STS 54/2022, 20 de Enero de 2022

Con fecha 11 de junio de 2019, el Juzgado de lo Social número 29 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimo la demanda interpuesta por D. Cipriano contra Air Europa Líneas Aéreas, S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- D. Cipriano, vino prestando servicios para la entidad demandada Air Europa Líneas Aéreas, S.A., categoría profesional TCP, condición de fijo discontinuo a tiempo parcial, y 1286 días de prestación de servicios, siendo la fecha de fin del último contrato celebrado entre las partes el 12 de Julio de 2015, y habiendo suscrito las partes los contratos referidos al hecho segundo de la demanda que se dan por reproducidos (hechos conformes).

SEGUNDO.- El salario anual bruto del demandante era de 103,63 euros diarios (hechos conformes).

TERCERO.- El número de escalafón del demandante en el escalafón de 31/12/2014 era el 682 (hecho conformes).

CUARTO.- Entre las partes se dictó sentencia por el TSJ de Madrid, con fecha 7/10/2016, que resultó firme tras inadmisión de recurso de casación para unificación de doctrina, resuelto por resolución de TS de 13/9/2017. La referida sentencia, es revocatoria de sentencia dictada por el Juzgado n° 26 de lo social de Madrid, estimatoria de las pretensiones de la parte actora, que declaró la existencia de despido nulo, y que dio lugar a la comunicación de su readmisión provisional durante 193 días desde el 25 de enero de 2016 y que fue dejada sin efecto el 24 de octubre de 2016 (hechos conformes; documentos nº 1 de los aportados por la empresa y por la parte actora que se dan por reproducidos). En la sentencia dictada en la instancia, se establecían los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- El demandante Don. Cipriano titular del NIF con número NUMOOO ha prestado .servicios propios de la categoría profesional de Auxiliar del vuelo (Tripulante Cabina Pasajero) Nivel 9 por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Air Europa Líneas Aéreas S.A en virtud de varios contratos de trabajo de duración determinada y carácter eventual por circunstancias de la producción durante los siguientes periodos:

l3/09/2007 al 12/03/2008

14/09/2008 al 13/03/2009

04/12/2010 al 03/06/2011

09/12/2011 al 08/06/2012

01/03/2013 al 31/08/2013

13/01/2015 al 12/07/2015

Todos los contratos suscritos fueron de duración determinada a tiempo completo en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, y en el primero y segundo se declara, en la cláusula sexta, que el contrato se celebra para "atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en "AUMENTO DE VUELOS", el tercero al quinto se consigna como causa "ACUMULACION DE TAREAS" y en el cuarto y en el último se identifican como exigencias circunstanciales del mercado acumulación de tareas o exceso de pedidos las consistentes en "INCREMENTO DE VUELOS PROGRAMADOS" (vida laboral obrante a Los folios 678 a 705, 874 a 876 y contratos obrantes a los folios 861 a 872 y 911 a 930).

El Sr. Cipriano prestó servicios efectivos para la aerolínea demandada un total de 1.093 días, con el desglose por periodos que consta en sus contratos y vida laboral que se tiene por reproducidos.

SEGUNDO.- El centro de trabajo es el Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas.

TERCERO.- El demandante percibió por sus servicios en el último contrato un salario a tornada completa de 18.756, 97 euros con el desglose que reflejan las nóminas obrantes a los folios 877 a 892, y 931 y siguientes que se dan aquí por reproducidas, ascendiendo su salario diario a la cantidad de 103,63€ (resultado de dividir la cifra anterior entre los 181 días que duró el último contrato).

CUARTO.- La empresa demandada ejerce la actividad de transporte aéreo dentro del ámbito del Convenio colectivo de tripulantes de cabina de pasajeros de Air Europa Líneas Aéreas SAU.

El II convenio colectivo entre los Tripulantes de Cabina de Pasajeros (TCP) y la empresa Air Europa Líneas Aéreas S.A (BOE número 57, de 7 de marzo de 2009) en su art.3.1 define al TPC de la siguiente forma "Tripulante de cabina de pasajeros (TCP): El poseedor del certificado y habilitación correspondiente, que ejerce a bordo las actividades de atención al pasajero, así como aquellas relacionadas con la seguridad del mismo y las referentes a evacuación y demás funciones que hayan de realizarse en caso de emergencia, en el tipo de avión para el que esté habilitado."

La empresa demandada durante la vigencia de ese convenio ha contado con dos escalafones de personal, uno para trabajadores indefinidos y otro para contratos temporales.

En el II Convenio Colectivo de Tripulantes de cabina de pasajeros de "Air Europa Líneas Aéreas S.A.U." (BOE 7/3/09) el art. 3.2 dispone

I.2.1 Escalafón.-La dirección de la empresa confeccionará y publicará anualmente a 1 de enero, con los datos actualizados a 31 de diciembre del año precedente, el escalafón de TPC con contrato por tiempo indefinido, incluyendo además del número de orden: el número personal, la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en la empresa), días trabajados en la empresa, el nivel y fecha del último nivel alcanzado, así como la función y antigüedad en la función. Este escalafón estará ordenado por las siguientes prioridades: antigüedad en vuelo y número personal. Al publicarse el escalafón a fecha 31 de enero, durante el mes de enero estará en vigor el del año anterior.

Los TCP con contrato de duración determinada estarán integrados en otro escalafón, con las mismas prioridades que las designadas para el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido. Cuando medien más de tres años entre contratos la nueva incorporación empezaría a computar desde cero.

Los diferentes escalafones provisionales se publicarán el día 15 de enero, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedarán publicados los escalafones definitivos.

Para todas las decisiones que afecten a partir del 1 de febrero del año en curso y años sucesivos, se tendrá como referencia el escalafón provisional publicado el 15 de enero de cada año, estando sujeto a ajustes en caso de reclamaciones que sean correctas.

En caso de expediente de regulación de empleo se realizará un escalafón de TCP actualizado con la fecha de la comunicación por parte de la empresa del ERE.

A los TCP que se les llame para ofrecer un contrato indefinido, y a éste no le interesa la oferta en este momento, se le mantendrá en el escalafón hasta que cumpla los tres años fuera de la empresa.

Los días trabajados con contrato de obra o servicio para los vuelos fletados por el Ministerio del Interior no computarán a los efectos del escalafón de TCP.

La empresa notificará por escrito al TCP, y en un plazo no superior a 30 días desde la finalización de su primer contrato, si va a ser llamado para un segundo contrato. A la finalización del segundo contrato y en los mismos plazos se le notificará si va a mantenerse en el escalafón de eventuales. En el supuesto de que algún TCP dejase de formar parte del escalafón serán comunicados los motivos a la representación legal de los trabajadores. Si se modificase la contratación vigente se revisará lo pactado en el presente párrafo.

Todos los contratos se ofrecerán por orden de escalafón.

La empresa ofrecerá el entrenamiento periódico requerido para el mantenimiento en vigor del certificado a los 40 primeros TCP del escalafón de eventuales, mientras se mantenga la actual fórmula de contratación de interinidad.

A los efectos exclusivos del cómputo de días trabajados para el escalafón, los meses serán de 30 días. Dicho cómputo tendrá efectos a fecha 1 de enero de 2008 para la determinación del escalafón correspondiente al año 2009".

Actualmente la empresa se rige por el 111 convenio colectivo entre los Tripulantes de Cabina de Pasajeros (TCP) y la empresa Air Europa Líneas Aéreas S.A (BOE num 172 de fecha 20 de julio de 2015, cuyo artículo 2.2.1 dispone: Escalafón. "En relación a los trabajadores con contrato indefinido, la dirección de AEA confeccionará y publicará anualmente a 1 de enero, con los datos actualizados a 31 de diciembre del año precedente, el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido, incluyendo además del número de orden: el número personal, la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en AEA), días trabajados en la empresa, el nivel y fecha del último nivel alcanzado, así como la función y antigüedad en la función. Este escalafón estará ordenado por las siguientes prioridades: antigüedad en vuelo y número personal. Al publicarse el escalafón a fecha 31 de enero, durante el mes de enero estará en vigor el del año anterior.

Dicho escalafón de trabajadores indefinidos a tiempo completo, estará integrado a partir de la fecha de entrada en vigor del III Convenio Colectivo, por los trabajadores con contratos indefinidos a tiempo parcial suscritos desde el día 1 de junio de 2015, incorporándose a continuación del número de orden siguiente al del último trabajador del escalafón de indefinidos a tiempo completo.

El escalafón provisional se publicará el 15 de enero de cada año, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedaran publicados los escalafones definitivos."

A fecha 30 de julio de 2015 el escalafón unificado de TCP's en la base de Madrid cuenta con un total de 1.822 trabajadores con las modalidades contractuales que se detallan en dicho escalafón aportado a requerimiento judicial y obrante en el soporte Cd unido al folio 711 bis que se da aquí por reproducido.

QUINTO.- El demandante figuraba con orden escalafonal número 682 del antiguo escalafón de eventuales (folio 873).

SEXTO.- En el II convenio los niveles retributivos se regulan en el artículo 6.8, el TCP con contrato eventual que estando en nivel salarial 9 pase a formar parte de la plantilla indefinida, promociona automáticamente al nivel salarial 8 sin necesidad de cumplir la permanencia de dos años de trabajo efectivo e interrumpido en el mismo nivel para promocionar.

En el III Convenio desaparece el Nivel 9 y el 8 se subdivide tres subniveles en los que, según escalafón, se encuadran los TCP's con contrato indefinido a tiempo parcial en la forma recogida en el art. 6.8 del vigente convenio colectivo, produciéndose la promoción dentro del nivel 8 en los subniveles I, II y III cuando el TCP cumpla la condición de permanencia de 3 años de trabajo efectivo e ininterrumpido en el nivel alcanzado.

SÉPTIMO.- El artículo 2.3 del II Convenio establece una cláusula de dedicación exclusiva con la siguiente redacción "Los TCP en situación de actividad no podrán dedicarse a otra actividad profesional por cuenta ajena o propia, sin expresa autorización de la empresa, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 2.4 y 4.8 del presente convenio. En ningún caso podrán dedicarse a actividades aeronáuticas ajenas a las de la empresa." Esta cláusula de exclusividad ha desaparecido en el III Convenio hoy vigente.

El Sr. Cipriano en los intervalos de tiempo en que no prestaba servicios para la aerolínea demandada, suscribió con terceros los contratos que obran en la vida, siendo igualmente perceptor de prestaciones por desempleo en los términos recogidos en la vida laboral que se da aquí por reproducida, con un total de 448 días de subsidio.

OCTAVO. - El sindicado Unión sindical Obrera del Sector Aéreo, en fecha 13 de enero de 2014 presentó denuncia contra la empresa AIR EUROPA, S.A.U, ante la Inspección de trabajo de la Seguridad Social, cuyo contenido se da aquí por reproducido (folios 89 a 261).

NOVENO.- Con fecha 5 de febrero de 2015, la Inspección de trabajo realiza requerimiento a la empresa demandada para que en el plazo de un mes transforme los contratos temporales de los TPC's relacionados en el anexo acompañado al requerimiento en contratos indefinidos. El requerimiento, que figura al folios 267 y 268, 718 a 720, y documento 7 del ramo de prueba de la demandada obrante al folio 908 bis, concluía "En aplicación de lo dispuesto en los apartados 1 , 2 y 3 del artículo 7 de la Ley 42/1997, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , se formula a la empresa el siguiente REQUERIMIENTO, al haberse apreciada las deficiencias que se indican, a subsanar en los plazos que se establecen en el texto del requerimiento.

Se advierte a la empresa que el incumplimiento de este requerimiento podrá dar lugar a la extensión de la correspondiente acta de infracción por los hechos detectados, de no haberse extendido inicialmente. El incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, podrá ser apreciado como circunstancia agravante en la graduación de la sanción, según establece el artículo 39 en sus apartados 2 y 3 f) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social".

En el requerimiento se consignaban los siguientes extremos:

"HECHOS CONSTATADOS:

En virtud de las actuaciones practicadas por esta Inspección, relativa a la contratación de trabajadores con carácter eventual en la categoría de tripulantes de cabina de pasajeros (TCP's), la empresa compareció ante el Inspector actuante en diferentes fechas del año 2014, que constan en el expediente, aportando diversa documentación relativa a los contratos realizados con dichos trabajadores y que afectan a la base operativa de Madrid (Aeropuerto Adolfo Suárez. Madrid - Barajas,).

Como consecuencia de las actuaciones practicadas, documentación requerida, testimonios de la empresa y de representantes del Comité de empresa, así corno de la información facilitada por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, resulta que, de forma periódica, en numerosos casos incluso desde el año 2004, la empresa ha venido suscribiendo contratos eventuales con los trabajadores que se relacionan en Anexo, y que, con esta fecha figuran en Alta en la empresa tras sucesivas altas y bajas.

Las causas de la contratación que figuran en los mismos, como justificativas de la temporalidad; son, bien el incremento de vuelos programados, bien la acumulación de tareas sin establecer mayor concreción.

