STS 28/2009, 23 de Enero de 2009

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Fuengirola instruyó Sumario núm. 2/2006 por delito de asesinato contra Benjamín, y una vez concluso lo remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 1 de febrero de 2008, dictó Sentencia núm. 38/2008 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran los siguientes hechos:

El procesado, Benjamín, en el año 2003 contrajo matrimonio con Remedios, y mantuvieron una relación de convivencia matrimonial plenamente satisfactoria en el domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM000 de Fuengirola.

El procesado con la intención de acabar con la vida de su esposa maquinó un plan para dicho fin.

Así el día 3 de septiembre de 2006, le dijo a su esposa que le tenía preparada una sorpresa, para la tarde del 5 de septiembre de 2006, y que no debía decírselo a nadie. Dándole además las siguientes instruciones: que no se cambiase de ropa cuando llegara al domicilio, que no subiera a la planta superior, y que lo llamara en el instante en que llegara al domicilio.

El día 5 de septiembre de 2006 el acusado y su esposa desayunaron juntos. Dicho día cuando Remedios iba a retornar al domicilio conyugal en su vehículo, comprobó que el mismo no arrancaba por una avería y tras llamar la misma al procesado para que la recogiera éste la manifestó que un compañero la acercara al domicilio. Dicho día el procesado mandó a su esposa un mensaje telefónico en el que se podía leer: "prepara ese lindo cuerpo".

Sobre las 17.20 horas del día 5 de septiembre de 2006 la perjudicada llegó a su domicilio en el vehículo de un compañero, entró y al llamar por teléfono al procesado apreció que el mismo estaba en la planta superior de la vivienda.

El procesado se amparó en la relación afectiva que le unía a la víctima, y le hizo creer que le iba a dar la sorpresa anunciada, y con la finalidad de eliminar toda posibilidad de reacción, huida o defensa para lograr el fin ilícito que le movía, le puso a la víctima unos guantes, le ató las manos a la espalda, le vendó los ojos, y le colocó un pasamontañas en la cabeza.

Por pedírselo Remedios, el procesado procedió a aflojar un poco las ataduras de las manos.

Seguidamente la subió a la planta primera de la vivienda, la tumbó boca abajo en la cama y le apretó fuertemente la cabeza con una almohada con la intención de asfixiarla.

Remedios al ver que iba a morir, forcejeó con el procesado, y consiguió liberarse de los guantes y de la atadura de sus manos, llegando a arañar al procesado en la cara y en los brazos y tras empujarle se precipitó al suelo con el procesado. Tras ello, Remedios le pidió al procesado que pensara en su madre, que ella no merecía morir así y que le diera unas pastillas para matarla; tras un instante de reflexión el procesado intentó nuevamente asfixiarla con la almohada, manifestándole "te tengo que matar". Finalmente Remedios tras superar un momento de desfallecimiento, empujó al procesado y pudo escapar pidiendo auxilio a gritos, saliendo el procesado tras ella diciéndole que volviera a entrar en casa o la golpeaba, sin conseguir arrastrarla de nuevo al domicilio.

El procesado no logró su propósito por la lucha que empleó la víctima y por la intervención de varios funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que acudieron en auxilio de la misma, encontrándo los funcionarios policiales al procesado y a su esposa a la entrada del domicilio conversando extenuados.

Previamente a estos hechos, el procesado ocultó su vehículo para que su presencia en el domicilio no fuera detectada por terceras personas, y desordenó toda la planta segunda y tercera de la vivienda, no así la planta baja, y ello para aparentar falsamente la comisión de un robo, e imputar el hecho a terceras personas.

La vivienda conyugal no presentaba signo alguno de forzamiento.

En la fecha de los hechos el procesado estaba diagnosticado de una depresión, de una crisis de ansiedad, entre otras razones a causa del fallecimiento de una hermana, de su abuelo, de las pésimas relaciones que mantenía con su padre, de las intervenciones quirúrgicas padecidas por una hernia, y de las diferencias conyugales que tenía con su esposa por el deseo de la misma de tener descendencia a lo que se oponía el mismo.

No se ha acreditado que el procesado por dicha circunstancia tuviera disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas.

