los trabajadores, así como a esta Autoridad laboral.

La relación nominal de trabajadores afectados (totalidad de la plantilla) se adjunta como Anexo a la resolución." (Descriptor 42 y 101)

OCTAVO.- La empresa ha mantenido en todo momento informado al personas en todo lo que les afectaba (inicio de la solitud ERTE, programación, medidas ...), en la medida en que las excepcionales circunstancias , se lo han permitido , prueba de ellos son los correos que le han mandado a los trabajadores, como el transcrito "ut supra" .Damos por reproducida la prueba que consta en actos que alude a las programaciones, desafectaciones y correos.(Descriptor 116 ,117,118,119,120,121,122,157,158)

NOVENO.- Obra en autos y se tiene por reproducida toda la documental que alude a las programaciones (todas ellas avisadas con una antelación de 14 días) y de igual forma las afectaciones y desafectaciones (descriptores 44 a 61).

DECIMO.- Las especiales circunstancias que se atravesaban hacían imposible el mantenimiento de la licencia de los pilotos, no obstante, se hizo una prórroga de las certificaciones y licencias. Resolución de la dirección de la agencia estatal de seguridad aérea de 18 de marzo de 2020, por la que se emite exención, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 del reglamento (UE) 2018/1139, para la extensión de los periodos de validez de las licencias, habilitaciones, certificados de tripulaciones de vuelo, instructores, examinadores, poseedores de licencias de mantenimiento de aeronaves y controladores de tránsito aéreo, así como un método alternativo de cumplimiento de conformidad con lo establecido en aro.gen.120 del reglamento (UE) 965/2012 para la reducción de la antelación mínima requerida en la publicación de los cuadrantes de actividades de las tripulaciones, en relación con la situación creada por la crisis global del coronavirus covid-19.

Respecto al tráfico aéreo, las restricciones mínimas en tráfico aéreo interior han quedado fijadas en un mínimo del 50% del total de las operaciones programadas, si bien la Orden TMA 273/2020, de 23 de marzo, las ha ampliado hasta un mínimo del 70%. A ellas se añadirían las restricciones de vuelos a las Islas Baleares y Canarias establecidas por las Órdenes TMA 246 y 247/2020, por las que se establecen las medidas de transporte a aplicar a las conexiones entre la península y las Comunidades Autónomas de Canarias e Islas Baleares, y la Orden TMA/242/2020, por la que se establecen las medidas de transporte a aplicar a las conexiones entre la Península y la Ciudad de Melilla, estableciéndose en su artículo 1 la prohibición expresa desde las 00.00 horas del 17 de marzo de 2020 de todos los vuelos entre cualquier aeropuerto situado en el territorio nacional y Melilla. (Descriptor 5 del expediente administrativo)

Son públicas las restricciones al tráfico aéreo acordadas por las autoridades españolas (no sólo por el Gobierno de la Nación mediante el Real Decreto 46/2020 y demás normativa posterior, sino también por decisiones de las Comunidades Autónomas, particularmente de las dos insulares), así como las impuestas por las autoridades de muchos otros países que han limitado o directamente prohibido las conexiones por vía aérea con España. También es notoria la drástica pérdida de actividad como consecuencia de dichas restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas (cancelación de reservas, etc.).

UNDECIMO.- El 30-03-2020, se emitió informe por la Inspección de trabajo en el que se concluye que la solicitud realizada por la empresa AIR NOSTRUM LÍNEAS AÉREAS DEL MEDITERRÁNEO, S.A., se ajusta al procedimiento legalmente previsto, acreditándose una situación de pérdida de actividad, determinante de las suspensiones de los contratos de trabajo y reducciones de la jornada de los trabajadores, que estaría ocasionada por la actual situación de emergencia sanitaria propiciada por el COVID-19.

En la decisión final que adopte la empresa, por esta se deberá informar a la representación legal de los trabajadores del alcance de las medidas de suspensión y reducción de jornada en cada uno de los colectivos afectados, y de la proporcionalidad de las mismas, que además deberán respetar en su aplicación el principio de no discriminación.

Finalmente, no resultando competente la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para interpretar los términos en que se expresa la regulación convencional sobre situaciones de imaginaria y servicio franco (el SEPLA entiende que el convenio colectivo en su artículo 13.2 impide notificar cambios en la programación a pilotos con contratos suspendidos), podrá el Sindicato alegante, con ocasión de la decisión que adopte la compañía, ejercitar las acciones que estime procedentes ante los Juzgados del Orden Social, tal y como dispone el artículo 33.6 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.( Descriptor 5 del expediente administrativo)

DECIMO-SEGUNDO.- El 24 de julio de 2020, la letrada de SEPLA, presento demanda de mediación ante el SIMA solicitando que Air Nostrum LAM se avenga a:

Respetar el criterio de la antigüedad para la aplicación del ERTE de fuerza mayor parcial, con efectos del 21 de marzo de 2020.