Sin embargo, la empresa no justifica dichas causas limitándose a meras referencias genéricas como las indicadas, sin acreditar, ni en el momento de la contratación ni en el de las actuaciones inspectoras, el incremento temporal o excepcional del volumen de trabajo que no puede ser cubierto por la plantilla fija de la empresa, estableciéndose así un sistema de eventualidad "ad infinitum" que impide el crecimiento profesional de esta categoría de trabajadores, así como la persistente inclusión de los mismos en el Sistema de prestaciones por desempleo con la consiguiente disposición de recursos financieros para el erario público.

Además y habida cuenta del largo período de tiempo en el que los trabajadores vienen prestando servicios, con sucesivas altas y bajas derivadas de sucesivos contratos eventuales, permiten concluir que se trata de puestos de trabajo cuya cobertura se precisa de forma permanente para el funcionamiento normal y no coyuntural de la empresa.

En consecuencia, se extiende el presente REQUERIMIENTO, con objeto de que la empresa transforme en indefinidos los contratos de trabajo de los trabajadores que se relacionan en el anexo adjunto con las categorías descritas, es decir, TCP'S con contratos eventuales sucesivos que han venido prestando servicios de forma periódica, dado que si el trabajo responde a necesidades permanentes, la consecuencia no puede ser otra que la transformación de los contratos eventuales en indefinidos (entre otras. TS 20-3-02, R.1 5284; 6-5-03, RJ5765).

PRECEPTOS INFRINGIDOS/VULNERADOS:

Art 15, punto 1, apartado b , y punto 3; del Estatuto de los Trabajadores , Texto Refundido (EDL 2015/182832) aprobado por RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (EDL 1995/13475) (BOE 29 de marzo de 1995), en relación con el art 3 y art 9, punto 3 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el art 15 del Estatuto de los Trabajadores (EDL 2015/182832), en materia de contratos de duración determinada (BOE H de enero de 1999).

PLAZO SUBSANACION:

30 días naturales a partir de la recepción del presente Requerimiento, acreditando su cumplimiento ante el Inspector que suscribe, en comparecencia del día 9 de marzo de 2015, a las 11 horas de su mañana, en las oficinas de esta Inspección, sitas en Madrid, Plaza Emilio Jiménez Millas 1. (28071).

Y ello sin perjuicio de la práctica de las actuaciones procedentes por parte de esta inspección, conforme a la normativa vigente; en caso de incumplimiento."

El trabajador demandante figura en el citado anexo que comprende a 400 TCP's. Al tiempo del requerimiento el escalafón de eventuales estaba formado por un total de 1546 TCP's según escalafón cerrado a diciembre de 2014, frente a los 915 que en igual fecha componían el escalafón de indefinidos a la misma fecha (escalafones aportados por la compañía aérea atendiendo al requerimiento judicial y obrantes en el CD que figura al folio 711 bis).

DÉCIMO.- Recibido el requerimiento, la demandada, por escrito de fecha 5 de marzo de 2015, interesó a la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social ampliación del plazo para atender al requerimiento, y en fecha 9 de marzo en reunión con el Inspector actuante éste traslada a la empresa la conveniencia de abrir una vía de negociación con la representación de los trabajadores con el fin de intentar alcanzar un acuerdo.

UNDÉCIMO.- Con fecha 23 de marzo de 2015 se celebró reunión entre la parte social del colectivo de TCP's y la empresa Air Europa Líneas Aéreas SAU para tratar el requerimiento de la inspección de trabajo, concurriendo a ella las organizaciones sindicales USO, SUPLA, y CCOO. En el acta de la citada reunión (folios 547 y 548) se recoge que la empresa entendía que ante el requerimiento tenía 4 opciones: i) no cumplir el requerimiento, y recurrir el Acta, ii) hace los indefinidos que marca el requerimiento, no cumpliendo el convenio, esta opción la descarta, iii) hacer a todos indefinidos siguiente el escalafón que marca el Convenio y acto seguido un ERE que podría afectar a 1.000 trabajadores de todos los centros de trabajo, y iv) coger todo el escalafón y convertirlos en fijos a tiempo parcial, de alta todo el año y trabajado 3 o 4 meses, teniendo en cuanto lo establecido en el artículo 2.3 del actual Convenio colectivo ("Dedicación Exclusiva")..."

El sindicato USO informó de estos extremos a los trabajadores publicando esas cuatro posibilidades en su página web al día siguiente (folios 726 y ss.).

DUODÉCIMO.- En fecha 13 de mayo de 2015, en nueva comparecencia ante el Inspector actuante, la Jefa de Unidad de Relaciones Laborales y el director Territorial, la empresa demandada aporta un documento obrante a los folios 550 a 554 que se da aquí por reproducido, y en el que asumía el compromiso de cumplir el requerimiento y al mismo tiempo el convenio de aplicación, ofreciendo un contrato indefinido a tiempo parcial a todos los trabajadores afectados por el requerimiento y a todos aquellos que actualmente están incluidos en el escalafón de contratación temporal, iniciando el ofrecimiento en el número 1 del escalafón y así sucesivamente, sin priorizar el ofrecimiento a los incluidos en el anexo al requerimiento, afirmando precisar un plazo de 6 meses e interesando de la inspección que dicha propuesta fuese expresamente validada por escrito y en todos sus extremos por la Inspección de Trabajo.

DECIMOTERCERO.- Con igual fecha de 13 de mayo de 2015, el inspector actuante y firmante extiende diligencia con el siguiente contenido "se considera que el compromiso en los términos del escrito presentado constituye cumplimiento del Requerimiento. No obstante queda pendiente la acreditación de la ejecución del compromiso mediante la formalización efectiva de los contratos de trabajo, por lo que la empresa deberá remitir a esta inspección con carácter mensuales contratos de trabajo a medida que se vayan realizando así como de las renuncias, en su caso, de los trabajadores a las ofertas de contratación en los términos comprometidos". (Folios 569 y 570, 626)

El mismo día 13 de mayo de 2015 la demandada dirigió la siguiente comunicación al colectivo de Tripulantes de Cabina de pasajeros;

Llucmajor a 13 de mayo de 2015

Apreciados Sres. /Sras.,

Como muchos de ustedes ya conocen por las informaciones aparecidas en diferentes medios de comunicación, el sindicato USO interpuso una denuncia ante la Inspección de

Trabajo de Madrid sobre el sistema de contratación eventual pactada en el convenio colectivo.

Ante esa situación, la Empresa convocó el pasado 23 de marzo a todos los sindicatos con representación en el colectivo, para informarles del resultado de la denuncia interpuesta por el sindicato USO y buscar una solución consensuada ante la situación generada, circunstancia que no fue posible ya que no hubo consenso entre los representantes de los sindicatos a la hora de aportar algún tipo de propuesta. Ante tal situación, la reunión sindicatos sin ningún tipo de acuerdo entre las partes.

El resultado final de la actuación inspectora es que la Empresa ofrecerá contratos indefinidos a tiempo parcial a los trabajadores que a fecha del requerimiento tenían contratos eventuales sucesivos y que han venido prestando sus servicios de forma periódica.

Adicionalmente, y como el cumplimiento por parte de la empresa de la actuación inspectora promovida por USO conllevaría el incumplimiento del convenio, en cuanto al escalafón de eventuales, la empresa ofrecerá al resto de personas del escalafón de eventuales un contrato indefinido a tiempo parcial en las mismas condiciones que a los trabajadores del requerimiento de la inspección de trabajo, con el fin de efectuar un reparto del trabajo en iguales condiciones entre todas las personas del escalafón de eventuales, y favorecer el empleo estable en el colectivo.

Recibid un cordial saludo Severino.

Director RRHH

DECIMOCUARTO.- El 15 de mayo de 2015 Air Europa Líneas Aéreas envió a la parte demandante certimail obrante a los folios 962 y 963 con el siguiente contenido:

Muy Sr/Sra. Nuestro/a:

Nos ponemos en contacto con Usted para informarle que la Compañía Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U. le ofrece incorporarse a su plantilla mediante un contrato indefinido a tiempo parcial para realizar funciones de tripulante de cabina de pasajeros.

De este modo, la Compañía le propone que la misma se produzca a través de la suscripción de un nuevo contrato de trabajo por tiempo indefinido en la modalidad de tiempo parcial con actividad concentrada en 101 días en cómputo anual, lo que equivale a un porcentaje de jornada del 27,6€% en cómputo anual. De recibir su conformidad, la Empresa le notificará el periodo anual concreto en el que se concentrará la prestación de trabajo efectivo del primer año.

En estos momentos no es posible concretarle dicho período debido a que, el convenio colectivo de los tripulantes de cabina de pasajeros en Air Europa, establece que el ofrecimiento de los contratos indefinidos deberá efectuarse por riguroso orden del escalafón de eventuales. Una vez todas las personas que conforman el escalafón de eventuales se hayan manifestado o no sobre la oferta realizada, la empresa estará en disposición de concretarle, fecha de inicio de la contratación, período de prestación efectiva de servicios y centro de trabajo.

A estos efectos le rogamos que remita a la Empresa, a más tardar, antes del próximo día 70 de mayo a las 12:00 horas, contestación a la dirección de correo electrónico desde donde se le remite la presente comunicación, aceptando o rechazando esta oferta de contratación, entendiéndose que, de no hacerlo, rechaza la oferta realizada. Caso de que expresa o tácitamente rechace el ofrecimiento empresarial, se mantendrá en vigor el contrato actual hasta la finalización del mismo.

Esta propuesta se realiza en cumplimiento de lo ordenado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid en requerimiento de fecha 5 de febrero de 2015.

Atentamente

AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A.U

DECIMOQUINTO.- El 16 de mayo de 2015 Don Cipriano envía e-mail a la empresa con el siguiente contenido "Por el presente escrito les comunico que acepto su propuesta" (folio 964).

DECIMOSEXTO.- El día 21 de mayo de 2015 la empresa demandada envía un segundo certimail a la demandante, en que le indica que habiendo aceptado el contrato en las condiciones ofertadas, el mismo se iniciaría el día 2 de junio de 2015, se le informa del periodo de anual de concentración de jornada para el primer año, de que el centro de trabajo sería la base de Madrid, y se le emplazaba para acudir los días 27 a 29 de mayo de 7015 al hotel Tryp Alameda Aeropuerto para suscribir el contrato. Puntualizando: "Caso de que por cualquier motivo no se persone entre los días indicados o, finalmente decida no firmar el contrato, la empresa entenderá que rechaza la contratación indefinida a tiempo parcial ofrecida" (folio 966y 967)

En respuesta a lo anterior, el trabajador, en fecha 29 de mayo envía certimail a la empresa haciendo saber que no firmará el contrato "Mediante la presente, vengo a comunicarle que no procederé a firmar el nuevo contrato ofertado por ustedes. En tanto que el mismo es contrario y claramente perjudicial a mis derechos, una que, quien suscribe, ya ostenta la condición de indefinido en la empresa, con una prestación de servicios continuada manifiestamente superior a la ofrecida por la Empresa en la nuevo contrato propuesto y, cito por cuanto, por parte de la inspección de Trabajo de Madrid en la orden de servicio 28/0001585/14, ya se ha constatado el fraude en la contratación cometido por la empresa, con relación a los contratos eventuales que suscribí con la compañía desde el inicio de mi prestación de servicios..." (Folio 970). El día 30 del mismo mes el trabajador remite burofax a la aerolínea de igual contenido.

DECIMOSÉPTIMO.- En fecha 22 de mayo de 2015 el trabajador demanda en unión de otros trabajadores en iguales circunstancias, presentó denuncia ante inspección de trabajo obrante a los folios 744 a 775 que se da aquí por reproducida, poniéndolo en conocimiento de la empresa por burofax de igual fecha (folio 776).

La cláusula adicional primera del contrato con jornada de 101 días en cómputo anual establecía que "Se acuerda expresamente entre ambas partes que este contrato anula y deja sin efecto cualquier otro contrato, acuerdo o pacto que, en su caso, se hubiera firmado anteriormente ".

DECIMOCTAVO.- Globalia, principal accionista de la aerolínea demandada, contrató el asesoramiento jurídico a Pricewarterhouse Coopers a la que encomendó la organización logística del protocolo de firma de los contratos indefinidos a tiempo parcial que ofertó en respuesta al requerimiento de inspección. Dos abogados de la compañía se encontraban en cada una de las tres mesas que se instalaron en cada una de las tres salas del Hotel en que se desplegó el dispositivo de firmas para responder las dudas que surgieran en los trabajadores, coordinando su intervención un séptimo letrado. Los cuatro días estuvieron presentes los representantes sindicales de las organizaciones USO, SICPLA y CCOO, algunos trabajadores acudieron acompañados de familiares, abogados o testigos y no se permitió sacar de las instalaciones copia ni fotocopia de los contratos que no fueran firmados.

DECIMONOVENO.- Con fecha 1 de junio de 2015, la empresa demandada y las representaciones sindicales suscribieron el 111 convenio colectivo para Tripulantes de Cabina de Air Europa en el que se consolida la contratación indefinida de los trabajadores, estableciendo la Disposición Transitoria 4 del mismo:

Disposición transitoria cuarta. Ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación.

