ATS 1209/2021, 2 de Diciembre de 2021

Por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30ª, se dictó la Sentencia de 1 de marzo de 2021, en los autos del Rollo de Sala 857/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado 2267/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, cuyo fallo dispone:

"Que debemos condenar como condenamos al acusado D. Ezequias, como autor de un delito de abusos sexuales a menor de dieciséis años ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de cuatro años. Se impone al acusado la medida de libertad vigilada durante el periodo de cinco años a ejecutar tras la pena privativa de libertad impuesta, con el cumplimiento de la medida específica de prohibición de desempeñar actividades profesionales relacionadas con menores de edad.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la menor Melisa en la cantidad de dos mil euros (2.000 euros), con los intereses del art. 576 LECrim .".

Frente a la referida sentencia, Ezequias, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. María Sonia Posac Ribera, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó Sentencia de 18 de mayo de 2021 en el Recurso de Apelación número 169/2021, cuyo fallo dispone:

" Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Sonia Posac Ribera, en nombre y representación de D. Ezequias, confirmando la Sentencia nº 100/2021, de 1 de marzo, dictada por la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid en autos de Procedimiento Abreviado nº 857/2020 ; sin especial imposición de las costas de este recurso."

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Ezequias, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Sonia Posac Ribera, formuló recurso de casación por los siguientes motivos:

(i) "Infracción del precepto constitucional. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (sic)".

(ii) "Infracción de ley al amparo del artículo 849.º de la Lecrim por aplicación indebida del art. 183.1 del código penal (sic)".

(iii) "Infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim por aplicación indebida del artículo 62 del Código Penal (sic)".

(iv) "Infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 110 y 113 del Código Penal (sic)".

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gómez.

A) El recurrente alega, como primer motivo del recurso, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 852 LECRIM.

El recurrente sostiene que no existe acervo probatorio de cargo suficiente para la enervación de la presunción de inocencia. Alega que la declaración de la víctima, Melisa, cuenta con numerosas contradicciones sobre cómo exactamente sucedieron los hechos. Apunta que la menor se contradice, por un lado, en relación a dónde y en qué postura se encontraba el recurrente cuando ella se dio cuenta de que le estaba bajando el pantalón del pijama; y, por otro, en lo relativo a en qué medida le pudo ver la cara.

El recurrente destaca, asimismo, que la corroboración periférica consistente en la declaración de su amiga Diana también cuenta con numerosas fisuras, ya que, si bien en un primer momento afirmó que ella se despertó al oír los collares del recurrente, posteriormente afirmó que fue Melisa quien le despertó.

Por último, el recurrente, tras afirmar que no tiene conocimiento de por qué la menor expuso el relato de hechos por el que ha sido condenado, esgrime que pudo ser a consecuencia de que quería volver a su casa. También sugiere que el autor de los hechos podría haber sido el hermano mayor de Melisa.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Ezequias, se encontraba en su domicilio en la tarde-noche del día 12/07/2019, en la CARRETERA000 NUM000, de Madrid, domicilio que comparte con su pareja Gregoria y la hija menor de esta Diana, encontrándose igualmente en la casa una amiga de esta, Melisa nacida el día NUM001/2007, que fue invitada a pasar el día con su amiga. Ambas amigas, llegada la noche, se fueron a dormir a la habitación de Diana, cada una en una cama.

   El factum finaliza con la afirmación de que "estando dormida Melisa, sobre las 4:30 h. del día siguiente, el acusado entró en la habitación en la que dormían las niñas y con ánimo libidinoso bajó el pantalón del pijama que llevaba Melisa, con la intención de hacer tocamientos a la menor, motivando que esta se despertara y se incorporara por lo que el acusado salió de la habitación sin lograr su propósito".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia y sobre la declaración de la víctima como prueba de cargo.

   En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre).

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

   En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado que la declaración de la denunciante Melisa cumple con los requisitos de credibilidad subjetiva y objetiva, así como de persistencia en la incriminación

   (i) En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, el Tribunal Superior de Justicia confirma lo argumentado por la Audiencia Provincial, que consideró que no se habían aportado pruebas que permitieran sostener que la denuncia de la víctima estuviese motivada por algún ánimo espurio. Así, concluyó que no existía ningún elemento del que pudiera deducirse que la denunciante persiguiera la obtención de un beneficio injustificado o tratara de provocar un perjuicio al recurrente.

   Según el Tribunal Superior de Justicia, la explicación dada por el recurrente de que la menor le denunció para abandonar la casa a las 4 de la madrugada, es una mera hipótesis carente de sentido y respaldo probatorio. Lo mismo resuelve respecto a la posibilidad de que el delito hubiese sido cometido por el hermano de Diana, para de ese modo satisfacer su curiosidad, máxime cuando el propio recurrente reconoce que en ningún momento planteó esta posibilidad al mismo adolescente.