Pactar con la representación de los pilotos las condiciones de ingreso de los pilotos tras la suspensión, con efectos del 21 de marzo de 2020.

Repartir la producción entre todos los pilotos de modo que el más antiguo no pueda realizar actividad que suponga el devengo de retribución variable, mientras que el de menor antigüedad no realice el 100% de la jornada por la que se devenga la totalidad de la retribución fija. Que se celebró el 11 de agosto de 2020, teniendo como resultado, la falta de acuerdo entre las partes intervinientes. (descriptor 70)

Se han cumplido las previsiones legales."

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación letrada de SEPLA, siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por Air Nostrum Líneas Aéreas del Mediterráneo SA y por la Dirección General de Trabajo, se emitió informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de interesar que se declare la improcedencia del recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos. Estimando la Sala que, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procedía su debate por la Sala en Pleno, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial, a tal efecto, para su celebración se señaló el día 19 de enero de 2022, convocándose a todos los Magistrados de la Sala, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- El objeto del presente litigio es la suspensión de contratos de trabajo del personal de vuelo acordada por Air Nostrum Líneas Aéreas del Mediterráneo SA (en adelante Air Nostrum) en un expediente de regulación temporal de empleo (en adelante ERTE) de suspensión por fuerza mayor causada por el COVID.

La sentencia dictada por la Audiencia Nacional en fecha 3 de diciembre de 2020, procedimiento 131/2020, desestimó la demanda en la que se solicitaba que se declarase la nulidad de la medida de suspensión de contratos de trabajo y subsidiariamente que se declarase injustificada dicha medida.

2. - El Sindicato Español de Pilotos de Líneas Aéreas (en adelante SEPLA) interpuso recurso de casación ordinario con tres motivos:

   1. El primero, amparado en el art. 207.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), denuncia la infracción del art. 97 de la LRJS y del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva.

   2. El segundo, sustentado en el art. 207.d) de la LRJS, solicita la revisión del relato histórico.

   3. El tercero, con base en el art. 207.e) de la LRJS, contiene cinco submotivos en los que denuncia la infracción de normas jurídicas.

3. - El Abogado del Estado y Air Nostrum presentaron sendos escritos de impugnación del recurso en los que se oponían a cada uno de los motivos del recurso y solicitaban la confirmación de la sentencia recurrida.

   La empresa Air Nostrum, al amparo del art. 211 de la LRJS, alegó un motivo subsidiario de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida consistente en la caducidad de la acción. El sindicato SEPLA presentó escrito negando que la acción hubiera caducado

   El Ministerio Fiscal informó en contra de la estimación del recurso.

1.- En primer lugar, debemos examinar si la acción ha caducado.

1. En fecha 20 de marzo de 2020 la empresa Air Nostrum presentó ante la autoridad laboral una solicitud de ERTE por fuerza mayor causada por el COVID. Transcurrieron cinco días hábiles sin que la Administración pública dictara resolución expresa.

2. El día 28 de marzo de 2020 Air Nostrum remitió comunicación a la autoridad laboral, a los representantes de los trabajadores y a todos los trabajadores de la empresa, informándoles de que había adoptado la decisión de aplicar las medidas de suspensiones de contratos y reducciones de jornada en los términos indicados en la solicitud presentada a la autoridad laboral. En cuanto a su duración, constaba que "La medida se aplicará con efectos desde el día 21 de marzo, y durante los meses de marzo, abril, mayo y junio."

3. En fecha 4 de abril de 2020 la Directora General de Trabajo dictó resolución expresa declarando constatada la existencia de la fuerza mayor alegada por Air Nostrum, la cual surtirá efectos "durante el tiempo y en las condiciones en que permanezca vigente el estado de alarma declarado por el Gobierno y las eventuales prórrogas del mismo que, en su caso, pudieren acordarse."

4. El día 6 de abril de 2020 Air Nostrum efectuó una nueva comunicación explicando que, al haber sido notificada la resolución de 4 de abril de 2020, "en cumplimiento de las previsiones contenidas en el Artículo 33.3 del RD 1483/2012 de 29 de octubre de 2012, por medio de la presente damos traslado a esta Dirección General de la decisión de la Empresa para cada uno de los colectivos". La empresa comunicó la suspensión de los contratos de trabajo. En esta segunda comunicación, de conformidad con la resolución expresa de la autoridad laboral, constaba que "La medida se aplicará con efectos desde el día 21 de marzo, y durante la duración del estado de alarma y sus prórrogas."

5. El día 5 de mayo de 2020 el sindicato SEPLA interpuso la presente demanda.

2. - La propia empresa procedió a comunicar la suspensión de contratos de trabajo en fecha 6 de abril de 2020, con una duración prevista mientras se prolongara el estado de alarma y sus prórrogas, de conformidad con lo dispuesto en la resolución expresa de la autoridad laboral. En consecuencia, Air Nostrum no puede invocar la fecha de la primera comunicación (el 28 de marzo) a los efectos del cómputo del perentorio plazo de caducidad de 20 días para impugnar el ERTE establecido por el art. 138.1 de la LRJS.

El plazo de caducidad de la acción se inició en la fecha de la segunda comunicación empresarial, realizada de conformidad con la resolución de la Directora General de Trabajo, el cual no había finalizado cuando el sindicato SEPLA interpuso la demanda el 5 de mayo de 2020, por lo que debe rechazarse la alegación de que la acción había caducado.

1.- En el primer motivo del recurso se alega que la sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva porque no resuelve los siguientes motivos de impugnación de la decisión empresarial suspensiva de los contratos de trabajo:

1. La falta de concreción de la medida y el incumplimiento por la empresa de lo dispuesto en la propia Resolución de la Dirección General de Trabajo, así como la infracción del artículo 33.3 del RD 1483/2012.

2. La "imposibilidad de comunicar la concreción de la medida un día de suspensión de contrato conforme a lo dispuesto en el artículo 13.2 del Convenio Colectivo de aplicación, o la imposibilidad de tener a los pilotos en situación de ERTE, recibiendo constante comunicación técnica, además de no poder negarles su derecho a mantener en vigor sus licencias y habilitaciones".

3. La imposibilidad de comunicar a un piloto una actividad concreta con un plazo inferior al de 14 días previsto en el artículo 13.4 del Convenio Colectivo, si no tiene asignado en su programación una de las figuras previstas en los artículos 14.11 y 14.13 de la misma norma convencional, como francos de servicio o imaginarias.

4. La imposibilidad de desafectación con 48 horas, conforme a lo dispuesto en negociación colectiva en cumplimento de la normativa aeronáutica.

2. - El art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito".

   Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que "hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018, y las citadas en ella). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002, de 30 de septiembre, entre otras).

3. - El Tribunal Constitucional explica que la incongruencia omisiva tiene relevancia constitucional cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Se debe distinguir entre las alegaciones que fundamentan las pretensiones y las pretensiones en sí mismas. La congruencia referida a las primeras es más rigurosa que las segundas, las cuales no precisan una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas. Pero sí que es obligado no omitir la consideración de las alegaciones concretas que resulten sustanciales para el caso y decisivas para el fallo. Esta exigencia se predica tanto de la parte recurrente como de la recurrida. El Tribunal Constitucional exige la concurrencia de los requisitos siguientes (sentencia nº 4/2006, de 16 de enero y las citadas en ella):

   1) La cuestión debe plantearse en momento procesal oportuno.

   2) Ausencia de respuesta del órgano judicial, lo que no equivale a la falta de respuesta expresa. Ahora bien, la respuesta tácita exige que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución puedan deducirse razonablemente los motivos fundamentadores de la misma.

   3) La omisión debe referirse a cuestiones que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado.

4. - La sentencia recurrida, aunque no proporciona una respuesta pormenorizada a cada una de las múltiples alegaciones vertidas en el prolijo escrito de demanda, sí que ha dado una respuesta desestimatoria tácita. La Audiencia Nacional argumenta que debe respetarse el contenido de la resolución administrativa que declara la existencia de fuerza mayor, por encontrarse en uno de los supuestos de hecho descritos en el art. 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, lo cual determina pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19 y es causa justificativa de la suspensión de relaciones laborales de trabajadores de su plantilla. La sentencia de instancia arguye que la duración de las medidas se ajustó a la duración de las restricciones establecidas al transporte aéreo, iniciándose el día 21 de marzo de 2020 y concluyendo en la fecha de pérdida de vigencia de la actual situación de emergencia. La Audiencia Nacional considera acreditado que la empresa ha mantenido en todo momento informadas a las personas "en todo lo que les afectaba (inicio de la solitud ERTE, programación, medidas ...), en la medida en que las excepcionales circunstancias, se lo han permitido [...] Se declara probado que, las programaciones se han comunicado con 14 días de antelación, no obstante, las especiales circunstancias hacían imposible el mantenimiento de la licencia pese a lo que fueron prorrogadas. A los pilotos se les ha facilitado la programación en cuanto ha existido producción, lo que pone de manifiesto que teniendo programación la desafectación desaparece." Por último, añade que estas medidas persiguen evitar que una situación coyuntural como la actual tenga un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo. Debido a ello, desestima la demanda de conflicto colectivo.