Primero.- Con la finalidad de poder aumentar los días de trabajo de una parte del colectivo de trabajadores que van a ser contratados por la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, se ofrecerá a los 400 primeros TCP que acepten siguiendo el orden del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, publicado en fecha 15 de febrero de 2015, la posibilidad de aumentar su jornada de los, 101 días, en su caso iniciales, a 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de aumentar la referida jornada, se trasladará a estos trabajadores por la empresa, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no suscribir el contrato, en la fecha que se le indique, se entenderá rechazada la propuesta.

El resto de trabajadores contratados mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, continuaran con la jornada actualmente establecida en su contrato de trabajo de 101 días en cómputo anual.

A las personas que en un principio aceptaron la oferta de contrato indefinido a tiempo parcial pero, finalmente no suscribieron el mismo y que además se encontraban dentro de las 400 primeras personas del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, se les ofrecerá la posibilidad de firmar un contrato indefinido a tiempo parcial con una jornada laboral concentrada de 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de firmar el contrato indefinido a tiempo parcial, se trasladará a estas personas por la empresa en un plazo máximo de 7 días a partir de la ratificación del presente acuerdo, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no contestar, en el plazo de 48 horas a la cuenta de correo se entenderá rechazada la propuesta.

Segundo.-Adicionalmente, ambas partes convienen que la empresa no podrá contratar nuevos TCP adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos O establezca en un futuro en territorio del estado español, bajo las modalidades de obra y servicio determinado, eventuales por circunstancias de la producción o indefinidos, bien mi directa o indirectamente, mientras no se cumpla el objetivo de ofrecer cualquier incremento de la producción a los trabajadores de Air Europa Líneas Aéreas , SAU, adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, hasta que haya llevado a cabo un incremento de jornada de 180 días a 360 días a un total de 300 TCP de entre aquellos 400 que inicialmente suscribieron contratos indefinidos a tiempo parcial de 180 días referidos en el apartado primero. Adicionalmente se incrementará la jornada a 100 trabajadores con jornada de 101 días a 180 días.

VIGÉSIMO.- Con fecha 12 de julio de 2013 y ante la falta de firma del nuevo contrato ofertado, se da por finalizado el último contrato eventual que unía al actor con la empresa, cursando la ésta su baja en la Seguridad Social. El día 16 de julio de 2015 el trabajador remitió burofax dirigido al responsable de RRHH para conocer su situación e interesó se le informara de la misma en el plazo de 48 horas señalando que de no recibir respuesta "entenderé que he sido despedido" (folio 974), la empresa no contesto a dicho requerimiento.

VIGÉSIMOPRIMERO.- El demandante en fecha 24 de junio de 2015 presentó ante el SMAC papeleta de conciliación en reclamación de reconocimiento de relación laboral indefinida a tiempo completo (folio 898 a 8903) celebrándose él acto conciliatorio el día 9 de julio con el resultado de sin avenencia. En fecha 27 de julio de 2015 presentó nueva papeleta de conciliación contra la demandada por despido y celebrado el acto en fecha 19 de agosto concluyó con igual resultado (folio 40)

VIGÉSIMOSEGUNDO.- El demandante no ha ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores, ni está afiliada a ningún sindicato

(hecho no controvertido).

VIGÉSIMOTERCERO.- Se han producido en los meses de junio y julio de 2015 al menos 43 extinciones de contratos eventuales por circunstancias de producción por expiración del plazo contractual, que se corresponden con 43 demandadas de contenido similar al presente asunto turnadas a este mismo Juzgado de refuerzo en que diversos TCP's accionan por despido nulo o subsidiariamente improcedente contra la aerolínea Air Europa Líneas Aéreas, SAU, contando la empresa al tiempo de dichas extinciones con plantilla superior a 300 trabajadores. Igualmente 61 TCP's han presentado demandas, obrantes al doc. 38 del ramo de prueba de la actora que figuran en soporte CD unido al /olio 906 de la causa, ante la extinción de sus contratos eventuales, sin que hasta la fecha conste el dictado de sentencia.

QUINTO.- Se dan por reproducidos los escalafones del año 2015 a 2018, aportados como documentos 3 a 6 de los aportados por la parte demandada, sin que en ellos conste el trabajador demandante (hecho conforme).

SEXTO.- La demandante remitió a la empresa burofax recibido 23 de enero de 2017 con el contenido incorporado al hecho noveno de la demanda que se reproduce íntegramente, siendo contestado en los términos reflejados al hecho décimo de la demanda, que también se reproduce (hechos conformes).

SÉPTIMO.- Las relaciones de las partes se rigen por el III Convenio Colectivo de tripulantes de cabina de pasajeros de la entidad demandada. Con fecha 1 de junio de 2015, la empresa demandada y las representaciones sindicales suscribieron el III convenio colectivo para Tripulantes de Cabina de Air Europa en el que se consolida la contratación Indefinida de los trabajadores, estableciendo la Disposición Transitoria 4 del mismo:

Disposición transitoria cuarta. Ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación.

Primero.- Con la finalidad de poder aumentar los días de trabajo de una parte del colectivo .le trabajadores que van a ser contratados por la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, se ofrecerá a los 400 primeros TCP que acepten siguiendo el orden del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, publicado en fecha 15 de febrero de 2015, la posibilidad de aumentar su jornada de los 101 días, en su caso iniciales, a 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de aumentar la referida jomada, se trasladará a estos trabajadores por la empresa, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no suscribir el contrato, en la fecha que se le indique, se entenderá rechazada la propuesta.

El resto de trabajadores contratados mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, continuaran con la jornada actualmente establecida en su contrato de trabajo de 101 días en cómputo anual.

A las personas que en un principio aceptaron la oferta de contrato indefinido a tiempo parcial pero, finalmente no suscribieron el mismo y que además se encontraban dentro de las 400 primeras personas del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, se les ofrecerá la posibilidad de firmar un contrato indefinido a tiempo parcial con una jornada laboral concentrada de 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de firmar el contrato indefinido a tiempo parcial, se trasladará a estas personas por la empresa en un plazo máximo de 7 días a partir de la ratificación del presente acuerdo, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no contestar, en el plazo de 48 horas a la cuenta de correo se entenderá rechazada la propuesta.

Segundo.- Adicionalmente, ambas partes convienen que la empresa no podrá contratar nuevos TCP adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, bajo las modalidades de obra y servicio determinado, eventuales por circunstancias de la producción o indefinidos, bien sea dilecta o indirectamente, mientras no se cumpla el objetivo de ofrecer cualquier incremento de la producción a los trabajadores de Air Europa Líneas Aéreas , SAU, adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, hasta que haya llevado a cabo un incremento de jornada de 180 días a 360 días a un total de 300 TCP de entre aquellos 400 que inicialmente suscribieron contratos indefinidos a tiempo parcial de 180 días referidos en el apartado primero. Adicionalmente se incrementará la jomada a 100 trabajadores con jornada de 101 días a 180 días.

OCTAVO.- La parte actora no ostenta la condición de representante de los trabajadores.

NOVENO.- En fecha 7 de enero de 2019, se publica por la empresa convocatoria de tripulantes de cabina, en los términos establecidos en el documento n° 6 de los aportados por la parte actora a la causa, que se reproduce.

DÉCIMO.- Se presentó papeleta de conciliación en fecha 6/2/2017, celebrándose el acto sin avenencia ante el SMAC el día 24/2/2017."

Contra la anterior sentencia, por la representación letrada de D. Cipriano, se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 16 de junio de 2020, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimamos el Recurso de Suplicación número 135/2020 formalizado por la letrada DOÑA LYDIA MELÉNDEZ LAZO en nombre y representación de DON Cipriano contra la sentencia número 232/2019 de fecha 11 de junio, dictada por el Juzgado de lo Social número 29 de los de Madrid, en sus autos número 320/2017, seguidos a instancias del recurrente frente a AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS S.A., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por despido, revocamos la resolución impugnada y estimando la demanda declaramos nulo el despido del actor y condenamos a la empresa a readmitirle de inmediato en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono de los salarios dejados de percibir 101 días en cada año transcurrido desde 2017, inclusive, a razón de 103,63 euros diarios, así como a mantenerle de alta en seguridad social durante dichos periodos. SIN COSTAS."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la representación letrada de la empresa Air Europa Líneas Aéreas SAU, se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de julio de 2019 (recurso 403/2019).

Se admitió a trámite el recurso y no habiéndose personado la parte recurrida, no obstante haber sido emplazada, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser declarado procedente, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 18 de enero de 2022, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- El debate litigioso consiste en determinar si la falta de llamamiento del actor por la empresa Air Europa Líneas Aéreas SAU (en adelante Air Europa) debe calificarse como un despido nulo. La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 16 de junio de 2020, recurso 135/2020, revocó la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y declaró la nulidad del despido del demandante.

2. - La parte demandada interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina en el que denunció:

1. La infracción del art. 3.2.1 del III Convenio Colectivo de Tripulantes de Cabina de Pasajeros (en adelante TCP) de Air Europa en relación con la disposición transitoria cuarta del citado convenio colectivo y la infracción de los arts. 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC).

2. La infracción del art. 1.3 del III Convenio Colectivo de TCP de Air Europa Líneas Aéreas SAU en relación con el art. 3.2.1 del II Convenio y el art. 3.2.1 del III Convenio.

3. La infracción del art. 24.1 de la Constitución y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad.

La parte actora no se personó ante este tribunal. El Ministerio Fiscal informó a favor de la procedencia del recurso.

La parte demandante no se personó ante el TS pero en el trámite del recurso de casación unificadora que se evacúa ante el Tribunal Superior de Justicia alegó que la consignación efectuada por Air Europa era insuficiente. La insuficiencia de consignación para recurrir en casación debe examinarse de oficio, por lo que debemos examinar si la consignación efectuada por la parte recurrente es conforme a derecho. En la sentencia recurrida se condena a Air Europa a abonar "los salarios dejados de percibir 101 días en cada año transcurrido desde 2017, inclusive, a razón de 103,63 euros diarios". Air Europa consignó 31.399,89 euros al anunciar el recurso de casación para la unificación de doctrina.

Conforme al tenor literal de la sentencia recurrida, fechada el 16 de junio de 2020, la empresa debe abonar al trabajador 101 días de salario correspondientes a los años 2017, 2018, 2019 y hasta el 16 de junio de 2020 a razón de 103,63 euros diarios. Sin embargo, Air Europa presentó un documento acreditativo de que en el año 2020 el colectivo de los TCP con contrato fijo discontinuo se encontraba pendiente de llamamiento debido a la crisis generada por el COVID-19. En consecuencia, la cantidad objeto de consignación asciende a 101 días de salario, a razón de 103,63 euros diarios, durante los años 2017, 2018 y 2019. En total, asciende a la cantidad consignada por la parte recurrente: 31.399,89 euros, por lo que debemos declarar que la consignación efectuada es conforme a derecho.

1.- A continuación, es menester determinar si concurre el requisito de contradicción exigido por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS). En la sentencia recurrida el actor, con la categoría de TCP, suscribió con Air Europa varios contratos eventuales por circunstancias de la producción desde el 13 de septiembre de 2007 (fecha de inicio del primero) hasta el 13 de enero de 2015 (fecha de comienzo del último, que finalizó el 12 de julio de 2015).

La Inspección de Trabajo requirió a la empresa en fecha 5 de febrero de 2015 para que transformara en indefinidos los contratos temporales de los TCP. La empresa ofreció a estos trabajadores la firma de un contrato indefinido a tiempo parcial. El actor le respondió que no iba a firmar el contrato porque consideraba que ya ostentaba la condición de indefinido en la empresa, con una prestación de servicios continuada manifiestamente superior a la ofrecida.

El 12 de julio de 2015 finalizó el último contrato eventual de este trabajador. El demandante dirigió una comunicación a la empresa para conocer su situación, manifestando que de no recibir respuesta entendería que había sido despedido. La empresa no contestó.

El trabajador interpuso una primera demanda de despido contra Air Europa. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 7 de octubre de 2016, recurso 504/2016, declaró la inexistencia de despido y calificó la relación entre las partes como fija discontinua de carácter indefinido. En dicho procedimiento se había acordado la ejecución provisional de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que había declarado nulo su despido. La empresa lo readmitió hasta la fecha en que se dictó la sentencia de suplicación.

Una vez dictada la citada sentencia, que había calificado su relación como fija discontinua, el demandante solicitó de la empresa que le comunicara su número de escalafón y la fecha del siguiente llamamiento. La empresa remitió burofax al trabajador en enero de 2017 manifestándole que no se encontraba incluido en el escalafón de trabajadores indefinidos de la empresa, cerrado a 31 de diciembre de 2015, debido a que había rechazado reiteradamente la oferta de contratación indefinida y que la readmisión operada durante el año 2016 obedecía a la ejecución provisional de la sentencia de instancia, que luego había sido revocada. El trabajador consideró que esta comunicación constituía un despido, por lo que formuló la presente demanda.

La sentencia recurrida argumenta que, al haber sido declarado el actor fijo discontinuo, la suscripción del contrato que le proponía la empresa constituía una novación y que la negativa del trabajador a firmarlo no suponía un acto extintivo ni por parte de la empresa ni por la del trabajador, continuando el contrato vigente en sus propios términos. El tribunal considera que la falta de llamamiento del actor obedecía a su reclamación por despido derivada de la negativa a suscribir un nuevo contrato, por lo que considera que se vulneró su garantía de indemnidad, declarando la nulidad del despido.

2. - Se invoca una sola sentencia de contraste para los tres motivos del recurso, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 22 de julio de 2019, recurso 403/2019. En ella, una trabajadora con la misma categoría profesional de TCP de Air Europa había suscrito contratos eventuales por circunstancias de la producción y se vio afectada por las mismas circunstancias tras el requerimiento efectuado por la Inspección de Trabajo a dicha empresa para que ofreciera contratos indefinidos a tiempo parcial al mismo colectivo de trabajadores. La demandante también rechazó el ofrecimiento de la empresa e interpuso una primera demanda de despido, que fue declarado nulo en la instancia. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social fue revocada por el Tribunal Superior de Justicia. Esta trabajadora volvió a demandar a Air Europa por despido tras recibir la comunicación de la empresa en la que le manifestaba que no se encontraba incluida en el escalafón de trabajadores indefinidos de la compañía, que se había cerrado el 31 de diciembre de 2015, porque había rechazado la oferta de contratación indefinida hecha por la empresa.

   La sentencia referencial confirma la de instancia, que había estimado la excepción de cosa juzgada, absolviendo a Air Europa. El Tribunal Superior de Justicia argumenta que no había existido despido sino que había sido la trabajadora la que no había querido suscribir un contrato con la empresa, tratándose por tanto de un cese voluntario por parte de la actora.

3. - Concurre el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS. La sentencia recurrida y la de contraste enjuician dos secuencias de hechos idénticas. La sentencia referencial desestima la demanda por el efecto de cosa juzgada de la sentencia anterior por considerar que lo que se argumentaba se había podido alegar en el pleito precedente. Por el contrario, en la sentencia recurrida se argumenta que, tras la firmeza de la sentencia previa, la relación entre las partes no se había extinguido, sino que se trataba de un trabajador fijo discontinuo, considerando su falta de llamamiento como un despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad. En mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, ambas sentencias dictan resoluciones contradictorias que deben ser unificadas.

1.- El primer motivo del recurso contiene dos alegaciones distintas:

1. En primer lugar, argumenta que, "para ser llamado al trabajo, el actor debe estar incluido en el escalafón de tripulantes de la compañía, y desde el año 2015 [...] no lo está". La parte recurrente sostiene que el actor rechazó la regularización de su vínculo laboral, por lo que no puede reclamar su llamamiento.

2. En segundo lugar, explica que la parte actora pudo alegar en la primera demanda de despido las mismas argumentaciones que en este pleito, por lo que opera la cosa juzgada.

La primera argumentación es sustantiva y la segunda procesal. Pese a la deficiente redacción del motivo, en aras al derecho a la tutela judicial efectiva sancionado por el art. 24 de la Constitución, debemos entrar a examinar dichas alegaciones.

2. - El art. 3.2.1 del III Convenio Colectivo de TCP regula el escalafón de trabajadores de Air Europa con contratos de trabajo de duración indefinida. Pero la regulación contenida en dicha norma colectiva no impedía a la empresa efectuar el llamamiento del actor. Air Europa había suscrito una pluralidad de contratos eventuales con el demandante. En cumplimiento de un requerimiento de la Inspección de Trabajo, le ofreció suscribir un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial. El accionante no lo firmó porque no estaba de acuerdo con sus términos. Pero su negativa a formalizar el contrato no supuso una dimisión del trabajador, por lo que la empresa estaba obligada a efectuar el correspondiente llamamiento y, al no haberlo hecho, se produjo el despido del trabajador.

1.- El anterior procedimiento de despido entre las mismas partes no desvirtúa los citados argumentos. El art. 222.1 de la LEC dispone: "La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo."

2. - El art. 400.2 de la LEC establece: "[...] a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste."

   La cosa juzgada abarca tanto lo deducido como lo deducible en un proceso ( sentencia del TS de 6 de noviembre de 2020, recurso 7/2019).

3. - La sentencia del TS de 25 de octubre de 2018, recurso 203/2017, explica que, "mientras el efecto negativo o preclusivo impide a los Tribunales de Justicia pronunciarse de nuevo sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme, la función positiva o prejudicial de la cosa juzgada no prohíbe que se dicte sentencia en el segundo juicio, sino que obliga tan sólo a que en esa segunda sentencia se sigan y apliquen los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior. La estimación del efecto negativo y excluyente de la cosa juzgada exige que entre el caso resuelto por la primera sentencia y el posteriormente planteado, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron [...] La aplicación del artículo 400.2 LEC (supletorio de la LRJS) ha dado lugar a una doctrina resumida por la STS 17 octubre 2013 (rec. 3076/2012), conforme a la cual en el proceso laboral, los efectos preclusivos de la cosa juzgada, igual que los de la litis pendencia, se extienden tanto a los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en el proceso previo como a los que en él hubieran podido alegarse."

4. - La citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid fechada el 7 de octubre de 2016, recurso 504/2016, resolvió el primer procedimiento de despido interpuesto por el actor. En ella se argumenta que el demandante había suscrito varios contratos temporales irregulares con la empresa Air Europa, por lo que procedía asignarles su verdadera naturaleza: fija discontinua de carácter indefinido. La sentencia explica que dicha conversión no implicaba que su jornada laboral como trabajador fijo discontinuo tuviese que pasar a ser completa. En consecuencia, si la empresa estaba obligada a convertir el contrato temporal a tiempo parcial en contrato indefinido a tiempo parcial y esto es lo que ofreció, el rechazo de esa oferta por parte del trabajador no puede considerarse un despido. La citada sentencia precisa que el ofrecimiento empresarial de un contrato de 101 días en cómputo anual no suponía ignorar la relación laboral previa y dar pie al nacimiento de una nueva relación laboral prescindiendo de la anterior, sino cambiar la naturaleza (temporal en fijo) del contrato hasta entonces suscrito. En resumen, el tribunal argumenta que "la legalidad de ese nuevo contrato ofertado podrá cuestionarse o no en función del número de días de trabajo ofrecidos, pero no puede considerarse un despido, ya que por tal solo cabe entender la decisión unilateral de la empresa de poner fin sin causa justificada a una relación laboral preexistente o el desconocimiento injustificado de una relación laboral que sí existe".

   La sentencia descarta que el fin de los servicios del actor que se había producido el 11 de julio de 2015 permita hablar de despido porque era un trabajador fijo discontinuo cuyo último contrato abarcaba hasta el 11 de julio de 2015, momento en que terminaba ese periodo contractual. La sentencia concluye que "La fijeza de la relación laboral fija discontinua de la parte actora solo implica en este caso el derecho a volver a ser llamada para trabajar. Caso de llegar la fecha de reinicio de servicios y no haberse realizado el correspondiente llamamiento, entonces es cuando se podrá discutir si se ha producido o no el despido, no antes."

5. - La mentada sentencia declara la existencia de una relación laboral indefinida fija discontinua y afirma que la finalización de la prestación de servicios cuando terminó el último llamamiento no constituye un despido. Expresamente indica que el despido se producirá si posteriormente el trabajador no es llamado cuando le corresponda. Se trata de una controversia litigiosa que no aborda el debate suscitado en este pleito. Con posterioridad al dictado de esa sentencia, la empresa no ha procedido al llamamiento del actor, enjuiciándose en este pleito si esta falta de llamamiento constituye un despido, lo que no se pudo abordar en el pleito anterior, por lo que no opera la cosa juzgada prevista en el art. 400 en relación con el art. 222 de la LEC, debiendo desestimar este motivo.

1.- En el siguiente motivo del recurso se alega que Air Europa no estaba obligada a mantener al actor en el escalafón de trabajadores con contratos indefinidos a jornada completa durante tres años después de su rechazo al contrato indefinido a tiempo parcial que le ofreció la empresa en mayo y junio de 2015.

2. - Acoger la tesis de la parte recurrente supondría que el rechazo del demandante a firmar el contrato a tiempo parcial que en su momento le ofreció la empresa conllevaría la extinción de su relación laboral, puesto que la empresa no estaría obligada a llamar a dicho trabajador desde el momento en que se negó a firmar ese contrato.

Esta sala no puede estimar su pretensión. La referida sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 7 de octubre de 2016 negó que se hubiera producido una extinción contractual. La negativa del demandante a documentar por escrito su relación laboral en los términos ofrecidos por el empleador, no constituye una dimisión del art. 49.1.d) del ET, puesto que el empleado no manifestó su voluntad expresa ni tácita de extinguir la relación laboral.

La dimisión del trabajador exige que conste su voluntad de extinguir la relación laboral. En la presente litis el actor, al negarse a firmar el contrato escrito presentado por la empresa, se limitó a expresar su desacuerdo con los concretos términos en que estaba redactado el documento porque consideraba que tenía la condición de trabajador fijo a tiempo completo. Pero en modo alguno puede inferirse de ello su voluntad extintiva del vínculo laboral.

La parte recurrente sostiene que la sentencia recurrida ha vulnerado el art. 3.2.1 del II y del III Convenio Colectivo de TCP de Air Europa. Dicho precepto regula la ordenación del personal, estableciendo cómo debe ordenarse el escalafón. Sin embargo, la regulación en el convenio colectivo de los escalafones de TCP no puede impedir que Air Europa cumpla sus obligaciones dimanantes de la relación laboral fija discontinua con el actor, procediendo a su llamamiento en los periodos de actividad. En consecuencia, la falta de llamamiento del trabajador fijo discontinuo constituye un despido.

1.- En el último motivo del recurso se denuncia la vulneración del art. 24.1 de la Constitución, alegando que la falta de llamamiento del actor durante los años 2015 a 2019 no fue una represalia por haber rechazado el contrato que le propuso la empresa y por haber formulado demanda de despido. La parte recurrente argumenta que la referida sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 7 de octubre de 2016 rechazó que se hubiera vulnerado la garantía de indemnidad porque, en la hipótesis de haber considerado que el trabajador había sido despedido, dicho despido no se debió a su denuncia ante la Inspección de Trabajo. Asimismo, esta parte procesal sostiene que los trabajadores que en los meses de mayo y junio de 2015 aceptaron la regularización del vínculo laboral fueron incluidos en el escalafón de TCP.

2. - Reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del TS de 20 de octubre de 2021, recurso 87/2021, y las citadas en ella) explica cuál es el sentido y alcance de la garantía de indemnidad: "del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza", toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución) no se satisface solo "mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad". Como afirmó la sentencia del TC número 14/1993, de 18 de enero, "Para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido (se remite, por ejemplo, a las SSTS 26 de abril de 2018, rcud 2340/2016, y 22 de enero de 2019, rcud 3701/2016)". El art. 17.1 del ET establece expresamente que serán "nulas" las decisiones del empresario que supongan un trato "desfavorable" a los trabajadores como "reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial".

   Respecto de la prueba de indicios y la distribución de la carga probatoria, los arts. 96.1 y 182.1 de la LRJS establecen que, ante la concurrencia de "indicios" de que se ha producido la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, "corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

3. - En el supuesto enjuiciado, se ha acreditado la existencia de indicios de que se ha producido una vulneración de la garantía de indemnidad del demandante, que formuló una demanda de despido contra Air Europa y no ha vuelto a ser llamado para prestar servicios laborales desde entonces. En consecuencia, incumbe al empresario demandado acreditar que la falta de llamamiento tiene causas reales, extrañas a la vulneración de derechos fundamentales.

   La empresa alega que la negativa del trabajador a firmar el contrato indefinido a tiempo parcial, a pesar de que dicho contrato recogía la verdadera naturaleza de su relación con el empleador, motivó que, en cumplimiento del convenio colectivo en vigor, no procediera a su llamamiento.

   La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 7 de octubre de 2016 explica que "La fijeza de la relación laboral fija discontinua de la parte actora solo implica en este caso el derecho a volver a ser llamada para trabajar". En cumplimiento de dicha sentencia, Air Europa debió proceder al llamamiento del actor durante el periodo de actividad de su relación laboral fija discontinua del año 2017.

   Al no haberlo hecho, forzoso es concluir que se trató de una represalia por el ejercicio de la acción de despido, sin que la empresa haya acreditado que la falta de llamamiento obedece a causas reales y objetivas, ajenas a todo móvil vulnerador de los derechos fundamentales, por lo que debe concluirse que ha existido una vulneración de la garantía de indemnidad.

4. - En consecuencia, por aplicación del art. 217.2 de la LEC, oído el Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, confirmando la sentencia recurrida. No procede la condena al pago de las costas porque la parte recurrida no se ha personado ante el Tribunal Supremo. Se acuerda la pérdida de los depósitos y el mantenimiento de las consignaciones para recurrir, a los que se dará el destino legal ( art. 228.3 de la LRJS).