El procesado en el momento de su detención presentaba varios rasguños en la cara y antebrazos.

Por su parte Remedios presentó erosiones en el abdomen, y diversos hematomas en brazos, cuello, muñecas y pie. Tardó en curar de sus lesiones 12 días, de los cuales 7 días fueron impeditivos para su ocupaciones habituales. Precisando para ello de una primera asistencia médica, Presentando un malestar psicológico intenso."

La audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Benjamín como responsable criminal en concepto de autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, mixta de parentesco con efectos agravatorios, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabiltiación absoluta durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a Remedios en la cantidad de 100.000 euros por los perjuicios físicos y morales derivados del delito.

Se impone a Benjamín la prohibición de residir y acudir al término municipal de Málaga, la prohibición de que se aproxime a Remedios y su domiclio lugar de trabajo o cualquier otro en que pueda encontrarse, y a una distancia no inferior a 500 metros, así como a comunicar por cualquier medio con ella por tiempo de 10 años."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la represntación elgald el procesado Benjamín, que se tuvo anunciado; remitiendose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Benjamín, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de los arts. 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ por vulneración de los arts. 24.2 y 120.1 de la CE, en relación con el art. 680 de la LECrim., y 232 de la LOPJ, al no haberse celebrado en audiencia pública la declaración del médico forense Sr. Juan Luis en el acto del juicio oral.

2. - Con base en el art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim., por vulneración de los arts. 24.2 y 120.1 de la CE y 680 de la LECrim., en relación con lo declarado en el acto del juicio oral a puerta cerrada por el médico forense Sr. Juan Luis.

3. - Infracción de Ley, con sede procesal en el art. 849.2 de la LECrim., por error de hecho en la apreciación de la prueba, respecto al informe oral prestado por el médico forense Don. Juan Luis en el juicio oral y a puerta cerrada.

4. - Infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim., por error en la apreciacón de la prueba, en relación con la consideración como hecho probado que el procesado no logró su propósito por la lucha que empleó la víctima y por la intervención de varios funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que acudiero en auxilio de la misma.

5. - Artículo 849.2 de la Ley Ritual Criminal error en la apreciación de la prueba, respecto a que "intentó nuevamente asfixiar la con la almohada... volvió a intentar asfixiar a su esposa."

6. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim., error en la apreciación de la prueba, acreditado por los informes médicos doctor al folio 45 y su posterior declaración, todo ello en cuanto a la aplicación de la eximente inaplicada del art. 20.2 o subsidiariamente la atenuante muy cualificada del art. 21.1 ambos del C. penal. y con sede igualmente en el art. 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba en cuanto a que se declara hecho probado: "no se ha acreditado que el procesado tuviera disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas".

7. - Por el mismo cauce rituario del art. 849.2 de la LECrim. por error en la apreciación de la prueba en lo atinente al siguiente hecho declarado probados: "Previamente a estos hechos, el procesado ocultó su vehículo para que su presencia en el domicilio no fuera detectada por terceras personas y desordenó toda la planta segunda y tercera de la vivienda, no así la planta baja, y ello para aparentar falsamente la comisión de un robo e imputar el hecho a terceras personas".

8. - Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim., por haber infringido por su inaplicación el art. 20.1 del C. penal y, subsidiariamente, por haber infringido por su inaplicación el art. 21 apartado 1 del Código Penal.

9. - Por infracción del derecho constitucional del art. 24.2 de la CE, referente a la presunción de inocencia, al amparo del art. 849.1 de la LECrim.

10. - Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim., denunciando inaplicación del art. 16.2 del C. penal.

11. - Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim., por haber infringido por su inaplicación el art. 21.5 del C. penal.

12. - Con sede procesal en el art. 849.1 de la LECrim, infracción de Ley por indebida aplicación del art. 139 en relación con los artículos 16, 62 y 28 todos ellos del C.penal, e inaplicación indebida del art. 153 del C. penal o, subsidiariamente del art. 147.1 del mismo cuerpo legal.

13. -. Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 d ela LECrim., error en la apreciación de la prueba, acreditado por los informes médicos de la perjudicada (en particular el informe médico forense folio 35 Sr. Héctor y el emitido por las forenses Doña Eugenia y Doña Milagros al folio 198 y ss) sin resultar contradicho por otros elementos probatorios.

14. - Artículo 849 1 de la Ley Ritual Criminal, infracción de precepto penal de carácter sustantivo en los hechos declarados probados, en relación con el art. 115 del C. penal -por error mecanográfico se dice 114, y subsidiariamente, por infracción de precepto constitucional (art. 24.1 de la CE ) al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la misma Ley procesal de este orden jurisdiccional.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto consideró innecesaria la celebración de vista pública para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su impugnación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de enero de 2009, sin vista.

La Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, condenó a Benjamín como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el expresado acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

El primer motivo de su recurso, formalizado por vulneración constitucional, censura con apoyo en la infracción del proceso debido y con todas las garantías (art. 24.2 de nuestra Carta Magna), el no haberse celebrado en audiencia pública la declaración como pericial del médico forense Don. Juan Luis en el acto del juicio oral.

Es cierto que el principio de publicidad establecido en los arts. 680 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el 232 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ha sido elevado a rango constitucional por el art. 120.1 de nuestra Carta Magna. Pero en el caso enjuiciado, no se produjo restricción alguna a dicho principio mediante resolución expresa de la Sala sentenciadora de instancia, como reconoce el recurrente, y si tal prueba no fue practicada en audiencia pública, como argumenta el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, ello fue debido a un mero descuido de la presidencia del Tribunal, que inmediatamente fue remediada, una vez advertido del error, ante la tardanza en dar la voz de "audiencia pública", pero sin que tenga trascendencia alguna de contenido constitucional como para anular todo el desarrollo del plenario, en donde se cumplió rigurosamente con tal principio procesal. Al punto, que el propio recurrente reconoce en otro motivo de este recurso, que este proceso tuvo especial trascendencia pública, con asistencia de los medios de comunicación sociales, al tratarse del último juicio celebrado en el Palacio de Justicia de Miramar, cuando todas las Salas de Justicia habían sido ya trasladadas a la nueva Ciudad de la Justicia, lo que concitó, dice el recurrente, "la asistencia de innumerables periodistas, que publicaron de inmediato la noticia en sus respectivos medios de comunicación".

En consecuencia, ninguna indefensión se causó al recurrente, por lo que este motivo y el siguiente, que no es sino mera repetición del anterior, no pueden prosperar.

El tercer motivo se viabiliza por "error facti", al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con respecto al informe oral prestado por el médico forense Don. Juan Luis.

La doctrina de esta Sala (Sentencia 834/1996, de 11 noviembre, entre otras muchas, seguida por las Sentencias 787/2002, de 6 de mayo, 915/2002, de 23 de mayo, 618/2003, de 5 de mayo y 1217/2003, de 29 de septiembre ), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la Sentencia núm. 310/1995 de 6 marzo, ante un «discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico».

En el caso enjuiciado, los jueces "a quibus" hicieron constar que, según el informe del médico forense compareciente al juicio oral, el procesado Benjamín tenía plena conciencia de la ilicitud de los hechos. Siendo ello así, y no hay por qué dudarlo, ante lo consignado por el Tribunal que vio el plenario con inmediación, no puede ser causa del expresado "error facti", lo que el recurrente invoca en constancia al folio 21, o a los folios 181 y 182, que tal acusado padecía de un cuadro depresivo reactivo con sintomatología psicótica, o que pudiera haber pasado un estado de trastorno mental transitorio, pero "que no lo puede determinar", incluso aconsejando su internamiento de forma inmediata. Pues una cosa es que los hechos cometidos determinen tal cuadro psicológico (atentar contra la propia esposa, valiéndose de toda una trama previamente organizada para simular un robo en el curso del cual fuese asesinada la mujer por "desconocidos"), una vez que tal trama queda al descubierto, e incluso es confesada, y otra cosa es que el recurrente no tuviese conciencia de la ilicitud de tales hechos. Es más, precisamente tal percepción es la que origina la depresión.

Por lo demás, no hay contradicción de informes periciales, sino a los sumo entre los diversos pasajes de lo dictaminado por el propio médico forense, que tampoco se relevan esenciales, pues valora dos aspectos completamente distintos, como el propio forense se encarga de aclarar a preguntas de la defensa ("... no hay contradicciones, ya que son dos momentos distintos, un examen el día 6 y el otro 12 días después, y que ha estado internado..."), por lo que el motivo, desde la perspectiva de este control casacional, no puede prosperar.

Y lo propio ocurre con el motivo sexto, con el mismo anclaje casacional, que pretende la eximente de anomalía mental por enajenación mental transitoria, al rebatir el factum en el aspecto de que "no se ha acreditado que el procesado tuviera disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas", pues tal aserto resulta del patrimonio probatorio que analiza el Tribunal sentenciador en su fundamento jurídico tercero, en tanto que resulta así del informe médico forense elaborado por los Sres. Gerardo y Manuel (folios 447 y siguientes del sumario), y de lo dictaminado por el médico forense Sr. Juan Luis, que lo asistió en Comisaría de Policía, el cual manifestó que el procesado tenía plena conciencia de la ilicitud de los hechos, y que le apreciaba un estado depresivo derivado del intento de dar muerte a su esposa, solicitando el internamiento psiquiátrico del procesado en un centro adecuado para evitar que pudiera suicidarse, al no poder afrontar los hechos. Y de los informes de las psicólogas Sras. Estefanía y Mercedes, junto al psiquiatra Sr. Casimiro, y el médico forense Sr. Héctor, los cuales convinieron la exclusión de un brote psicótico, y admitieron su estado depresivo, lo cual es perfectamente lógico ante los hechos cometidos. Tales informes se rindieron en el acto del juicio oral, fueron valorados por el Tribunal de instancia, ninguno señaló la anulación de sus facultades mentales al punto de no comprender la ilicitud de los hechos, y es más, la planificación de su conducta criminal sería incompatible con un episodio o brote psicótico, pues tal organización meticulosa no puede predicarse de un arrebato impulsivo a modo de enajenación mental transitoria, en donde ordinariamente se producen los hechos en forma de acción-reacción, pero nunca con premeditación.

La desestimación de este motivo sexto, acarrea la del octavo, que por pura infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y previa modificación del relato fáctico, pretende la aplicación del art. 20.1, o subsidiariamente art. 21, apartado 1º, del Código penal, ya que no tiene sustento en la resultancia fáctica de la recurrida.

Analizaremos ahora conjuntamente los motivos 4º. 5º y 7º, formalizados al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los cuales se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En todo caso, lo que este motivo impide es que se convierta esta instancia casacional en una nueva valoración de la prueba, que únicamente compete al Tribunal sentenciador, por imperativo de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Y esto es precisamente lo que quiere el recurrente. Así, reprocha el factum en cuanto en él se asienta que "el procesado no logró su propósito por la lucha que empleó la víctima y por la intervención de varios funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que acudieron en auxilio de la misma". Pues, bien, tal aserto se ha probado mediante declaraciones de contenido personal, que no quedan desvirtuadas por elementos fácticos consignados en el atestado inicial, en donde se refleja que al llegar la fuerza actuante, el procesado se hallaba tumbado en el suelo, tembloroso, junto a su mujer, llorando, y bastante asustada, por más que pudiera invitarles a entrar en su domicilio, una vez terminado el episodio criminal, o estuviera en ese momento colaborador con la policía. O incluso que quisiera suicidarse después, como declaró la esposa, para lo que reclamaba unas pastillas. Pero también reconoció que la mujer estaba "morada" porque la había intentado asfixiar. Y, por lo demás, las lesiones en la esposa han quedado médicamente objetivadas a los folios 19 y 20, padecimientos plenamente compatibles con la versión de la asfixia mediante una almohada.

Igualmente censura el aserto fáctico acerca de que, tras un primer intento fallido, "... intentó nuevamente asfixiarla con la almohada... volvió a intentar asfixiar a su esposa...", pero en el quinto motivo ni se citan documentos literosuficientes, ni la declaración de la perjudicada lo es, única persona que pudo relatar lo acontecido.

Finalmente, en el motivo séptimo, se reprocha la mención fáctica relativa al desorden de las plantas segunda y tercera de la vivienda, no así de la planta baja, realizada para aparentar falsamente la comisión de un robo e imputar el hecho a terceras personas, por eso la indicó que no se cambiara de ropa al llegar a casa, donde le aguardaba una "sorpresa", que ella interpretó de contenido sexual, así como la ocultación de su propio vehículo (una motocicleta), para que su presencia no fuera detectada por la zona. Sin embargo, ni existían signos de forzamiento en la vivienda que pudieran sugerir un robo perpetrado por terceras personas, como se consigna en el atestado, y hubo un policía nacional (el 77.133) que atestiguó ante el Tribunal de instancia que le parecía un robo simulado. Pero lo cierto es que el robo se denunció, y en tales diligencias quedan acreditadas las circunstancias fácticas que se consignan en la sentencia recurrida, los pisos superiores revueltos, pues no se olvide que era el plan trazado por el recurrente, y obviamente las diligencias judiciales practicadas terminan siendo sobreseídas ante la falta de acreditación de autor. Pero lo que no puede intentar aprovechar en su favor ahora el autor del recurso es que no se le imputara también a Benjamín la comisión de un delito simulado, pues tal episodio formaba parte del plan de su autor para acabar con la vida de su esposa, poniéndose a cubierto de cualquier investigación sobre su culpabilidad en el crimen.

El motivo noveno se articula por vulneración de la presunción de inocencia.

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

En realidad, como el propio recurrente reconoce, este motivo no es más que una repetición de los motivos 4º, 5º, 6º y 7º, ya analizados.

Para su desestimación, no hay más que comprobar que en las actuaciones practicadas, y concretamente en las primeras declaraciones del recurrente, tanto ante la policía (folios 12 y siguientes), como en el juzgado instructor (folios 65 y siguientes), e incluso en la declaración indagatoria (folios 178 y siguientes), ha reconocido plenamente los hechos, bajo un contexto de depresión generalizada que no puede desconocerse, exposición fáctica que coincide con la prestada por su mujer, la víctima de estos hechos, y que no plantea problemas de enervación de la presunción de inocencia, habiéndose practicado también en el plenario todo tipo de testimonios, tanto principales como periféricos, así como toda una batería de pruebas periciales, que ilustraron a la Sala sentenciadora de instancia acerca de las condiciones psicológicas dentro de las cuales se produjo este suceso delictivo, que la misma ha valorado en términos de racionalidad, sin que podamos sustituir su criterio por el nuestro propio, ya que este control casacional tiene unos límites marcados muy precisos, que nos excluyen cualquier valoración probatoria, en función de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que la atribuye de forma exclusiva y excluyente al Tribunal de instancia, como antes dijimos.

Por lo demás, el resto de cuestiones planteadas están fuera de lugar de un motivo como el esgrimido, por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, a pesar del notable esfuerzo que se resalta en el autor del recuso, en punto a su formalización.

El motivo décimo del recurso, formalizado por pura infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por consiguiente, con pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, plantea dos cuestiones de sumo interés jurídico: primeramente, la introducción de la figura del arrepentimiento activo, que se articula en el art. 16.2 del Código penal, y en segundo lugar, se reprocha la construcción de la tentativa como acabada, tal y como se dibuja en la resolución judicial combatida.

En punto al primer tema, esta Sala Casacional, en Acuerdo Plenario de 15 de febrero de 2002, ha analizado lo que se ha venido a considerar una especie de excusa absolutoria, diseñada por el legislador, como todas las de su clase, por razones de política criminal, siendo muy exigentes con la nota de la "voluntariedad", que define su esencia dogmática, y a continuación, con la "eficacia" de la conducta que detiene el "iter criminis", requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito, o bien que desencadene la actuación de terceros, si éstos son finalmente los que lo consiguen. Es cierto que el desistimiento no exige ninguna motivación especial, y en este sentido son de descartar las aseveraciones jurídicas que se dejan entrever en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, pero requiere tanto la voluntariedad del agente como la ajeneidad en la interrupción del proceso desplegado por el autor del delito, que actúa, como en este caso, con "animus necandi". O dicho con palabras de la jurisprudencia: "sólo es preciso que [el desistimiento] sea voluntario, es decir, no debe ser consecuencia de que el autor haya comprobado que la continuación no permitiría ya lograr su propósito o que, de alguna manera, factores externos hayan movido su decisión" (STS 19-9-2001 ).

Esto es lo que ocurre en el caso sometido a nuestra revisión casacional: la víctima forcejeó con el autor, de modo que su oposición venció la acción desplegada, y ya iniciada, incluso en dos ocasiones, de asfixiarla con una almohada, y aunque es cierto que tuvo un primer momento de reflexión cuando a ruegos de ella, cesó en su conducta criminal, seguidamente la reanuda, e "instantes después volvió a intentar asfixiar a su esposa" (según exponen los jueces "a quibus"), previo a toda su maniobra de atarla las manos a la espalda, vendarle los ojos y colocarle un pasamontañas en la cabeza, lo que caracteriza claramente una maniobra alevosa, lo que impidió empujando (la mujer) al procesado, pudiendo escapar "pidiendo auxilio a gritos", "saliendo el procesado tras ella diciéndole que volviera a entrar en casa o la golpeaba, sin conseguir arrastrarla de nuevo al domicilio". Con esta resultancia fáctica, no se puede mantener la aplicación del art. 16.2 del Código penal, ya que ni existe voluntariedad, ni el desistimiento ha sido activo, sino consecuencia de la firme actitud defensiva de la esposa, que logrando zafarse del agresor, impide que éste continúe con su acción.

Ahora bien, el segundo aspecto será estimado. En efecto, la Sala sentenciadora de instancia sin mayor análisis, mantiene que la tentativa ha sido acabada, por haber "ejecutado el acusado todos los actos que deberían haber producido el resultado pretendido".

El art. 62 del Código penal dispone que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado".

Como dice nuestra Sentencia 817/2007, de 4 de octubre, para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. Todo ello sin perjuicio del desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal. El desistimiento podrá ser meramente pasivo, dejando de realizar actos de ejecución en la tentativa inacabada, y tendrá que ser activo, llevando a cabo actos impeditivos que eviten la consumación, en la tentativa acabada.

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal. En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así que, constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva, a salvo lo que se dirá a continuación.

Ahora bien, no todos los delitos de resultado pueden ser medidos por la misma regla, en tanto que es necesario tener en cuenta cuál es el modo de actuación del agente en su progresión delictiva hacia el designio pretendido por el autor, ya que el desencadenante de acciones no controlables en su curso causal por aquél incardinan su actuación en la tentativa acabada (como el disparo de un arma de fuego, el suministro de una dosis mortal de veneno, etc.), de aquellos otros casos en los que la acción se condiciona a la intensidad que despliega su autor, o incluso a la reiteración de actos delictivos, de modo que puede detenerse su curso causal por el desistimiento del agente, sea éste voluntario (con los efectos del art. 16.2 C.P.) o involuntario, construyéndose una propia tentativa, que será en tal caso inacabada. Tal ocurre con el despliegue de una serie de golpes dirigidos a la producción de la muerte de la víctima, cuando ninguno de ellos tiene la característica de letal por sí mismo, un conjunto de puñaladas con tal resultancia, o bien una operación de asfixia, como en este caso, en donde no se describen en el factum, maniobras de una intensidad suma para producir la muerte, salvo el comienzo de tal actividad. En efecto, la resultancia fáctica nos narra que, tras un momento de "reflexión", "el procesado intentó nuevamente asfixiarla con la almohada, y la víctima, "tras superar un momento de desfallecimiento, empujó al procesado y pudo escapar pidiendo auxilio a gritos". Su intención era clara: "te tengo que matar", pero detuvo su acción de manera involuntaria por acción y reacción de la víctima, que "empujó al procesado" y pudo escapar, en un momento en donde no se conoce exactamente la calidad de los actos desplegados con tal fin, pero sí conocemos sus consecuencias, al venir relatadas en el "factum": unas erosiones en el abdomen y diversos hematomas fruto del forcejeo. Precisó exclusivamente una primera asistencia médica para su curación. De aquí podemos deducir que la tentativa, aun siendo seria, no fue completa, en términos jurídicos, pues físicamente está fuera de toda duda que no se desplegaron todos los actos que debieron haber producido el delito y, sin embargo, éste no se produjo por causas independientes a la voluntad de su autor. De ahí, que acogeremos el motivo, aunque la pena se situará prácticamente lindante con la tentativa acabada, por la intensidad de la acción y su reproche, que exigen exasperar la pena en punto a la debida proporcionalidad de la respuesta penológica con el adecuado merecimiento de pena.

Como ya hemos dicho en STS 1274/2003, de 7 de octubre, y se declara en la STS 1296/2002, de 12 julio, el art. 62 autoriza en los casos de tentativa a bajar la pena correspondiente al delito consumado en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. El criterio de esta Sala, manifestado en las SSTS de 17-10-1998, 14-7-1999, 1760/1999 de 15-12, 622/2000 de 18-3, 379/2000 de 13-3, 755/2000 de 4-5, 939/2000 de 1-6, 1284/2000 de 12-7, 1574/2000 de 9-6, 1437/2000 de 25-9, y 16-7-2001, es que debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada, frustración en la redacción del CP/1973 o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal.

Por otro lado, la doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia 552/1998, de 23 abril y en la de 16-7-2001, en los casos de rebaja de la pena en dos grados en virtud de la tentativa, no quedará sujeto el Tribunal enjuiciador a las reglas del art. 66 del CP.

Pero es importante tener en cuenta la Sentencia de esta Sala, de 12 de junio de 1999, a los efectos ahora enjuiciados, mantiene que "cuando se trata de delitos cometidos en grado de tentativa, los Jueces y Tribunales están obligados «ope legis» a imponer la pena inferior en un grado, siendo de su exclusivo arbitrio rebajarla en dos,...aunque la propia norma nos dé las pautas para elegir una u otra penalidad, pautas que consisten en el mayor o menor peligro inherente al intento y en el mayor o menor grado de ejecución alcanzado".

Y (siguiendo a la STS 108/2008, de 21 de febrero ), en trance de individualizar la pena, una vez que es procedente la vía de disminución por la ejecución imperfecta del resultado alcanzado por el delito, o por la concurrencia de circunstancias modificativas de atenuación de la responsabilidad penal, es cierto que tales elementos no puede servir de nuevo para llevar a cabo una nueva rebaja de la pena, que se sustente en el mismo fundamento atenuatorio, pues sería valorar dos veces tal fundamento, que ya tiene una traducción legal. Es decir, no puede volverse a valorar ni el desarrollo alcanzado por el delito, pues tal operación es precedente, de modo que sirve para reducir en uno o dos grados la penalidad, en función de que la tentativa se encuentre acabada o inacabada, ni el carácter de las circunstancias atenuantes, pues éstas habrán determinado la rebaja en uno o en dos grados, con arreglo a la penalidad que resulte procedente, atendidas el número de las existentes, y su propia "entidad", como dice la ley penal a este respecto.

Ahora bien, a partir de ahí, cobran plena vigencia los criterios que se establecen en la regla sexta del art. 66 del Código penal, de modo que la pena se fijará en la extensión que los tribunales estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Y entre estas circunstancias, ha de valorarse, en este caso, la carencia de antecedentes penales del procesado, el arrepentimiento mostrado por su acción, la circunstancia mixta de parentesco funcionando como agravante, el contexto indudable de depresión en que vivía el sujeto activo, la indudable gravedad de su acción, las consecuencias lesivas para la víctima, de modo que situaremos la pena en los siete años y tres meses de prisión, que, como antes adelantábamos, es prácticamente pena lindante con la tentativa acabada, que permitiría situar la pena en siete años y seis meses de prisión, y que juzgamos más proporcionada al caso sometido a nuestra consideración casacional, que no la impuesta en la instancia de doce años de prisión, a todas luces muy abultada, aun insistiendo en la gravedad de la acción.

Y ello teniendo en cuenta, como ya hemos declarado en STS 197/2006, de 28 de febrero, que la pena tiene un doble componente, dadas sus especiales características, que son: la finalidad resocializadora que toda pena comporta, y la finalidad aflictiva (prevención especial) que está inserta en las razones de política criminal que el legislador ha considerado para la inclusión del injusto en las leyes penales y que justifica su misma existencia legal (STS 1807/2001, de 30 de octubre ). También hemos dicho que "la reinserción social no es una finalidad absoluta de las penas privativas de la libertad establecida constitucionalmente... se trata de una orientación armonizable con otras finalidades de la pena y con la exigencia de justicia prevista en el art. 1 CE. De aquí se deriva que no cabe renunciar sin más a la prevención general, dentro de límites compatibles con el principio de proporcionalidad, ni tampoco a la prevención especial frente al propio sujeto que exterioriza una comprobada tendencia al delito" (STS 1919/2001, de 26 de octubre ).

El motivo undécimo, formalizado por idéntico cauce casacional que el anterior, pretende la aplicación de la atenuante quinta del art. 21 del Código penal, esto es, una especie de reparación del daño causado, con el carácter de muy cualificada, que se introduce por efecto de unas disculpas (que no están incluidas en los hechos probados), o por el hecho de haberse divorciado de mutuo acuerdo de la víctima (que no se describe tampoco, ni se recoge en la resultancia fáctica), y que además de hacer inviable el motivo, lo convierten en desatendible por sobradas razones de incidencia en aspectos relacionados con la reparación del daño causado, y sin ningún fundamento jurídico.

En consecuencia, se desestima el motivo.

Del propio modo, tampoco puede prosperar el siguiente motivo, el duodécimo, que con el mismo anclaje procesal que el anterior pretende la aplicación del art. 153 del Código penal, como un suceso de violencia de género mediante la causación de lesiones, o éstas mismas, en su tipo básico, por aplicación del art. 147.1 del propio Cuerpo legal. No se respetan los hechos probados en el curso del desarrollo del motivo, y además carece, como el anterior, de cualquier fundamento.

En los dos motivos finales, el décimo tercero y décimo cuarto, el recurrente reprocha la cuantía de la indemnización fijada por la Sala sentenciadora de instancia.

Dice el Tribunal de instancia, que del informe de la psicóloga que cita, y de su propia percepción, considera adecuada la suma de 100.000 euros por el daño moral consistente en un malestar psicológico intenso.

Los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos (SSTS 16.5.1998, 29.5.2000, 29.6.2001, 29.1.2005 ).

A su vez el daño moral no exige bases cuantificadoras respecto a las ofensas dolosas ocasionadas, dependiendo su señalamiento del prudente arbitrio judicial que ponderará la gravedad y persistencia de las mismas, el contexto en que se produjeron, sus efectos en casos especiales de recibir tratamiento psíquico o psicológico, y en definitiva el alcance cuántico que en casos similares suelen otorgar los Tribunales (STS 40/2007, de 26 de enero ).

La STS 1068/2006, de 3 de noviembre, señala que el control casacional en su determinación será excepcional y ordinariamente se limitará a la comprobación de la existencia de una causa o razón que la justifique.

Pero, como dice la STS 957/2007, de 28 de noviembre, la traducción de estos criterios en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada.

Esto es lo que ocurre en el caso enjuiciado, en el que se establece una indemnización de 100.000 euros, sin argumentación ni justificación, y claramente es objetivamente desproporcionada, pues no se valoran circunstancias concretas del aludido malestar psicológico, que además se engloban en "perjuicios físicos y morales" sin un adecuado estudio en esta materia, por lo que se considera tal indemnización objetivamente desproporcionada y sin bases que la fundamenten.

El motivo, pues, será estimado, fijando la oportuna indemnización en la SEGUNDA SENTENCIA que ha de dictarse.

Las costas procesales se declaran de oficio, al estimarse parcialmente el recurso (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación nterpuesto por la representación legal del procesado Benjamín, contra Sentencia núm. 38/08, de 1 de febrero de 2008, de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Malaga. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sanchez Melgar José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Fuengirola instruyó Sumario núm. 2/2006 por delito de asesinato contra Benjamín, mayor de edad en cuanto que nació el 11 de febrero de 1972, hijo de Jannis y de Manuela, sin antecedentes penales, natural de Málaga y vecino de Fuengirola, con domicilio en la CALLE000 núm. NUM000 y con DNI núm. NUM001 y una vez concluso lo remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 1 de febrero de 2008, dictó Sentencia núm. 38/2008, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho procesado y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.