5. - En consecuencia, la sentencia recurrida proporciona una respuesta desestimatoria tácita a las alegaciones de la parte demandante: niega que la decisión empresarial vulnerase la resolución de la Dirección General de Trabajo, sostiene que la empresa ha mantenido informados a los trabajadores en la medida en que se lo permitían las excepcionales circunstancias concurrentes, y concluye que se trata de una decisión que no vulnera el ordenamiento jurídico, por lo que desestima las excepciones alegadas y desestima la demanda de despido, debiendo concluir que la sentencia de instancia no incurre en incongruencia omisiva.

   En cualquier caso, el art. 215.b) de la LRJS obliga a esta sala a resolver el fondo del pleito. Este tribunal va a proceder al examen de las citadas alegaciones de la parte recurrente al examinar el motivo casacional amparado en el art. 207.e) de la LRJS, en el que la parte actora ha suscitado dichas cuestiones.

1.- El siguiente motivo del recurso postula la revisión fáctica casacional. En primer lugar, la recurrente pretende añadir al hecho probado segundo que por resolución de 10 de marzo de 2020 se publicó el Convenio Colectivo de Air Nostrum.

Reiterada doctrina jurisprudencial niega eficacia revisora casacional a los convenios colectivos publicados en un boletín oficial porque resulta aplicable el principio iura novit curia (el juez conoce el derecho), por lo que no es cuestión de hecho el texto del convenio, el cual no debe incluirse en los hechos probados de la sentencia. El contenido de una norma publicada en el boletín oficial está exento de prueba por ser dato conocido por el órgano judicial, de modo que puede la sala razonar sobre él sin necesidad de incorporarlo al relato (por todas, sentencia del TS de 15 de junio de 2021, recurso 85/2019 y las citadas en ella). La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial impide estimar esta solicitud de modificación histórica.

2. - La segunda pretensión revisora afecta al hecho probado tercero. El documento obrante en el descriptor 113 acredita que la sentencia recurrida incurre en un error cuando afirma que los vuelos operados por la empresa fueron 200, 250 y 300. El citado documento prueba que en los meses de junio, julio y agosto de 2020 los vuelos operados por Air Nostrum fueron 465, 2062 y 1366 respectivamente, por lo que debe corregirse el citado error.

3. - La parte recurrente pretende incluir en el hecho probado séptimo el contenido esencial del recurso de alzada que el SEPLA formuló contra la resolución de la Dirección General de Trabajo, el cual fue desestimado porque el Ministerio consideró que el único objeto de la resolución impugnada era la constatación de fuerza mayor. Se trata de una adición palmariamente intranscendente para la resolución de este pleito, lo que impide estimarla.

4. - En el hecho probado octavo se afirma que la empresa mantuvo informado en todo momento al personal de todo lo que les afectaba en la medida en que las excepcionales circunstancias concurrentes se lo permitieron, dando por reproducida la prueba documental recogida en los descriptores que menciona (116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 157 y 158).

   La parte recurrente postula que se sustituya por el tenor siguiente:

   "La empresa informó de manera individual a cada uno de los trabajadores que la medida tramitada consistía en la suspensión por días naturales, hasta un máximo del 100%, y que los días concretos de trabajo al mes se les irían informando con la publicación de sus respectivas programaciones. Manteniendo la empresa contacto con los pilotos durante toda la duración del ERTE, por correos electrónicos, donde al igual que se les podía comunicar la desafectación de ERTE con 48 horas, se les continuó dando instrucciones periódicas y diarias en materia de formación, entrenamiento, instrucción técnica y seguridad".

   La recurrente niega virtualidad a los descriptores mencionados en el citado hecho probado octavo, numerados del 116 al 122, 157 y 158:

   1. Los descriptores 116 a 122 contienen unos cuadrantes y tres correos electrónicos remitidos a tres pilotos relativos a unas concretas desafectaciones.

   2. El descriptor 157 contiene informes de actividad.

   3. El descriptor 158 contiene un cuadrante relativo a "afecciones y desafecciones" (sic).

      La parte recurrente fundamenta esta pretensión revisora en "la comunicación inicial remitida a los trabajadores (descriptor 43), con el propio informe explicativo de la fuerza mayor (descriptor 21) y con los correos remitidos a los pilotos (descriptor 24 y 25)."

      Los descriptores 43, 21, 24, 25, 26 y 68 tienen el contenido siguiente:

   1. El descriptor 43 contiene la comunicación remitida por la empresa a un concreto trabajador relativa a su afectación por el ERTE.

   2. El descriptor 21 contiene una cédula de notificación y citación de la Audiencia Nacional.

   3. El descriptor 24 contiene un acuse de recibo de una notificación judicial.

   4. El descriptor 25 contiene el escrito de personación en el procedimiento del sindicato UPPA.

   5. El descriptor 26 contiene el poder para pleitos de UPPA.

   6. El descriptor 68 contiene la "Lista de Días de ERTE y Días Trabajados ordenado por antigüedad".

      La parte recurrente yerra en la identificación de varios de esos descriptores, lo que impide saber a qué correos remitidos a los pilotos se refiere. En cualquier caso, en esta pretensión revisora no se identifica la o las concretas pruebas documentales que por sí mismas demuestren el error probatorio de instancia sino que se remite a una pluralidad de descriptores, sin explicitar cómo cada uno de ellos demuestra el error probatorio de instancia, lo que impide atribuirles eficacia revisora casacional (por todas, sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TS de 17 de noviembre de 2021, recurso 142/2021), debiendo concluir que la prueba invocada en apoyo de esta pretensión revisora no evidencia el error probatorio de la sentencia de instancia: no se ha acreditado que no sea cierto que la empresa mantuvo informado a su personal de todo aquello que les afectaba en la medida en que las circunstancias se lo permitieron. Por consiguiente, procede desestimar esta pretensión revisora.

5. - A continuación, la parte recurrente pretende revisar el hecho probado noveno. El citado ordinal da por reproducida toda la documental relativa a las programaciones y a las afectaciones y desafectaciones, remitiéndose expresamente a los descriptores 44 a 61, cuyo contenido se incorpora al relato histórico.

   La recurrente pretende sustituir dicha remisión por una descripción parcial del contenido de los documentos que cita, apoyando esta pretensión en los descriptores 44, 47, 50, 53, 56, 45, 48, 51, 54, 158, 60 y 160.

   La pretensión no puede prosperar porque la parte recurrente efectúa una remisión a una pluralidad de documentos sin explicitar cómo cada uno evidencia el error probatorio de instancia, lo que impide atribuirles eficacia revisora casacional.

6. - Por último, la recurrente pretende modificar el prolijo hecho probado décimo. Esta parte procesal pretende sustituirlo por otro con el texto siguiente:

   "La Resolución de la dirección de la agencia estatal de seguridad aérea de 18 de marzo de 2020, contemplaba la posibilidad, tanto de que las empresas se acogieran a una prórroga de las habilitaciones y licencias de los pilotos durante el tiempo en que no se podían impartir cursos presenciales y simulares, para lo que la empresa tenía que dar instrucción online sin perjuicio de renovar el curso presencial cuando se pudiera; como de acortar el tiempo en que se podía publicar la programación de 14 a 5 días, siempre que la empresa implementara unas determinadas medidas de mitigación del riesgo asociado. La empresa demandada no se acogió a ninguna de tales exenciones o posibilidades".

   La parte recurrente funda esta pretensión en "la Resolución de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea de 18 de marzo de 2020 (descriptor 31)"; en las programaciones obrantes en los descriptores 44, 47, 50, 53 y 56; así como en los descriptores 161 y 71. Los citados descriptores tienen el siguiente contenido:

   1. El descriptor 31 contiene un escrito de solicitud de prueba y su acuse de recibo de Lexnet.

   2. Los descriptores 44, 47, 50, 53 y 56 contienen una pluralidad de documentos relativos a la programación de vuelos.

   3. El descriptor 161 contiene una norma jurídica: el Reglamento de la Unión Europea 83/2014, el cual no tiene la naturaleza de prueba documental apta para sustentar una pretensión revisora casacional.

   4. El descriptor 71 contiene parte del Manual de Operaciones de Air Nostrum.

   Ninguno de los descriptores invocados por la parte recurrente en apoyo de esta pretensión revisora acredita de forma clara, directa y patente, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, el error probatorio de la Audiencia Nacional, lo que impide estimar este motivo.

1. El siguiente motivo del recurso contiene cinco submotivos. En el primero se denuncia la infracción del art. 33.3 y 6 del Real Decreto 1483/2012 y del art. 153 de la LRJS, alegando que la decisión empresarial no se ajustó a los términos autorizados por la Administración porque no concretó las medidas, las cuales son contrarias al principio de proporcionalidad y a los arts. 13 y 14 del convenio colectivo. Esta parte procesal sostiene que la actuación de la empresa es contraria a derecho porque no concretó el porcentaje de afectación conforme a la memoria; pretendía tener en el ERTE a los pilotos mientras les enviaba actualizaciones del manual de operaciones y otras notas técnicas y operativas; pretendía asignarles cualquier actividad un día de suspensión de contrato, con tan solo 48 horas de antelación, sin respetar el plazo mínimo de 14 días y sin haber solicitado una excepción a dicho plazo mínimo y no respetaba las figuras de programación previstas en el convenio colectivo de imaginaria y franco de servicio.