   (ii) Respecto de la persistencia en la incriminación, el Tribunal Superior de Justicia consideró que la víctima había mantenido, en lo esencial, la misma versión de los hechos en las diversas fases del procedimiento. Además, estima su relato claro, convincente y sin contradicciones esenciales, en el que aporta detalles del lugar, forma y modo en que se desarrollaron los hechos. Las contradicciones señaladas por el recurrente no afectan a lo sustancial del relato: cuando la menor siente que es tocada por el recurrente, se gira, luego se incorpora, y es en ese momento que reconoce al recurrente y lo ve salir de la habitación.

   (iii) En cuanto a la verosimilitud del testimonio, el Tribunal Superior de Justicia valoró que existía una serie de elementos de corroboración periférica que avalaban el relato de la víctima, exhaustivamente descritos por la Audiencia Provincial, y que eran, en síntesis, los siguientes:

   En primer lugar, por la testigo Diana, quien expuso que presenció el modo abrupto en el que se despertó de madrugada Melisa. En relación con la contradicción que señala el recurrente, consistente en que en sede de instrucción afirmó haber visto al recurrente salir de la habitación, mientras que en el plenario dijo que lo vio en el pasillo, considera el Tribunal Superior de Justicia que no afecta a lo esencial de su testimonio. Además, en todo caso, la Audiencia Provincial no tiene por probado que Diana viera al recurrente en el interior de la habitación.

   En segundo lugar, por la testigo Miguel, madre de Melisa, quien relató el estado de nerviosismo e intranquilidad en el que le llamó su hija, a horas intempestivas, inmediatamente después de los hechos, pidiéndole que fuese a buscarla.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

   En relación con las supuestas contradicciones en las que incurre la denunciante, esta Sala debe ratificar el argumento del Tribunal Superior de Justicia: se trata de incongruencias mínimas que no afectan a lo esencial del relato. Así, no se aprecian graves imprecisiones, fisuras, discordancias o quiebras en el relato de la denunciante. En efecto, esta Sala ha declarado que "la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva" ( STS 180/2021, de 2 de marzo).

   Por último, en lo que se refiere a las corroboraciones periféricas, debemos destacar las declaraciones de la madre de la menor y de Diana, quienes coincidieron en el estado agitado e intranquilo en el que se encontraba la menor cuando se despertó a altas horas de la madrugada. Son corroboraciones valiosas, no en el sentido de testificales de referencia que repiten lo que la víctima les ha contado, sino en el sentido de ser testigos directos que relataron haber presenciado lo nerviosa y alterada que estaba la denunciante a consecuencia de los hechos que les relató.

   En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por lo que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, infracción de ley, concretamente del art. 183.1 CP, al amparo del art. 849.1 LECRIM.

El recurrente mantiene que se ha aplicado incorrectamente el art. 183.1 CP, ya que no cometió delito alguno. Así, continúa, los hechos probados se limitan a afirmar que alguien le bajó el pantalón a la denunciante, lo que es una conducta que no es subsumible en el delito de abuso sexual del art. 183.1 CP. Concluye que el relato de hechos probados no ofrece datos suficientes para deducir el ánimo libidinoso en la conducta del recurrente.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

   En relación con el delito de abuso sexual y sus elementos (por todas, la sentencia 612/2016, de 8 julio), debemos recordar que el mismo se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

3. Las alegaciones no pueden ser acogidas.

   La Audiencia Provincial subsume los hechos en el art. 183.1 CP, es decir, en un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años, cometido en grado de tentativa, de acuerdo al art. 16 CP.

   El factum de la sentencia de instancia incorpora todos los elementos del tipo sobre la base de los siguientes extremos:

   (i) El recurrente entró en la habitación donde dormía la denunciante, de doce años de edad, junto con una amiga y, le bajó el pantalón de pijama con la intención de realizarle tocamientos.

   (ii) A consecuencia de dicho intento de tocamiento, la menor se despertó, lo que motivó que el recurrente abandonara la habitación sin haber conseguido su propósito.

   En efecto, de conformidad con la jurisprudencia relativa al delito de abuso sexual expuesta, en la conducta examinada concurrieron todos los elementos propios de aquel delito. Así, el recurrente, con la finalidad de realizar tocamientos a la menor, que en aquellos momentos contaba con 12 años de edad, le bajó el pantalón del pijama. No pudo conseguir su propósito, ya que esta se despertó.

   En relación con la ausencia del ánimo libidinoso, la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que "el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183.1º CP, que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa "delitos contra la libertad e indemnidad sexuales".

   Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor" ( STS 547/2016, de 22 de junio).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

A) La parte recurrente alega, como tercer motivo de recurso, infracción de ley, concretamente del art. 62 CP, al amparo del art. 849.1 LECRIM.

El recurrente mantiene que la denunciante se limitó a afirmar que el recurrente había "intentado" bajarle el pantalón, pero no había llegado a conseguirlo. De este modo, no hubo un grado mínimo de ejecución del delito, por lo que la pena se debería haber impuesto inferior en dos grados de acuerdo al art. 62 CP, en lugar de uno.

2. Sobre la tentativa hemos declarado que "el Código Penal, en su artículo 16, en relación con el 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por:

   1. realización de "hechos exteriores", es decir no meramente internos;

   2. que implican comienzo de "directa" ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege;

   3. que "objetivamente" esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y

   4. que ese resultado no se produzca.