2. - El art. 33.3 y 6 del Real Decreto 1483/2012 establece:

   "3. La resolución de la autoridad laboral deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la extinción de los contratos o la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa deberá dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral.

6. Los trabajadores podrán impugnar la decisión empresarial sobre la extinción de contratos o las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada en los términos establecidos en los artículos 15 y 24."

   El art. 153 de la LRJS regula el ámbito de aplicación del procedimiento de conflicto colectivo.

3. - El art. 13 del Convenio Colectivo de Air Nostrum LAM, SA (Pilotos), regula la programación. En su apartado 2 se ocupa del protocolo de comunicación de cambios:

   "La empresa enviará los cambios por vía electrónica en cualquier momento.

   El piloto no tendrá obligación de estar contactable ni tendrá que darse por notificado de ningún cambio durante los días libres (incluidos los de disfrute de reducción de jornada por cualquier causa, licencias, etc.), los períodos de descanso, las vacaciones, situaciones de bajas médicas o suspensiones de contrato, y los días sin servicio (por ejemplo, un día franco al que no se ha asignado previamente actividad) [...]".

   El apartado 4 del art. 13 de esa norma colectiva regula la emisión y seguimiento de la programación:

   "La programación se emitirá mensualmente, con 14 días de antelación a la fecha de efectividad, excepto los dos meses al año que, por cambio mayor de temporada comercial, podrá emitirse con duración inferior, y en este último caso, la Compañía publicará, para el resto del mes, los días libres.

   Las programaciones se confeccionarán diferenciando claramente los días libres.

   La dirección de la Compañía y los representantes de los pilotos admiten que puede haber casos excepcionales en los cuales sea necesario alterar o modificar las regulaciones establecidas para dar cumplimiento a servicios de vuelo en ciertas rutas, o para mejorar el acoplamiento de las programaciones [...]".

4. - El art. 14 del Convenio Colectivo de Air Nostrum LAM, SA (Pilotos), regula el régimen de trabajo y descanso. En su apartado 11 establece las normas relativas a la imaginaria, que se define en los términos siguientes:

   "Piloto a la inmediata disposición de la Compañía para emprender la actividad que se le asigne. El piloto tendrá la obligación de presentarse al vuelo en un máximo de 90 minutos. El servicio de imaginaria finalizará en el momento de la firma del vuelo asignado [...]".

   El apartado 13 del art. 14 de esa norma colectiva se ocupa del día franco de servicio:

   "Aquel en que, sin tener previamente programado servicio u obligación alguna, un piloto puede ser requerido para realizar servicio de vuelo, posicionamientos (situaciones) o actividad de oficina, por lo que no se programará simuladores, instrucción, e-learning, imaginaria o cualquier actividad distinta [...]".

5. - Ninguno de los citados preceptos se ha vulnerado por la sentencia de instancia. La empresa presentó solicitud de ERTE por fuerza mayor causada por el COVID el 20 de marzo de 2020. Transcurrieron cinco días hábiles, por lo que, por aplicación del art. 22.2 c) del Real Decreto Ley 8/2020 en relación con el art. 24.1 de la Ley 39/015, la solicitud se estimó por silencio administrativo positivo.

   La Directora General de Trabajo dictó resolución extemporánea el día 4 de abril de 2020 declarando constatada la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa como consecuencia de la aprobación y publicación del Real Decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma, lo cual imposibilitaba temporalmente la continuación de la actividad empresarial y era causa justificativa de la suspensión de contratos y la reducción de jornada de hasta 1.439 trabajadores de su plantilla. En el caso del personal de vuelo, preveía la suspensión de sus contratos de trabajo hasta un máximo del 100% mensual. Correspondía a la empresa la decisión sobre las concretas medidas de suspensión y reducción de jornada a aplicar y su incidencia en cada uno de los colectivos afectados, garantizando en todo caso su proporcionalidad y el respeto del principio de no discriminación y de lo pactado en la negociación colectiva (particularmente en materia de excedencia voluntaria).

   Air Nostrum no ha infringido la citada resolución administrativa, ni la normativa invocada por la parte recurrente. La existencia de fuerza mayor se constató por silencio administrativo positivo. Posteriormente, la resolución de la autoridad laboral constató su existencia, autorizó la suspensión de los contratos de trabajo del personal de vuelo hasta el 100% y explicó que correspondía a la empresa la suspensión de los contratos. La empresa ni incumplió la citada resolución, ni vulneró el art. 33.3 del Real Decreto 1483/2012, que establece que la autoridad laboral se limita a constatar la existencia de la fuerza mayor, en su caso; mientras que la empresa debe decir la aplicación de medidas de suspensión de los contratos, dando traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral, lo que Air Nostrum hizo.

   Los citados arts. 13.2, 13.4, 14.11 y 14.13 del Convenio Colectivo de Air Nostrum (Pilotos) no se han infringido por la empresa demandada en el curso de la suspensión de contratos de trabajo por fuerza mayor derivada del COVID, atendiendo a las excepcionales circunstancias concurrentes. El hecho probado octavo de la sentencia recurrida afirma que "La empresa ha mantenido en todo momento informado al personal en todo lo que les afectaba (inicio de la solitud ERTE, programación, medidas...), en la medida en que las excepcionales circunstancias, se lo han permitido."

   Durante todo el tiempo de duración del ERTE, Air Nostrum comunicaba al personal de vuelo su afectación mensual al ERTE mediante la publicación de la programación de actividad de los pilotos con 14 días de antelación.

   En el hecho probado noveno consta: "se tiene por reproducida toda la documental que alude a las programaciones (todas ellas avisadas con una antelación de 14 días)". Y en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia se afirma: "Se declara probado que, las programaciones se han comunicado con 14 días de antelación".

   Es decir, Air Nostrum elaboraba una programación inicial mensual de cada piloto que se le comunicaba con 14 días de antelación, si bien posteriormente, para atender a las necesidades del servicio, habida cuenta de las especiales circunstancias provocadas por la pandemia, le comunicaba la afectación y desafectación por correo electrónico con 48 horas de antelación. Si el piloto no acusaba recibo o no podía acudir a esa desafectación, la empresa desafectaba a otro piloto, declarándose probado que ello "ha ocurrido en determinados casos".

6. - Ni en la comunicación efectuada por la empresa el 28 de marzo de 2020 a la autoridad laboral, a los representantes de los trabajadores y a todos los trabajadores de Air Nostrum; ni en la posterior de 6 de abril de 2020, se concretaron cada uno de los días en los que los pilotos iban a estar en situación de suspensión contractual o iban a tener que prestar servicios laborales durante la vigencia del ERTE, cuya duración se prolongó durante el tiempo en que permaneció vigente el estado de alarma y sus prórrogas. Pero es que las excepcionales circunstancias causadas por la pandemia imposibilitaban que, en las citadas fechas, Air Nostrum pudiera efectuar dicha concreción, la cual se realizó posteriormente en los términos antes explicados, debiendo concluir que no se ha acreditado que el empleador vulnerase los preceptos jurídicos invocados por la parte recurrente.

7. - El fracaso de los motivos dirigidos a la revisión fáctica, excepto la modificación puntual del hecho probado tercero, priva de sustento a una pluralidad de manifestaciones de la parte recurrente. No consta discordancia alguna con la memoria. Tampoco se ha probado que el empleador haya incumplido las figuras de programación previstas en el convenio colectivo de imaginaria y franco de servicio. Por último, el hecho de que Air Nostrum enviara a los pilotos actualizaciones del manual de operaciones y otras notas técnicas y operativas no vulnera los preceptos legales invocados por la parte recurrente, lo que impide estimar este submotivo.

1. En el siguiente submotivo, se denuncia la infracción del art. 33.3 del Real Decreto 1483/2012, de la resolución de la Dirección General de Trabajo y del art. 45.2 del ET. La parte recurrente reitera sus alegaciones relativas a que los trabajadores deben conocer el porcentaje del ERTE que se les va a comunicar cada mes, así como que existe una actividad mínima que el piloto debe observar.

Debemos remitirnos a los argumentos vertidos en el fundamento de derecho anterior. Air Nostrum no ha incumplido los citados preceptos, ni ha vulnerado la resolución de la Dirección General de Trabajo de 4 de abril de 2020. La sentencia de instancia explica que la empresa mantuvo informado al personal de todo lo que les afectaba en la medida en que las excepcionales circunstancias se lo permitieron, publicó la programación de actividad de pilotos con 14 días de antelación y comunicó la desafectación por correo electrónico con 48 horas de antelación. Si el piloto no acusaba recibo del correo electrónico comunicándole la afectación o no podía acudir a esa concreta desafectación, se desafectaba a otro piloto. Por tanto, la actuación de la empresa durante la vigencia del ERTE no vulneró los preceptos invocados por la parte recurrente.

2. - Los dos submotivos siguientes reiteran que se han vulnerado los arts. 13.2, 13.4, 14.11 y 14.13 del convenio colectivo de empresa. La parte recurrente sostiene que el piloto no puede tener suspendido el contrato el 100% del mes porque al menos un día debe estar de alta para comunicarle la programación del mes siguiente y, una vez comunicada la programación, para asignarle cualquier actividad, dicha asignación debería producirse con 14 días de antelación.

   Nos remitimos a los argumentos desarrollados anteriormente. Ni la regulación convencional de la programación, ni de las imaginarias, ni de los días francos de servicio, se han vulnerado por Air Nostrum durante la suspensión de contratos de trabajo por fuerza mayor derivada del COVID, en atención a las excepcionales circunstancias concurrentes, descritas en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia. Las citadas normas no prohíben que un piloto tenga suspendido su contrato durante todo un mes si la pandemia así lo impone, debiendo concluir que actuación de Air Nostrum durante la vigencia del ERTE no ha vulnerado los preceptos legales invocados por la parte recurrente.

3. - En el último submotivo del recurso se denuncia la infracción del principio de proporcionalidad. La parte recurrente no invoca ningún precepto legal ni doctrina jurisprudencial que considere infringido en relación con el citado principio. En el desarrollo del motivo solamente menciona el art. 2.2 del Convenio Colectivo de Air Nostrum, que regula la "Dedicación, títulos, pericia y conocimientos" y el art. 47.2 del ET, que contiene una regulación genérica de la reducción de jornada, los cuales son ajenos al citado principio de proporcionalidad.

   "El art. 224 de la LRJS establece:

1. El escrito de interposición del recurso deberá contener:

   [...] b) La fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada.

2. Para dar cumplimiento a las exigencias del apartado b) del número anterior, en el escrito [...] haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas, así como, en el caso de que se invoque la unificación de la interpretación del derecho [...]".

   El incumplimiento del citado requisito impide estimar este submotivo.

4. - A mayor abundamiento, las sentencias de la Sala Social del TS de fechas 9 de septiembre de 2020, recurso 13/2018 y 17 de marzo de 2021, recurso 14/2021 (Pleno), consideran aplicable a la suspensión colectiva de contratos de trabajo, la doctrina sobre despidos colectivos, subrayando que el control de razonabilidad, proporcionalidad o funcionalidad resulta imprescindible.

   La última de las citadas sentencias reitera la doctrina sentada en las sentencias de la Sala Social del TS de 24 noviembre 2015, recurso 1681/2014 (Pleno); 12 mayo de 2016, recurso 3222/2014; y 30 noviembre de 2016, recurso 868/2015: "Queda normativamente reconocida la discrecionalidad -que no arbitrariedad- del empresario en la gestión de las medidas frente a la situación de crisis. Ahora bien, eso no significa que el poder del empresario sea absoluto e ilimitado. Una cosa es que se le permita, de manera amplia, gestionar las crisis, adoptando al efecto las decisiones que estime más oportunas y adecuadas para sus necesidades, decidiendo qué tipo de intervención realiza y con qué alcance; y, otra bien distinta, es que ello le confiera un poder absoluto de intervención en las condiciones de los trabajadores y en la propia subsistencia de los vínculos contractuales. Con carácter general, hemos señalado ya que no sólo cabe un control sobre la concurrencia de la causa alegada, es necesario, además, un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, también, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial. Habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo."

5. - En el supuesto enjuiciado, la autoridad laboral constató la existencia de fuerza mayor. La medida de suspensión de los contratos de trabajo de los pilotos debe considerarse razonable en términos de gestión empresarial. La cancelación de un porcentaje muy elevado de vuelos justifica la suspensión de los contratos de trabajo. No ofrece duda que la fuerza mayor creó la necesidad de suspender los contratos de trabajo. Posteriormente, la evolución de la pandemia y las necesidades derivadas de la prestación del servicio de transporte aéreo hicieron que la empresa procediera en relación con el personal de vuelo de conformidad con lo explicitado en los fundamentos de derecho anteriores: comunicando a cada trabajador su respectiva programación mensual con 14 días de antelación y efectuando, en su caso, las desafectaciones impuestas por las necesidades del servicio. Air Nostrum mantuvo informado al personal en la medida en que las excepcionales circunstancias de la pandemia se lo permitieron, debiendo concluir que se trató de una medida razonable y proporcionada, que debe reputarse de razonable en términos de gestión empresarial. La decisión empresarial fue adecuada a las excepcionales circunstancias concurrentes, derivadas de la pandemia.

   En consecuencia, de conformidad con el Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso de casación, confirmando la sentencia recurrida. No procede la condena al pago de costas ( art. 235. de la LRJS).