   Subjetivamente se requiere una resolución en el autor referida a la consumación del delito, sin la cual no concurriría el tipo del injusto de la tentativa. Ahora bien, a esos elementos ha de unirse un último requisito negativo: que el autor no haya evitado la consumación, porque en tal caso la responsabilidad penal, por la tentativa del hecho tipificado cuya ejecución dio comienzo, no sería exigible conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2 del Código Penal" ( SSTS 521/2021 de 16 de junio y 637/2019 de 19 de diciembre).

   Asimismo, hemos apuntado que "la doctrina y la jurisprudencia han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

   Por tanto, debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado" ( ATS 340/2021, de 8 de abril y STS 703/2013, de 8 de octubre).

3. La pretensión debe ser inadmitida.

   El Tribunal Superior de Justicia, ratificando el razonamiento de la Audiencia Provincial, expone que resulta proporcionada la imposición de la pena inferior en un único grado. Y ello a la vista de la concreta peligrosidad que para la indemnidad sexual de la víctima tuvo la conducta del recurrente, cuya consumación fue únicamente frustrada al haberse la misma despertado.

   Esta Sala debe confirmar la postura del Tribunal Superior de Justicia.

   En efecto, hemos dicho que "cuando se trata de delitos cometidos en grado de tentativa, los Jueces y Tribunales están obligados ope legis a imponer la pena inferior en un grado, siendo de su exclusivo arbitrio rebajarla en dos en atención al mayor o menor peligro inherente al intento y en el mayor o menor grado de ejecución alcanzado" ( ATS 340/2021, de 8 de abril y STS 28/2009, de 23 de enero).

   Y, de otro lado, y en cuanto a la posibilidad de revisión de la extensión de la pena, conviene recordar que "sólo cuando el Órgano judicial sentenciador omita todo el razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas -circunstancias del hecho y del culpable-" ( STS 288/2016, de 7 de abril, entre otras).

   El Tribunal Superior de Justicia motiva de forma coherente y razonada, y de acuerdo a la jurisprudencia ut supra, las razones que le han llevado a la imposición de la pena inferior en un único grado, sin que haya incurrido en argumentos o razones absurdas o arbitrarias, por lo que no procede en el presente caso la corrección de su individualización de la pena.

   En efecto, el cauce casacional elegido impide una modificación de los hechos probados, en los que se hace constar que el recurrente no "intentó" bajar los pantalones de la menor, sino que "bajó el pantalón del pijama que llevaba Melisa". Se añade a continuación que fue porque Melisa se despertó que no pudo lograr su propósito. De este modo, la única razón por la que el recurrente no pudo consumar el delito fue el que la menor se despertase. A la vista de la peligrosidad del intento, por lo tanto, resulta adecuada la imposición de la pena inferior en un único grado.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente alega, como tercer motivo de recurso, infracción de ley, concretamente de los arts. 110 y 113 CP, al amparo del art. 849.1 LECRIM.

El recurrente sostiene que la menor no ha sufrido ningún perjuicio o secuela a consecuencia de los hechos. Reitera que la menor en ningún momento afirmó que el recurrente llegase a bajarle los pantalones del pijama, por lo que, a la vista del grado mínimo de ejecución delictiva, ningún daño moral ha podido producirse.

2. Sobre este extremo, hemos apuntado que "la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de la casación por ser una cuestión totalmente autónoma y la de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza" ( SSTS 4.7.2019, 18.3.2004, 29.9.2003, 29.9.99, 24.5.99).

   Igualmente, hemos destacado que "conforme reiterada doctrina de esta Sala recogida en la sentencia núm. 636/2018, de 12 de diciembre, "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente" ( SSTS. 344/2019 de 4 de julio, 105/2005, de 29 de enero, y 40/2007, de 26 de enero).

3. La pretensión debe ser inadmitida.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el razonamiento de la Audiencia Provincial, dispone que daño moral de la menor deriva de la propia naturaleza de los hechos, proyectados sobre una niña de muy corta edad (12 años), que se ha visto obligada a "revivir" constantemente lo sucedido ante diversos órganos jurisdiccionales.

   De este modo, el pronunciamiento en materia de responsabilidad civil del Tribunal Superior de Justicia se adecúa a la jurisprudencia de esta Sala y debemos ratificarlo, pues hemos declarado que "los daños morales no necesitan estar especificados en los hechos probados cuando fluyen de manera directa y natural del relato histórico" y que tampoco es preciso "que los daños morales tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas". En cuanto a la cuantía de la indemnización, "tales daños no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada" ( STS 59/2016, de 4 de febrero).

   Y, en el caso de los delitos sexuales, hemos declarado que "se puede hablar de una presunción implícita de daños morales que no necesita ulteriores explicaciones. La indemnización por daños morales viene impuesta, no solo por el genérico art. 113 CP, sino también de forma específica para estas infracciones por el art. 193 CP" ( STS 368/2018, de 18 de julio).

   En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: