STS 908/2021, 24 de Noviembre de 2021

El Juzgado de Instrucción número 7 de Vigo, instruyó Diligencias Previas Procedimiento Abreviado con el número 791/2015, por presuntos delitos de prevaricación, malversación y falsificación contra D. Basilio y contra D. Candido, interviene como responsable civil subsidiario la entidad IMEPASI y como acusación popular Xuntos por Galicia, concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Pontevedra cuya Sección Quinta, incoado el Rollo de Sala n.º 75/2017, dictó sentencia n.º 47/2019 en fecha 11 de febrero de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos probado que por el Concello de Vigo, en el expediente número 1337/321, y con fecha del 21 de Enero de 2008, se vino a adjudicar a la empresa IMESAPI el servicio de atención al público en los centros cívicos de Casco Vello, Coruxo, Saians y Teis, dependientes de la Concejalía de Participación Ciudadana del referido Concello: Dicho contrato se formalizó por el período de dos años, y prorrogable de año en año. Este contrato de adjudicación a IMESAPI, cuyo administrador y representante legal es el ahora acusado Candido, ya circunstanciado y sin antecedentes penales, se prolongó hasta el 1 de Julio de 2013, cuando el servicio fue adjudicado a la empresa MANPOWER (expediente de contratación mayor de servicios públicos número 2716/321).

Con objeto de beneficiar económicamente a Estibaliz, persona vinculada familiarmente a un miembro de la Corporación Municipal de Vigo, no constando si conocía previamente a la citada Estibaliz, ni si aquella intención fue a iniciativa propia, o a excitación de tercera o terceras personas, el también acusado Basilio, ya circunstanciado y sin antecedentes penales, que venía ostentando la función de Jefe de Participación y Atención Ciudadana, dentro de la Concejalía de Promoción Económica, Empleo y Participación Ciudadana del Concello de Vigo, vino a participar en un plan que tenía para su contratación, de una forma oculta, y al margen de los sistemas legales. de oferta pública de empleo; siendo conocedor el Sr. Basilio de que, por una parte, existían. remanentes de liquidez económica en la Concejalía de la que dependía, y que, aunque el no tuviera el control directo de esos fondos públicos, la confianza existente en él, no iba a haber impedimento para que se abonara a costa de fondos del Ayuntamiento una retribución mensual a Estibaliz.

Para ello vino a contar con la colaboración del Sr. Candido y la cobertura que suponía la entidad IMESAPI, que era una empresa que, al margen del anterior contrato de servicios, mantenía relaciones habituales con el Concello, lo que iba a permitir que no se pusieran trabas a las reclamaciones económicas que por ésta se podían hacer.

En ejecución de este plan, se efectuaron nueve contratos menores de servicios:

1. Expediente número NUM000. Encuestas de calidad del

   servicio de atención ciudadana. Generó una factura, de fecha 30 de Septiembre de 2008, por un importe de 17.864 euros.

2. Expediente número NUM001. Apoyo y actualización de quejas y sugerencias. Generó una factura de 13.668,40 euros, de fecha 31 de Marzo de 2009.

3. Expediente número NUM002. Encuestas de calidad de Servicio de Participación Ciudadana. Generó una factura, de fecha 14 de Diciembre 2009, y con un importe de 9.048 euros.

4. Expediente número NUM003. Contratación menor de servicio. Encuesta calidad Oficina Municipal Voluntariado. Generó una factura, de fecha 17 de Diciembre de 2010, por un importe de 4.177,20 euros.

5. Expediente número NUM004. Contrato menor de servicio. Encuestas de calidad de servicio y participación ciudadana. Generó una factura de 16.520 euros, y de fecha .17 de Diciembre de 2010.

6. Expediente NUM005. Contrato menor de servicios para realización de un estudio de la situación del empleo en Vigo y una comparativa con la provincia y la comunidad. Generó una factura, de fecha 28 de Noviembre de 2012, por un importe de 20.933 euros.

7. Expediente número NUM006. Contratación. de dos encuestas de calidad de área de empleo, participación ciudadana y voluntariado. Generó una factura de 16.940 euros, factura de fecha 16.940 euros.

8. Expediente número NUM007. Encuesta de calidad de servicios de participación ciudadana, 010 e información. Generó una factura de fecha 26 de diciembre de 2021, por un importe de 13.915 euros.

9. Expediente número NUM008. Encuestas de calidad del servicio de empleo y de orientación laboral. Genero una factura de fecha 5 de septiembre de 2013, por un importe de 15.517,19 euros.

   En todos estos expedientes, la decisión política inicial de efectuar el servicio, correspondía al concejal de Promoción Empleo y Participación Ciudadana, que acordaba la orden de servicio correspondiente.

   Adoptado dicho acuerdo inicial, era el Sr. Basilio el que hacía una propuesta o informe, ya proponiendo para la ejecución de dicho servicio a la entidad IMESAPI, y que la forma de contratación fuera por un importe inferior a 18.000 euros, adoptando la forma de contrato menor (incluso en el supuesto antes reseñado de que el importe de la facturación fuera superior a ese tope).

   Una vez recibida la factura, se daba el visto bueno por el Concejal, y se pasaba a la Intervención del Concello, que procedía al abono de los pagos correspondientes a dichas facturas presentadas.

   Estas encuestas llevaban consigo no sólo la realización de entrevistas a ciudadanos, ya fuera de forma presencial, o por teléfono, sino también el volcado documental de los resultados, confeccionando gráficos y conclusiones del resultado de aquel trabajo. de campo.

   Para asegurarse el Sr. Basilio la adjudicación directa de estos contratos a IMESAPI, era, él quien hacía la designación de esta entidad, y quien fijaba que la facturación que por aquella se librase no superase el importe de 18.000 euros, para que la contratación pudiera realizarse en la forma de contrato menor, y evitar las formalidades y controles previstos en la Ley 30/07 y en el Real Decreto Legislativo 3/2011, vigentes sucesivamente en las fechas de formalización de aquellos contratos menores. Como quiera que se quería hacer figurar a la Sra. Estibaliz como la autora de estos trabajos, ambos acusados, el Sr, Basilio y el Sr. Candido, acordaron que por la empresa de éste último, IMESAPI, se contratara a la citada Sr. Estibaliz. En ejecución de este acuerdo, IMESAPI firmó con la Sra. Estibaliz un contrato de trabajo, con fecha del 23 de Junio de 2008, y que duraría hasta el 31 de Julio de 2013, fecha en la que también finalizó el contrato de adjudicación de servicios con la empresa IMESAPI. Los pliegos de condiciones que regían la contratación de IMESAPI con el Concello de Vigo, determinaban que las ampliaciones o mayores necesidades de personal, que pudiera suponer la gestión de los servicios sociales encomendados, serían por cuenta de. IMESAPI. No obstante, los acusados acordaron que las nóminas de la Sra. Estibaliz no fueran abonadas por el Concello, sino a cargo de las cantidades facturadas por IMESAPI por aquellos nueve servicios mencionados, que no fueron realizados por la Sra. Estibaliz, que si bien podía haber hecho alguna llamada telefónica, carecía de conocimientos para confeccionar las encuestas presentadas. Tampoco fueron realizadas por algún empleado, de IMEPASI, ni tampoco por ningún personal del Concello.

   A pesar de ello, como decimos, IMESAPI cobró del Concello de Vigo por estas encuestas de calidad un total de 108.147,22 euros, sin incluir el IVA, que fueron sufragadas por dinero de las árcas municipales, librando al efecto, y siguiendo las instrucciones dadas por el Sr. Basilio, facturas por ese importe total, que no se correspondían con la realidad, pues dichas facturas reflejaban unos trabajos que no había realizado.

   Durante el curso de las diligencias de investigación, así. como con anterioridad a ser objeto de investigación judicial, el Sr. Candido vino a mostrar una actitud colaboradora con las fuerzas actuantes, facilitando de forma voluntaria toda la documentación que le era requerida.

   La tramitación de la causa durante la instrucción, desde su inicio en el mes de Enero de 2015, fue ordenada y sin paralizaciones. Recibida la misma en este tribunal el 20 de Noviembre de 2017, no ha sido hasta este mes de Enero de 2019, que se ha podido celebrar la vista oral; demora a la que ha contribuido de forma poderosa, una huelga de funcionarios de la Administración de Justicia en esta Comunidad de Galicia, que iniciada en el mes de Febrero se prolongó hasta el mes de Abril de 2018, con un amplio seguimiento, como resulta notorio. Consta que por el tribunal se convocó a las partes para juicio oral, para los días 15 y 16 de Mayo de 2018, por lo que se ha producido una celeridad en el señalamiento, tras el fin de la convocatoria de la huelga. Consta asimismo en la causa que dicho señalamiento se tuvo que suspender, por razones de enfermedad de la Sra. Estibaliz, hasta que se ha celebrado el juicio en las fechas ya indicadas."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que DEBEMOS CONDENAR a Basilio, como autor penalmente responsable de un delito continuado de prevaricación en concurso medial con un delito continuado de Malversación de caudales públicos, en concurso medial con un delito, de falsedad en documento mercantil, concurriendo en el Mismo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 5 años y 3 meses de prisión, e inhabilitación absoluta por el período de 9 años y 1 día.

Y DEBEMOS CONDENAR a Candido, como autor de un delito continuado de falsedad de documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos, éste como cooperador necesario, concurriendo en este acusado las atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de colaboración, a las penas de 1 año y 6 meses de Prisión e inhabilitación absoluta por el periodo de 2 años y 6 meses.

Se imponen a cada acusado, por mitad, las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Popular.

Ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente al Concello de Vigo, en la suma de 108.147,22, más los intereses procesales del artículo 576 de la LEC."

En fecha 3 de abril de 2021, la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó auto aclaratorio de la sentencia con la siguiente parte dispositiva:

"LA SALA ACUERDA: Que debíamos subsanar la omisión padecida en la sentencia dictada en esta causa, en el sentido de que, de conformidad con lo expuesto en esta resolución, procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de IMEGAPI, y que contra la referida sentencia cabrá recurso de casación, ante el Tribunal Supremo, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma."

Notificada la sentencia y el auto de aclaración a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de los acusados Basilio, Candido y por la entidad IMESAPI SA, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones procesales de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

Don Basilio:

Primer motivo.- Se interpone por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con lo establecido por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el precepto constitucional que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia, contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Segundo motivo.- Se interpone por Infracción de Ley y doctrina legal, al amparo de lo establecido en el núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 404 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal según redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 1/2015.

Tercer motivo.- Se interpone por Infracción de Ley y doctrina legal, al amparo de lo establecido en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 432 CP en relación con el artículo 74 del mismo texto legal según redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015.

Cuarto motivo.- Se interpone por Infracción de Ley y doctrina legal, al amparo de lo establecido en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 390.1, 2º y 392 en relación con el artículo 74 del mismo texto legal.

Quinto motivo.- Se interpone por Infracción de Ley y doctrina legal, al amparo de lo establecido en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 429 del Código Penal que castiga el delito de tráfico de influencias. Y en relación con este artículo, se habrían inaplicado los artículos 130, 131 y siguientes del Código Penal al venir Prescritos los hechos que se incardinarían en el mencionado delito.

Don Candido:

Primer motivo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim. al haberse vulnerado los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE como consecuencia de la forma en que se inició y desarrolló una investigación por la Fiscalía.

Segundo motivo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo 852 de la LECrim. al haberse vulnerado los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE como consecuencia de la imputación del Sr. Candido después de declarar tres veces como testigo y de serle requerida en cinco ocasiones documentación esencial para formular la acusación y por la que ha sido condenado.

Tercer motivo.- Por infracción de ley del articulo 849.2º LECrim. al haber existido error en la apreciación de la prueba.

Cuarto motivo.- Por infracción de ley del articulo 849.1º LECrim. al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, al no haberse aplicado los artículos 429 y 8.3 del CP, junto a los artículos 131 y 132 del mismo CP.

Quinto motivo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim. al haberse vulnerado los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE como consecuencia de la negativa del Juzgado de Instrucción a que Estibaliz fuera traída al procedimiento como partícipe en los hechos o beneficiaria.

Sexto motivo.- Por infracción de ley del articulo 849.1º LECrim. al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente al haberse aplicado indebidamente los artículos 432 y 74 del CP, por cuanto los hechos por los que se condena al Sr. Candido no son constitutivos de delito continuado de malversación de caudales públicos.

Séptimo motivo.- Por infracción de ley del articulo 849.1º LECrim. al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente al haberse aplicado indebidamente los artículos 390.1º y 2º, 392 y 74 del CP, por cuanto los hechos por los que se condena al Sr. Candido no son constitutivos de delito continuado de falsedad documental.

Octavo motivo.- Por infracción de ley del articulo 849.1º LECrim. al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente al no haberse aplicado el artículo 14 del CP, por la concurrencia de error en mi defendido.

Noveno motivo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim. al haberse vulnerado los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE como consecuencia de la negativa del Juzgado de Instrucción a dar traslado de las actuaciones al Ayuntamiento de Vigo para que manifestara si se consideraba perjudicado.

Décimo motivo.- Por infracción de ley del articulo 849.1º LECrim. al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente al haberse inaplicado el artículo 109 del CP, en cuanto a la responsabilidad civil impuesta.

Undécimo motivo.- Por infracción de ley del articulo 849.1º LECrim. al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente al haberse aplicado indebidamente los artículos 77, 65.3 y 66.1.2º del CP.

Duodécimo motivo.- Por infracción de ley del articulo 849.1º LECrim. al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente al haberse aplicado indebidamente los artículos 123 y 124 del CP, en cuanto a las costas impuestas con inclusión de las de la acusación popular.

IMESAPI S.A.

Primer motivo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim. al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE como consecuencia de la ausencia de dos partes en el procedimiento: el Ayuntamiento de Vigo como perjudicado y Estibaliz como partícipe en los hechos o beneficiaria.

Segundo motivo.- Por infracción de ley del articulo 849.1º LECrim. al haberse infringido por inaplicación el artículo 122 CP, por cuanto Estibaliz debió haber sido declarada partícipe a título lucrativo.

Tercer motivo.- Por infracción de ley del articulo 849.1º LECrim. al haberse infringido por aplicación indebida el artículo 109 CP, en cuanto a la responsabilidad civil impuesta a los condenados y a IMESAPI.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida solicitan la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los motivos de los recursos. Las representaciones procesales de los recurrentes, se adhieren a los recursos formalizados por las otras partes recurrentes, en todo aquello que beneficie a sus representados. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 27 de octubre de 2021, se señala el presente recurso para celebración de vista y fallo el día 23 de noviembre de 2021, que se llevó a cabo, con la asistencia de los letrados recurrentes: D. Juan Pablo Lerena Roca en defensa de D. Candido y por sustitución de la mercantil IMEPASI SA, informa en defensa de los motivos de casación expuestos en los escritos de formalización de los respectivos recursos, solicitando se dicte sentencia absolutoria y Don Carlos Borras Díaz de Rábago en defensa de D. Basilio, informa de los motivos del recurso planteado en su escrito de formalización, solicita que se case y se anule la sentencia recurrida y se dicte sentencia absolutoria.

El Ministerio Fiscal se remite a su escrito de impugnación informando al respecto y el letrado de la acusación popular D. Francisco José Méndez Senlle, se adhiere al informe de impugnación del Ministerio Fiscal, y al expuesto oralmente en el día de hoy, asimismo solicita la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas en este recurso a los recurrentes incluidas las de la acusación popular.

Recurren en casación D. Basilio, D. Candido e IMESAPI contra la sentencia núm. 47/2019, de fecha 11 de febrero de 2019, aclarada mediante auto de fecha 3 de abril de 2019, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el Rollo de Sala 75/2017, dimanante de la causa Procedimiento Abreviado núm. 791/2015 procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Vigo, en la que han sido condenados:

D. Basilio, como autor penalmente responsable de un delito continuado de prevaricación en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, concurriendo en el mismo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 5 años y 3 meses de prisión, e inhabilitación absoluta por el período de 9 años y 1 día.

D. Candido, como cooperador necesario de un delito de falsedad de documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos, concurriendo las atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de colaboración, a las penas de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación absoluta por el período de 2 años 6 meses.

Igualmente ambos acusados fueron condenados a abonar por mitad las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Popular, así como indemnizar conjunta y solidariamente al Concello de Vigo en la suma de 108.147,22, euros más los intereses procesales del artículo 576 de la LEC.

También se declaró la responsabilidad civil subsidiaria de IMESAPI.

Recurso formulado por D. Basilio

El primer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2 CE.

Sostiene que los elementos que han servido de base para la condena carecen de verdadera validez probatoria al haber sido obtenidos en el seno de una investigación penal absolutamente prospectiva, así como por haber sido obtenidos con violación de garantías procesales y derechos fundamentales, como es el caso de la prueba documental aportada por el Sr. Candido a la causa al serle tomada declaración y ser requerido para la aportación de documentos en calidad de testigo cuando de lo actuado existían ya indicios que imponían el mismo adquiriera la condición de investigado, con plena vigencia de los derechos inherentes a tal status procesal.

Señala que al inicio de las diligencias de investigación, el Ministerio Fiscal solo se perseguía sondear o explorar determinados entornos de la Administración Pública municipal de la ciudad de Vigo, sin que constara indicio o dato alguno de que se hubiere producido un hecho delictivo.

Refiere que las diligencias de investigación se iniciaron por el Ministerio Fiscal en virtud de Decreto de fecha 20 de agosto de 2014, a raíz de la denuncia presentada el día 18 de agosto de 2014 por D. Marcelino por la plataforma ciudadana "Xuntos", que denunciaba de manera genérica unos hechos que podían constituir delito, y en el que no se hacía referencia a los hechos que han motivado el enjuiciamiento y condena en el presente procedimiento.

La referida denuncia se limitaba a poner de manifiesto sospechas no contrastadas, relacionadas con supuestas irregularidades en las contrataciones municipales, las cuales vendrían marcadas por un particular favoritismo hacia familiares de responsables políticos municipales de la ciudad de Vigo. Ninguna referencia se hacía ni al recurrente, ni a Imesapi, ni a la Sra. Estibaliz, y sí y solo se relataba de forma imprecisa y vaga que Remedios y Zaira, cuñadas de Rosario, habrían sido contratadas en el año 2008 con cargo a los programas de empleo financiados por la Xunta de Galicia en colaboración con el Concello de Vigo. Y en la resolución por la que el Ministerio Fiscal da inicio a las actuaciones no se menciona ningún delito ni se hace referencia a cualquier clase de indicio o dato del que pudiere deducirse la comisión de infracción penal. A su juicio la citada denuncia debía haber sido archivada por ausencia de relevancia penal y por falta de cualquier indicio de criminalidad. Se refiere a continuación al escrito que la citada plataforma presentó el día 25 de agosto de 2014, en el que hacía referencia a noticias aparecidas en prensa relacionadas con el hecho de que el Partido Popular habría declarado ante los medios de comunicación tener conocimiento de más de 200 contrataciones irregulares por parte del alcalde de Vigo, estimando que tales informaciones en ningún caso pudieron justificar el inicio de una investigación penal.

Continúa exponiendo que, en su declaración ante el Fiscal el día 11 de septiembre de 2014, D. Marcelino tampoco aportó ningún dato concreto de los hechos denunciados. Aun cuando entonces citó por primera vez a Estibaliz, en el sentido de que habría sido contratada irregularmente para un puesto de trabajo ficticio, ningún indicio de criminalidad se aportó y tampoco se relacionó con el recurrente. Tampoco aportó ninguna información al respecto la testigo D.ª Vanesa. Ello no obstante, el Ministerio Fiscal, en lugar de archivar las diligencias al no existir indicio alguno de haberse cometido un delito, centró entonces su foco en la contratación de trabajadores por parte de las entidades Imesapi y Manpower (las dos empresas a las que se había adjudicado sucesivamente la gestión de los centros cívicos del Concello de Vigo). A continuación se recibió declaración como testigo a D. Candido ante la UDEV, quien ya se refirió a la contratación de la Sra. Estibaliz, y se le requirió en esa condición para que aportara una serie de documentos. Y cuando la investigación se fue centrando en la Sra. Estibaliz, se dejó de perseguir cualquier posible acto de prevaricación en la contratación de trabajadores por parte de las entidades Imesapi y Manpower, o las irregularidades habidas en la contratación de personas por empresas adjudicatarias del servicio de portería y atención al público de centros cívicos, lo que hasta el momento había justificado la continuación de la investigación según los propios Decretos del Ministerio Público. Pese a estimarse por la UDEV la contratación de la Sra. Estibaliz como sospechosa, fue nuevamente requerido en calidad de testigo para que aportara nueva documentación consistente las facturas giradas por Imesapi al Concello de Vigo derivadas de los servicios prestados por la Sra. Estibaliz. Tales facturas son las que motivaron la posterior imputación del recurrente y las que, finalmente, han sido objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento.

Por ello entiende que su imputación no es más que el resultado de una actividad de sondeo llevada a cabo por la investigación de Fiscalía, no pudiendo surtir ningún efecto procesal y/o probatorio los supuestos frutos de tan irregular investigación. Y, aun cuando posteriormente aparecieran resultados concretos ello no subsana una investigación iniciada con carácter general, sin objeto concreto.

Insiste en que el Sr. Candido fue sometido de forma indebida al régimen de declaraciones y requerimientos efectuados en la condición de testigo, cuando para preservar sus derechos, hubiese tenido que ostentar previamente la condición de investigado. El material probatorio obtenido de esta forma ha sido el utilizado para condenar al recurrente.

Por todo ello entiende que deben declararse nulos no solo los primeros resultados de la investigación prospectiva o solo las declaraciones prestadas por el Sr. Candido en calidad de testigo, pese a resultar posteriormente acusado, sino todas aquellas pruebas que se deriven de esa investigación general o las que se desprendan de aquellas declaraciones y aportaciones documentales del pretendido testigo, por haber sido practicadas con vulneración de derechos, por aplicación del art. 11.1 LOPJ.

1. El objeto y finalidad del proceso penal determina sin duda alguna la proscripción de la "inquisitio generalis", también llamada "fishing expedition", investigación o causa general.

   Sin duda, el hecho objeto de investigación, con independencia de su complejidad, debe estar delimitado. No es posible iniciar procesos penales para investigar en general a una persona, un entero ámbito profesional o empresarial o un fenómeno social, por atroces o lamentables que puedan parecer.

   La inquisitio generalis no tiene legitimidad constitucional aun cuando se realice con metas de prevención delictiva. La reacción de la maquinaria del Estado frente a posibles hechos delictivos no debe ser pretexto para una actuación irreflexiva y desproporcionada, pues solo cabe seguir un proceso penal, incluso desde su fase inicial de investigación, cuando existan indicios de la comisión de una infracción penal, sin que quepa su utilización en ausencia de tales indicios.

   Como señala la doctrina, un Estado Constitucional repudia la inquisitio generalis o la búsqueda a toda costa de algún tipo de responsabilidad de una persona, ya que genera persecuciones indeterminadas, pesquisas arbitrarias y no sujetas a control jurídico alguno. Existe la proscripción de investigaciones o práctica de pruebas ajenas a lo que es materia de investigación.

   En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado en varias ocasiones (SS 32/1994, de 31 de enero; 63/1996, de 16 de abril; 41/1998, de 24 de febrero y 87/2001, de 2 de abril; 126/2001, de 4 de junio), que un proceso penal instrumentado para la "inquisitio generalis" no es compatible con nuestra Constitución. En la STC 87/2001, de 2 de abril señala que la "inquisición general" es "incompatible, ciertamente, con los principios que inspiran el proceso penal en un Estado de Derecho como el que consagra la Constitución Española".

   Sobre este particular también ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en sentencia núm. 521/2015, de 13 de octubre, en la que con cita y remisión expresa a la sentencia núm. STS 228/2013, de 22 de marzo , señala que "La investigación directa de los hechos con una función que es en parte inquisitiva y en parte acusatoria -dirigida frente a una determinada persona- es la que pueda considerarse integrante de una actividad instructora. Para ello la simple notitia criminis es suficiente para que se ponga en marcha la investigación judicial del delito ( SSTC. 169/90 , 32/94). La finalidad a que ha de tender toda instrucción criminal es la de averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos ( art. 299 LECrim .)....

   ...Por tanto, la notitia criminis puede tenerse por un presupuesto o procedibilidad del proceso penal, en la medida en que éste condiciona su inicio a la existencia de un hecho o conjunto de hechos concretos y de fisonomía delictiva, bien entendido que debe tenerse en cuenta que el uso de los poderes inquisitivos que la LECrim, coloca en manos del Instructor puede abocar al descubrimiento de hechos distintos de aquellos que dieron lugar a la incoación del proceso y/o a la implicación de personas distintas de aquellas sobre las que inicialmente recayeron las sospechas. En estos casos aquellos poderes comprenderán también estos otros nuevos hechos, así como las posibles personas implicadas en su comisión.

   En efecto, la pretensión de que desde el mismo acto judicial de incoación del procedimiento instructor queden perfectamente definidos los hechos sometidos a investigación, e incluso las calificaciones jurídicas de los delitos que pudieran constituir tales hechos, no es aceptable. La ley podría establecerlo así, impidiendo que los Juzgados de Instrucción instruyeran causas que no fueran planteadas mediante querella; pero lo cierto es que la ley vigente permite incoar diligencias a partir de una mera denuncia, y tanto uno como otro de estos sistemas es compatible con los derechos del art. 24C.E. ( SSTC 173/1987) , 145/1988, 186/1990, 32/199). Sólo cuando los hechos van siendo esclarecidos, en el curso de la investigación, es posible, y exigible, que la acusación quede claramente perfilada, tanto fáctica como jurídicamente ( SSTC 135/1989 y 41/1997).

   Interpretado contrario sensu, esto mismo permite sostener que sin notitia criminis no cabe iniciar un proceso penal, a menos que se defienda lo indefendible: la posible existencia de un proceso que no se proyecte sobre hechos aparentemente delictivos, o lo que viene a ser lo mismo, de un proceso sin objeto.

   Esta posibilidad comporta -como ya hemos apuntado- además el riesgo evidente de que el proceso se instrumentalice al servicio de una investigación generalizada. En este punto la doctrina matiza que se trata de un riesgo, no de una consecuencia inexorable. Por ello, incoar un proceso faltando notitia criminis no siempre conduce a una causa general, pues tras esa ausencia puede no esconderse el propósito de llevar a cabo una investigación de la que, tal vez, surjan hechos punibles: El matiz, empero, no se da a la inversa, es decir, así como la iniciación del proceso faltando notitia criminis , no aboca necesariamente en una causa general, tras toda causa general late siempre constante la falta de notitia criminis .

   El riesgo a que nos referimos es algo que ha sido destacado por el Tribunal Constitucional. Así en la STC. 41/98 de 24.2) , se señalaba que: "...acotar el campo de la instrucción, esencial para evitar el riesgo de una investigación generalizada sobre la totalidad de la vida de una persona", y también que el ámbito de la que el ámbito de la investigación judicial no puede alcanzar genéricamente a todas las actividades del impugnado, sino que ha de precisarse "qué concretos actos quedan sujetos a la instrucción judicial". Tampoco le es ajena al Tribunal Constitucional la conexión que existe entre una causa general y los requisitos que deben concurrir en los hechos sobre los que descansa la incoación y subsistencia de un proceso penal, pues a su juicio no hay "inquisitio generalis" allí donde el proceso descansa "en una sospecha inicial seria, basada en unos hechos concretos constitutivos de delito grave, y no en una pretendida búsqueda sin más, de posibles hechos que hubiera podido cometer el acusado" (ver STS. 12.1.2006 y STS. 3.12.2002)."

2. En nuestro caso, como ha subrayado el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, la Sala es consciente de que la investigación preprocesal no ha sido modélica. Ello no obstante, como expresa el Tribunal, si bien inicialmente "en la denuncia formulada por la Plataforma Ciudadana XUNTOS, presentada el 18 de agosto de 2014, se hacía referencia a una pluralidad de supuestas irregularidades de contrataciones municipales, marcadas por un particular favoritismo hacia familiares de responsables políticos municipales en la ciudad de Vigo y ninguna referencia se hacía a los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento; en ampliación efectuada fecha del 25 de Septiembre del mismo año (un mes después de la denuncia inicial), se concretaban datos sobre un trabajo ficticio que se habría hecho a través de la empresa IMESAPI, para hacer un contrato ficticio a una cuñada de Rosario, a la que se identificaba inicialmente como Zaira, y aportando datos de una ex empleada de aquella empresa, Vanesa, y de otro trabajador responsable de la misma, Florian (ambos han declarado como testigos en el presente juicio oral), y haciendo referencia a que la citada Zaira nunca habría aparecido en los puestos de trabajo (centros cívicos dependientes del Concello de Vigo)." También se refiere a que, en dicha denuncia y ampliación de denuncia, se hiciera referencia a Zaira, y no a Estibaliz, siendo la primera hermana de Estibaliz, constatando el Tribunal que el firmante de aquella denuncia Sr. Marcelino, cuando fue examinado sobre este punto, expuso en el juicio que simplemente se había producido una confusión en el nombre.

   De esta forma se constata que ya desde el inicio de las diligencias de investigación de la Fiscalía se conocían y por tanto se investigaron supuestas irregularidades de contrataciones municipales, marcadas por un particular favoritismo hacia familiares de responsables políticos municipales en la ciudad de Vigo. Dentro de tales irregularidades, el denunciante puso de manifiesto un hecho concreto, como era la contratación ficticia de la Sra. Estibaliz (aun cuando se errase en la denuncia en su nombre, lo cual fue subsanado posteriormente) a través de la empresa IMESAPI. Para tratar de acreditar tal afirmación se aportaban datos de dos testigos, Vanesa, ex empleada de aquella empresa, y Florian, trabajador responsable de la misma, refiriendo que la Sra. Estibaliz nunca habría aparecido en los puestos de trabajo (centros cívicos dependientes del Concello de Vigo).

   Por ello puede afirmarse que existía una sospecha inicial seria basada en unos hechos concretos que podían ser constitutivos de delito (prevaricación, malversación, tráfico de influencias... como expresamente se indicaba en la denuncia inicial), siendo el curso de la investigación la que posibilitaría concretar aún más los hechos, determinar los posibles responsables y realizar el correspondiente juicio de tipicidad. Se facilitaban pruebas concretas como eran dos testigos que podían dar razón de los hechos como luego se pudo comprobar.

   Ante ello, el Ministerio Fiscal no solo podía, sino que tenía la obligación de investigar a fin de determinar si existían indicios concretos que permitieran la apertura de una causa penal, como así sucedió después. No podía permanecer ajeno a la información que se le facilitaba. De esta manera se inició una labor de investigación a cargo de una policía especializada, como es la Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta (UDEV), bajo la supervisión del Ministerio Fiscal, procediéndose lógicamente a investigar la contratación de trabajadores por parte de las entidades IMESAPI y MANPOWER, al ser éstas las empresas a las que se había adjudicado la gestión de los centros cívicos del Concello de Vigo. Consecuentemente con ello se recibió declaración como testigo a D. Candido ante la UDEV sobre las circunstancias en que se produjo la contratación de D.ª Estibaliz, aportando el mismo determinada documentación de la que se dedujo la posible participación en los hechos del recurrente Sr. Basilio.

   Lejos de realizar una investigación general, el Ministerio Fiscal concretó mediante decreto de fecha 24 de noviembre de 2014 y ante la ingente documentación aportada por el denunciante, qué hechos concretos debían investigarse en la presente causa, los cuales se reducían a las posibles contrataciones irregulares efectuadas a D.ª Estibaliz y D.ª Nicolasa, así como las contrataciones irregulares por cesión ilegal de mano de obra y consolidación, acordando el archivo y remisión del resto de lo actuado a la Fiscalía del Tribunal de Cuentas. A partir de ese momento la investigación se centró casi de forma exclusiva en la Sra. Estibaliz y las circunstancias que habían concurrido en su contratación, acordándose mediante decreto de 29 de enero de 2015 el archivo de las diligencias en relación a Mampower y D.ª Nicolasa. En el mismo decreto se acordó interponer la correspondiente denuncia contra D.ª Estibaliz al considerar que existían indicios de comisión de un delito de tráfico de influencias y prevaricación.

   De todo ello se colige que no se realizó una investigación general. Tanto la UDEV como la Fiscalía llevaron a cabo una delicada labor de averiguación que determinó el acopio de indicios suficientes para interesar la apertura de una causa judicial contra la Sra. Zaira y contra el Sr. Basilio, no habiéndose concretado hasta ese momento cual había sido la participación en los hechos del Sr. Candido. Iniciada la investigación judicial mediante auto de fecha 12 de febrero de 2015, la investigación se centró sobre estos hechos concretos hasta su finalización.

   Es evidente pues que no puede calificarse esta causa como "inquisitio generalis".

3. Por lo que se refiere a la segunda queja del recurrente, el derecho a ser informado de la acusación, expresábamos en la sentencia núm. 8/2021, de 9 de abril, "Conforme reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se impone la exigencia de que el investigado no declare como testigo desde el momento en que resulte sospechoso de haber participado en el hecho punible, por cuanto el testigo está obligado penalmente a comparecer y a decir verdad, en tanto que el investigado no solo tiene obligación de decir verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, recogidos y reconocidos en el artículo 24.2 de la Constitución ( STEDH de 25 de febrero de 1993, asunto Funke; SSTC 135/1989, de 20 de julio; 29/1995, de 6 de febrero; 197/1995, 31 de diciembre; 129/1996, de 9 de julio; 149/1997, de 29 de septiembre; 153/1997, de 29 de septiembre; 49/1998, de 2 de marzo; y 115/1998, de 1 de junio).

   De la misma forma, tiene declarado el Tribunal Constitucional ( STC 19/2000, de 31 de enero), que la imputación no debe retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación ( artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el juez de instrucción retrasa arbitrariamente su puesta en conocimiento, razón por la cual dicha actuación procesal habrá de estimarse contraria al artículo 24 de la Constitución, y por ende acreedora de la sanción procesal de la "prueba prohibida" ( artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

   Esta doctrina parte de un hecho base, como es la existencia de una sospecha sobre determinada persona de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito.

   En el mismo sentido, señala el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que toda persona a quien "se atribuya un hecho punible" podrá ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento, cualquiera que éste sea, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquiera otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá de este derecho.

   En parecidos términos, el artículo 767 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece para el Procedimiento Abreviado que desde la detención o desde que de las actuaciones "resulte la atribución de un delito" contra persona determinada, será necesaria la asistencia letrada.

   De esta forma, la condición de investigado procesal se gana cuando las autoridades judiciales, después de haber hecho el oportuno análisis muy preliminar sobre la posible atribución a una persona de una infracción delictiva, admiten a trámite una denuncia o querella, o bien desde que se lleve a cabo contra ella cualquier actuación procesal que le implique en un hecho delictivo, y por supuesto desde que haya sido objeto de detención o cualquier medida cautelar ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1985).

   Así pues, la condición de investigado -como atribución de un hecho punible- surge con la efectiva actividad de un organismo oficial con obligación de averiguar la veracidad de posibles hechos con caracteres de infracción penal por cualquiera de las vías que señala la ley, y excepto que se declare el secreto sumarial. Ello hace surgir, como principal consecuencia, el derecho de defensa.

   Por el contrario, resulta ocioso e innecesario informar de los derechos que corresponden a los detenidos presos y a los, al menos, investigados, a quien no está en ninguna de esas situaciones."

4. En el supuesto examinado, examinadas las actuaciones, se constata, conforme a lo expresado en el apartado segundo, que las mismas inicialmente se incoaron por delito de prevaricación en el que ninguna participación se imputaba al Sr. Candido.

   La declaración prestada por el Sr. Candido ante la UDEV y documentación por él aportada, como el mismo recurrente expresa, suscitó "sospechas" a los investigadores. Como tales sospechas no eran suficientes para decretar la imputación del Sr. Candido, ya que ello podía conculcar el art. 24.2 CE. Era necesaria la existencia de ciertos indicios que de forma razonable pudieran llevar a la citación como imputado con todas las cargas que lleva consigo, por la estigmatización que ello supone, así como por sus posibles repercusiones en el ámbito familiar, laboral, social, etc.. La presunción de inocencia también preserva a toda persona frente a diligencias de investigación que, en un primer momento, no arrojan ningún sentido incriminatorio. Decretar la imputación formal de una persona, sin motivos racionales y sin que sea necesario practicar actos materiales de imputación frente a los que defenderse, conculca la presunción de inocencia.

   Fue el transcurso de la investigación la que puso de manifiesto la posible comisión de un delito de malversación. Ello fue descubierto a raíz de la incorporación a las actuaciones de documentación relacionada con las encuestas de calidad abonadas por el Concello de Vigo a IMESAPI por importe de 128.582'79 euros (f.636), en las que el Sr. Basilio señalaba que no constaba el autor o autores de las mismas. Respecto a ellas, IMESAPI informó que no sabía quién las había realizado creyendo que había sido la Sra. Zaira, y que obedecían a trabajos encomendados a ésta por el Concello. Por su parte, la Sra. Zaira había declarado que había recabado los datos, pero no había elaborado los correspondientes trabajos de análisis, tratamiento, volcado de datos, conclusiones etc.

   Se trata de información obtenida más allá de la inicialmente aportada por el Sr. Candido que permitía concretar en indicios lo que inicialmente se sospechaba.

   De esta forma, tal y como se razonó por la instructora en el auto dictado con fecha 18 de marzo de 2016, aparecían nuevos indicios de los que se infería que se habían abonado nueve facturas por importe total de "128.582,79 euros con cargo a las arcas municipales, en la que Imesapi desempeña un papel esencial al prestar la cobertura empresarial necesaria para poder canalizar y dar forma a estos pagos mediante -por un lado- la contratación de una trabajadora ( Estibaliz) que no parece que necesitase, y por otro lado la elaboración de unas facturas por unos trabajos de los que concurren en estos momentos muy serios indicios de que no haya hecho, pero que son las que permiten justificar formalmente los cobros recibidos con cargo a las arcas del Concello de Vigo."

   Con ello se constataba la existencia de indicios de colaboración necesaria en un comportamiento ilícito además de la inicial prevaricación apreciada, que fue calificado provisionalmente como delitos continuados de malversación de caudales públicos y en su caso de falsedad documental, ya que se habían abonado por el Concello de Vigo 128.582,79 euros a IMESAPI por unos trabajos "de los que existen (ahora) fundadas dudas de su efectiva realización por parte de dicha empresa, y que se pagaron en base a unas facturas presentadas por la misma, que por tanto sirvieron de medio para el pago, y que si no respondían a trabajos efectivamente realizados por dicha empresa, habría que calificar de mendaces." Por ello, ante la existencia de tales indicios contra los representantes de IMESAPI, Sr. Candido y Sr. Florian, que hasta este momento habían declarado en calidad de testigos, se les atribuyó la condición de investigados. En consonancia con ello, en el mismo auto considerando que en los nuevos hechos averiguados podrían haber participado también los ya los investigados Estibaliz y Basilio, se acordó ampliar su declaración, citándoles nuevamente a declarar como investigados por estos nuevos hechos.

   De esta forma, la imputación se llevó a cabo sin demora, inmediatamente después de tenerse conocimiento de la posible perpetración de un nuevo delito, hasta entonces no investigado, en el que aparecían indicios de criminalidad contra el Sr. Candido, debidamente explicados por la instructora, quien mediante la oportuna resolución, concretó los nuevos hechos descubiertos y su calificación jurídica provisional, permitiendo de esta forma al Sr. Candido preparar y organizar su defensa, planificando la contradicción, al tener conocimiento inmediato, oportuno y completo de los cargos que se le hacían.

   Por lo demás, ya desde la instrucción de la causa como a lo largo de todo el procedimiento no han sido tenidas en consideración cuantas manifestaciones realizó en calidad de testigo.

   Por ello su declaración como imputado tras haber declarado como testigo no incide negativamente en su derecho a la presunción de inocencia.

   Y en relación a los documentos que se afirman aportados por el Sr. Candido, conforme se expresa por el Tribunal, con remisión al auto dictado por la Instructora el día 22 de abril de 2016, la que se afirmaba aportada "bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia no se aportó, se dio una contestación que no respondía a lo requerido y en la causa obra sobrada documentación relevante que no ha sido solo aportada por los recurrentes sino también por el propio Concello de Vigo". De la misma forma, como apunta el Tribunal, "cuando el Sr. Candido declara como investigado en esta causa (folio 838 y siguientes), al igual que cuando ha declarado en el juicio, no ha venido a mostrar una conducta distinta de la que puso de relieve en el seno de aquellas diligencias de investigación, admitiendo la realidad de la documentación obrante en las actuaciones, incluida la aportada por él, por lo que, aunque sea el acusado el que haya mostrado esa colaboración, la conducta entonces observada no ha venido a ser distinta de la que ha mostrado en el plenario. Ciertamente hemos de exponer que los datos objetivos básicos objeto de estas actuaciones, no se han cuestionado: la realidad de la vinculación entre IMESAPI y el Concello de Vigo, las posiciones que, ya sea dentro de la primera entidad, ya sea como Jefe de Servicio en la Concejalía de Participación Ciudadana de dicho Concello, ocupan respectivamente los acusados. Tampoco se cuestiona que, en el curso de ese contrato de prestación de servicios, se haya contratado a Estibaliz, ni la existencia de los contratos menores que, coincidiendo con esa contratación de Estibaliz, se formalizaron, ni las facturas libradas en correlación a dichos contratos menores. Ello no era negado por el Sr. Candido".

   En todo caso, el Sr. Candido, después de haber sido imputado no ha negado la autenticidad de la documentación aportada habiendo mantenido la que siempre ha sido su versión de los hechos. Además, como ya indicara la instructora, en los acuerdos y actos que los documentos aportados documentan también intervino el Ayuntamiento por lo que bien podía haber sido el Ayuntamiento requerido para su aportación en caso de que hubieran sido negados por el Sr. Candido una vez conocida su condición de imputado, lo que, como decíamos, no ha efectuado.

   Por ello debe concluirse junto al Tribunal que no es apreciable indefensión alguna como consecuencia de la aportación de la documental.

   Conforme a lo expuesto, el motivo se desestima.

El segundo motivo del recurso interpone por infracción de Ley y doctrina legal, al amparo de lo establecido en el núm. 1 del art. 849 LECrim, por indebida aplicación del art. 404 CP en relación con el art. 74 del mismo texto legal según redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 1/2015.

Entiende que, dados los hechos que se reputan probados en la sentencia, incluso con adición de las consideraciones fácticas que se vierten en sus Fundamentos de Derecho, no se infiere la existencia de todos y cada uno de los presupuestos típicos objetivos y subjetivos cuya concurrencia exige la infracción penal por la que ha sido condenado. Señala, a lo sumo, estaríamos en presencia de un delito de tráfico de Influencias que estaría prescrito.

En desarrollo de este motivo, alega que no ha dictado acto administrativo alguno, conforme a la definición del mismo realizada por la jurisprudencia de esta Sala (resolución de contenido decisorio dictada por autoridad o funcionario público en asunto administrativo, que resuelve sobre el fondo de la cuestión planteada y que posee eficacia ejecutiva, determinando dicha resolución la finalización del procedimiento administrativo incoado). Indica que la sentencia en ningún momento detalla ni individualiza adecuadamente cuál es el acto administrativo que quepa calificar de típicamente relevante, ni relaciona debidamente la concreta actuación del recurrente con la pretendida presencia de tal elemento típico del delito. Añade que su única tarea o función que le puede ser atribuible es la de haber realizado la propuesta-informe en el seno de los expedientes administrativos a los que se refiere la sentencia. Tal informe se realizaba en relación a la resolución que debía aprobar la contratación y ejecución del servicio objeto de la posterior facturación, no teniendo contenido decisorio, ni naturaleza final, ni decidía sobre el fondo del asunto con carácter definitivo o no definitivo, y menos aún poseía eficacia ejecutiva.

Mantiene también que carecía de las facultades y competencias para dictar un acto administrativo de naturaleza decisoria en relación al ámbito de la contratación administrativa cuestionada. Lo único que le correspondía era la realización del informe propuesta.

Aduce que lo que hace la sentencia es una imputación de hechos a través del dominio funcional del hecho sin base fáctica ni probatoria, lo que tampoco justifica eludir las condiciones especiales de autoría, que no concurren en el recurrente, quien jamás ha sido acusado por cualquier otra forma de participación en el hecho.

Tampoco su actuación en estos hechos perseguía un fin particular con el objeto de satisfacer su personal interés o su mera apetencia. A su juicio, la ilegalidad del acto administrativo aducida por la sentencia de instancia no ostenta relevancia jurídico-penal, no siendo equiparable la mera ilegalidad administrativa con la grosera contrariedad al Derecho que exige el delito de prevaricación. Afirma, que la sentencia recurrida califica de fraccionamiento irregular la contratación de unos servicios mediante una serie de contratos menores de cuantía inferior cada uno de ellos a los dieciocho mil euros con la finalidad de que se pudiese realizar la adjudicación de los mismos directamente a la entidad IMESAPI sin tener que recurrir a otra forma de licitación que exigiese y garantizase la publicidad y libre concurrencia de otras empresas, y así justificar la nómina y actividad de Estibaliz -contratada por Imesapi- a cargo del Concello de Vigo. Frente a ello estima que los referidos contratos respondían a supuestos distintos, viniendo justificados por el objeto al cual cada uno de ellos se refería, y no bajo el criterio de un burdo fraccionamiento de la contratación basada en las cuantías. A su juicio no consta ningún indicio en la causa que pudiere hacer pensar que los sucesivos contratos obedecieran a un fin unitario, y menos aún que sirvieran al mendaz objetivo de ocultación de una facturación fraccionada. Por ello estima que no existe contradicción palmaria y flagrante de la resolución dictada con el ordenamiento jurídico. Por el contrario, considera que se trata de una forma de contratación que admite una explicación tanto material como jurídica perfectamente plausible, con lo que decae otro de los elementos del delito. Y si se considera que el procedimiento seguido no es el correcto, debería atacarse el acto administrativo a través de la jurisdicción que le es propia. Añade que, además, no existieron reservas con carácter previo a la propuesta realizada por él, sino que tampoco ex post ni por el concejal ni los interventores municipales se cuestionó el procedimiento propuesto, y la decisión de realizar los trabajos no le correspondía, sino que le vino dada como decisión de gobierno municipal.

Estima también que no se deriva del hecho enjuiciado un resultado materialmente injusto, ya que efectivamente los trabajos objeto de las facturas emitidas a Imesapi constan efectivamente realizados, así como que no se burlaron los principios de publicidad, interés público, transparencia y libre concurrencia en la contratación administrativa, ya que desde la Consejería de Promoción económica y Participación ciudadana se promovió, pese a no venir requerido, la concurrencia de otras empresas. Por ello entiende que no se ha lesionado el bien jurídico protegido por el tipo penal por el que ha sido condenado y no se produjo un resultado injusto.

Aduce que en ningún caso tenía el dominio funcional del hecho que la sentencia le atribuye sin soporte fáctico alguno. Indica que el delito de prevaricación es un delito especial propio, por tanto solo puede ser autor del delito aquel que dicta el acto administrativo contrario a Derecho. Su cargo en el Concello de Vigo no le atribuye facultad decisoria para culminar actos adjudicando la contratación de servicios, y menos aún, le permite formalizar actos en dicho sentido. Insiste en que, aun cuando la sentencia de instancia afirme que la elección de la entidad adjudicataria, así como la cuantía de los contratos correspondía al Sr. Basilio, la realidad es que, aunque ello, materialmente fuera así, no le convierte en autor de un delito de prevaricación, pues, en todo caso, no dictó acto administrativo alguno. Con ello, la sentencia le atribuye responsabilidad, no tanto por su concreta actuación administrativa, sino por el hecho de tener el control respecto de la adjudicación de los contratos. Sin embargo, sostiene, que la sentencia no ofrece elemento alguno del que se deduzca ninguna capacidad de influencia respecto de sus superiores, ni que estuviere en condiciones de dirigir los procesos de contratación litigiosos, ni siquiera se vislumbra la existencia de un interés personal, lucrativo o no, en el asunto, ni la presencia de una cadena de favores o, ni que fuere, un funcionamiento irregular del Ayuntamiento.

Por último, sostiene que, no solo la actuación administrativa decisoria en última instancia respecto del asunto jamás recayó sobre él, sino que tampoco le correspondía ejercer ningún filtro de control. Igualmente señala que no puede predicarse la imputación objetiva de la conducta respecto a su actuación, cuando cualquier hipotético riesgo aportado por su quehacer no es el que se produce en el resultado.

Subsidiariamente, muestra también su discrepancia con la sentencia de instancia con la calificación como continuado del delito de prevaricación por el que ha sido condenado. Estima que si los hechos merecen un tratamiento unitario, responden a un único designio, el fraccionamiento en cuestión y el objeto de cada contrato resulta ser una ficción, lo que no puede hacerse es tratar los hechos como acciones independientes a efectos punitivos.

1. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Expone la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Teniendo en cuenta la anterior doctrina, al resolver este motivo, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia impugnada.

2. En síntesis, son elementos integrantes del delito de prevaricación del art. 404 CP por el que viene condenado el recurrente:

   1) El dictado de una resolución administrativa de carácter decisorio;

   2) Que tal resolución sea contraria a Derecho;

   3) Que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la inobservancia de trámites esenciales del procedimiento, o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;

   4) Que ocasione un resultado materialmente injusto;

   5) Que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho-

   Conforme expresábamos en la sentencia núm. 227/2020, de 26 de mayo, "Reiterada doctrina de esta Sala señala que la conducta típica contemplada por el artículo 404 del Código Penal requiere el dictado de una resolución administrativa, pues la misma es la que conforma el objeto material del delito.

   Quedan, en consecuencia, excluidos de la aplicación del precepto referenciado todos aquellos actos administrativos que no ostenten carácter decisorio como los de trámite -informes, consultas, circulares, dictámenes etc-.

   Conforme pone de manifiesto el recurrente, la resolución exigida por el tipo delictivo reseñado debe ser un acto de contenido decisorio, que resuelva definitivamente sobre el fondo de un asunto y con eficacia ejecutiva - sentencias núm. 939/2003, de 27 de junio; 405/2009, de 13 de abril; 48/2011, de 2 de febrero; 429/2012, de 21 de mayo y 624/2013, de 27 de junio, entre otras-. En análogos términos se expresaba en la sentencia núm. 38/1998, de 23 de enero reservando ese concepto para el "acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados", considerando al respecto que "lo esencial es que tenga un efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la administración". Más recientemente hemos señalado ( sentencia núm. 200/2018, de 25 de abril con referencia expresa a la sentencia núm. 606/2016, de 7 de julio) que se entiende por resolución: "el acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisivo, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea expresa, tácita, escrita u oral, ya que lo esencial es que posea en sí misma un efecto ejecutivo, recayente sobre un asunto administrativo". "

   En el mismo sentido decíamos en la sentencia núm. 520/2016, de 16 de junio que "el concepto de resolución administrativa no está sujeto, a nuestros efectos prejudiciales debemos añadir, a un rígido esquema formal, admitiendo incluso la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario. Por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno así como los denominados actos de trámite (v.gr. los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva; lo que como hemos dicho no era el caso".

   En nuestro caso, el hecho probado refiere que "la decisión política inicial de efectuar el servicio correspondía al Concejal de Promoción, Empleo y Participación Ciudadana, que acordaba la orden de servicio correspondiente". Adoptado dicho acuerdo inicial, "era el Sr. Basilio el que hacía una propuesta o informe, ya proponiendo para la ejecución de dicho servicio a la entidad IMESAPI, y que la forma de contratación fuera por un importe inferior a 18.000 euros, adoptando la forma de contrato menor." Igualmente refiere el hecho probado que "Para asegurarse el Sr. Basilio la adjudicación directa de estos contratos a IMESAPI, era, él quien hacía la designación de esta entidad, y quien fijaba que la facturación que por aquella se librase no superase el importe de 18.000 euros, para que la contratación pudiera realizarse en la forma de contrato menor, y evitar las formalidades y controles previstos en la Ley 30/07 y en el Real Decreto Legislativo 3/2011, vigentes sucesivamente en las fechas de formalización de aquellos contratos menores."

   En el mismo sentido, en consonancia con ello, en la fundamentación jurídica explica el Tribunal que las propuestas que hacía en cada uno de los expedientes era elección suya como así vino a reconocerlo en el Juicio Oral, siendo por tanto decisión suya adjudicar el contrato a IMESAPI, como también lo era que la forma de contratación fuera una que no superase el límite que amparaba la calificación de contratos menores, así como que la persona que fuera contratada fuera precisamente la Sra. Estibaliz, y no cualquier persona que surgiera de los servicios públicos de contratación o empleo. Más adelante reitera que "la relevancia de la intervención del Sr. Basilio en la comisión de este delito viene dada porque, con la elección del sistema de contratación y la entidad a la que se podía adjudicar directamente dicha contratación, se venía a asegurar la retribución de la Sra. Estibaliz, a pesar de que ésta no había hecho los trabajos que se encomendaban a IMESAPI. Ello, como hemos dicho, resulta, aparte de lo que obra en la pieza documental donde figuran los nueve expedientes litigiosos, de lo que manifiestan el propio Sr. Basilio y el Concejal Don Laureano, que era el acusado quien se encargaba de los trámites de la contratación, limitándose, a posteriori, a comprobar que se había hecho el trabajo encomendado, dando el conforme para su posterior abono, pero sin más comprobación."

   De todo ello se infiere que la decisión de efectuar el servicio correspondía al Concejal de Promoción, Empleo y Participación Ciudadana quien después dio su visto bueno a la factura emitida por IMESAPI y la pasaba a la Intervención del Concello, donde se procedía a su abono. Fueron estas pues las decisiones administrativas que podían ser arbitrarias.

   Tras dicho acuerdo fue el Sr. Basilio quien elaboró los informes y propuestas para llevar a buen fin aquella decisión. Pero tales informes y propuestas carecen de carácter decisorio, y por ello de la condición de resolución administrativa.

   Como explicamos en la sentencia núm. 359/2019, de 15 de julio, "En cuanto a los informes, el Código Penal prevé expresamente la sanción de su autor en el artículo 320, pero no en el artículo 404, que considera autor solamente a quien dicta la resolución. Aunque excepcionalmente pudieran valorarse como resoluciones cuando son vinculantes y quien dicta la resolución necesariamente actúa condicionado por el sentido del informe y debe ajustarse en un todo a sus términos, sin posibilidad de decidir de forma distinta, en los demás casos, cuando el informe no es vinculante, su existencia, e incluso su carácter convincente, no excluye la responsabilidad de un órgano distinto al informante que es quien debe dictar la resolución".

   Por ello el recurrente Sr. Basilio no puede ser considerado autor material del delito de prevaricación.

3. Tal conclusión es compartida por el Ministerio Fiscal ante esta Sala, no obstante lo cual entiende que el Sr. Basilio puede ser condenado, no como autor material del delito, ya que solo podrían ser responsables en condición de tales el concejal y los interventores, sino como cooperador necesario.

   Ello plantea dos problemas. El primero consiste esencialmente en que el concejal e interventores, supuestamente autores de la prevaricación por la que el recurrente ha sido condenado, no han sido juzgados. La segunda es si es posible la condena a título de cooperador necesario de quien fue acusado como autor directo.

   3.1. Como exponen tanto la defensa del recurrente como el Ministerio Fiscal, la prevaricación, afirmábamos en la sentencia núm. 979/2016, de 11 de enero, "constituye un delito especial propio, lo que indica que solo puede ser cometido por las personas en las que concurra una circunstancia especial, concretamente por quien se encuentre facultado para dictar la resolución administrativa supuestamente prevaricadora. En los delitos especiales solo puede ser autor el intraneus, por lo que quienes no tengan la cualidad especial del autor deben responder como partícipes."

   Por ello, en nuestro caso, conforme a lo expresado en el anterior apartado, el recurrente, un extraneus, solo pudo intervenir en los hechos como cooperador necesario, es decir como partícipe y no como autor. Como señalábamos en la sentencia núm. 303/2013 de 26 de marzo, "la importancia que el principio de accesoriedad tiene en la dogmática mayoritaria y en la jurisprudencia de esta Sala, no necesita ser argumentada. De hecho, aquel principio ha llegado a ser considerado como una necesidad conceptual. Ello no debe ser obstáculo, sin embargo, para reconocer que no faltan propuestas dogmáticas minoritarias que explican la coparticipación sin necesidad de recurrir al principio de accesoriedad, argumentando que el partícipe realiza su propio injusto. Pese a todo, es cierto que esta Sala -en sintonía con la doctrina dominante-, ha convertido el principio de accesoriedad en uno de los fundamentos del castigo del partícipe y de este dato incuestionable hemos de partir para examinar la ausencia de la infracción legal que denuncia el recurrente."

   El principio de accesoriedad -decíamos en las SSTS 390/2014, 13 de mayo y 1394/2009, 25 de enero- "no se explica por la relación entre el partícipe y el autor material, sino por la acción que uno y otro protagonizan. Para que pueda haber accesoriedad es indispensable que exista un hecho principal típicamente antijurídico. El que ese hecho de relevancia jurídico-penal pueda ser atribuido a una persona concreta o que aquélla a la que inicialmente se imputaba resulte absuelta, en nada afecta a la afirmación de accesoriedad. Lo decisivo, insistimos, es la existencia de una acción típicamente antijurídica que opera como delito de referencia para el fundamento de la accesoriedad. La imposibilidad sobrevenida de enjuiciamiento del autor principal, por una u otra razón, no erige un obstáculo insalvable para el enjuiciamiento del copartícipe. Llevado el razonamiento de la defensa a sus últimas consecuencias, habríamos de aceptar que en un supuesto, por ejemplo, de asesinato en el que hubieran resultado procesados el autor material y varios cooperadores necesarios, el fallecimiento del primero obligaría al sobreseimiento de la causa respecto de los restantes. En el descriptivo relato de los hechos probados se expresan con claridad los elementos que definen el delito principal que sirve de referencia para estructurar el principio de accesoriedad, así como la contribución aportada por el recurrente, quien por ello pudo perfectamente defenderse, con independencia de que por la rebeldía de unos o la falta de identificación de otros no haya sido posible el enjuiciamiento de todos los responsables".

   En la misma línea, señalábamos en la sentencia núm. 979/2016, de 11 de enero que el partícipe "solo puede responder penalmente cuando se ha constatado la comisión de un hecho delictivo principal realizado por el autor. En la actualidad la teoría jurídica del delito aplica de forma mayoritaria, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la doctrina de la accesoriedad limitada, de acuerdo con la cual el partícipe responde de los hechos típicos y antijurídicos cometidos por el autor. Ello significa, en todo caso, que el partícipe solo puede ser castigado si se constata una conducta típica y antijurídica del autor, aun cuando éste no fuere culpable.

   El reflejo procesal de esta doctrina penal sustantiva es la imposibilidad de enjuiciar a un partícipe si no se enjuicia al autor. Salvo supuestos excepcionales (por ejemplo, que el autor haya sido enjuiciado y condenado con anterioridad) la accesoriedad de la participación impide el enjuiciamiento separado, pues el partícipe solo pueda ser condenado si se constata una conducta típica y antijurídica del autor, y ello exige el enjuiciamiento conjunto o prioritario de éste."

   En igual sentido se pronuncian las sentencias núm. 627/2006, de 8 de junio y 623/2020, de 19 de noviembre.

   En el supuesto examinado no cabe duda de que las resoluciones dictadas eran contrarias a Derecho. Conforme recordábamos en la ya mencionada sentencia núm. 520/2016, de 16 de junio, "el delito exige que la resolución resulte arbitraria, en el sentido de que además de contrariar la razón, la justicia y las leyes, lo haga desviándose de la normo praxis administrativa de una manera flagrante, notoria y patente, esto es, que el sujeto activo dicte una resolución que no sea el resultado de la aplicación del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, una voluntad injustificable revestida de una aparente fuente de normatividad.

   Es necesario que la autoridad o funcionario público realice un acto que suponga una absoluta incompatibilidad con el ordenamiento jurídico y con los principios que lo inspiran. En este sentido la sentencia de esta Tribunal núm. 723/2009, de 1 de julio de 2009 establece que no toda resolución administrativa ilegal es arbitraria por el mero hecho de resultar contraria a las disposiciones del ordenamiento jurídico. De esta forma, es necesario de la actuación sea manifiestamente arbitraria, esto es, carente de justificación alguna mediante interpretaciones que tengan cabida en el ordenamiento jurídico.

   Conforme reiteradamente viene señalando esta Sala, para que pueda apreciarse prevaricación administrativa, no basta la mera ilegalidad a este respecto. No existen estos delitos cuando la resolución correspondiente es sólo una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el ámbito del derecho; se precisa una discordancia tan patente y clara entre esta resolución y el ordenamiento jurídico que cualquiera pudiera entenderlo así por carecer de explicación razonable. Es decir, la injusticia ha de ser tan notoria que podamos afirmar que nos encontramos ante una resolución arbitraria. También es reiterada la doctrina sobre lo que debe entenderse por el contenido de la injusticia o arbitrariedad, que puede provenir tanto en la absoluta falta de competencia del funcionario o autoridad, en la inobservancia de alguna norma esencial del procedimiento, o en el propio contenido sustancial de lo resuelto ( sentencia núm. 723/2009, de 1 de julio)."

   En nuestro caso, conforme se desprende del hecho probado, las decisiones adoptadas fueron injustas y arbitrarias porque mediante ellas se benefició económicamente a Estibaliz, determinando el abono a costa de fondos del Ayuntamiento de una retribución mensual a su favor por unos trabajos que no realizó. Para ello se tramitaron nueve expedientes administrativos relativos a los nueve contratos menores que se celebraron con IMESAPI asegurando que la facturación "no superase el importe de 18.000 euros, para que la contratación pudiera realizarse en la forma de contrato menor, y evitar las formalidades y controles previstos en la Ley 30/07 y en el Real Decreto Legislativo 3/2011, vigentes sucesivamente en las fechas de formalización de aquellos contratos menores. Como quiera que se quería hacer figurar a la Sra. Estibaliz como la autora de estos trabajos, ambos acusados, el Sr. Basilio y el Sr. Candido, acordaron que por la empresa de este último, IMESAPI, se contratara a la citada Sr. Estibaliz. En ejecución de este acuerdo, IMESAPI firmó con la Sra. Estibaliz un contrato de trabajo, con fecha del 23 de Junio de 2008, y que duraría hasta el 31 de Julio de 2013, fecha en. la que también finalizó el contrato de adjudicación de servicios con la empresa IMESAPI."

   De esta forma describe la sentencia cómo el acusado con su actuar contribuyó a la creación de una ficción de contrato que no respondía a la realidad, que le permitió eludir los controles administrativos, adjudicando directamente los trabajos a IMESAPI, con la finalidad de favorecer económicamente a la Sra. Estibaliz abonándole trabajos no realizados. Tal actuación excede con creces de una mera interpretación errónea, equivocada o discutible. Se trata de una decisión injustificable camuflada bajo una aparente legalidad.

   Nos encontramos pues ante un hecho típico y antijurídico. Se ha constatado la comisión de un hecho delictivo principal realizado por el autor material que en este caso serían las personas que adoptaron las decisiones arbitrarias.

   Ahora bien, el procedimiento fue seguido inicialmente contra el concejal de promoción, empleo y participación ciudadana, Sr. Laureano y los interventores Sres. Elias y Emiliano. Ello no obstante, mediante auto de fecha 20 de abril de 2015, se sobreseyó el procedimiento respecto a estos últimos al estimar el instructor que no existían indicios suficientes de su deliberada omisión de los deberes de control que en su día había estimado que podían concurrir y que habían motivado la conceptuación de dichos interventores como imputados. En relación al concejal D. Laureano, en el mismo auto de fecha 24 de enero de 2017 por el que ordenó continuar la causa por los trámites del procedimiento abreviado contra los hoy recurrentes, estimó que de lo actuado no resultaba suficientemente acreditado el conocimiento efectivo que el Sr. Laureano pudiera tener respecto de la finalidad pretendida con los contratos menores de encuestas de calidad por cuanto que en todos ellos autorizó los gastos a petición del Sr. Basilio en su condición de Jefe de servicio de Participación Ciudadana, y los interventores no pusieron reparo alguno en los correspondientes expedientes.

   Ello pone de manifiesto que el sobreseimiento tuvo lugar, no porque no se hubiere constatado una conducta típica y antijurídica del autor, sino porque se estimó que no existían indicios suficientes de la culpabilidad de la persona autora material de la resolución injusta.

   Por ello, conforme a la doctrina expuesta más arriba, constatada la conducta típica y antijurídica del autor, aun cuando éste no fuere culpable, sería posible la condena del partícipe, en este caso, del Sr. Basilio.

   Concurren en su actuar además los restantes elementos de la infracción criminal. El acusado conocía la injusticia de la resolución. El hecho probado refiere que "Con objeto de beneficiar económicamente a Estibaliz, persona vinculada familiarmente a un miembro de la Corporación Municipal de Vigo, no constando si conocía previamente a la citada Estibaliz, ni si aquella intención fue a iniciativa propia, o a excitación de tercera o terceras personas, el también acusado Basilio, (...), que venía ostentando la función de Jefe de Participación y Atención Ciudadana, dentro de la Concejalía de Promoción Económica, Empleo y Participación Ciudadana del Concello de Vigo, vino a participar en un plan que tenía para su contratación, de una forma oculta y al margen de los sistemas legales de oferta pública de empleo; siendo conocedor el Sr. Basilio de que, por una parte, existían remanentes de liquidez económica en la Concejalía de la que dependía, y que, aunque él no tuviera el control directo de esos fondos públicos, la confianza existente en él, no iba a haber impedimento para que se abonara a costa de fondos del Ayuntamiento una retribución mensual a Estibaliz.

   Para ello vino a contar con la colaboración del Sr. Candido y la cobertura que suponía la entidad IMESAPI, que era una empresa que, al margen del anterior contrato de servicios, mantenía relaciones habituales con el Concello, lo que iba a. permitir que no se pusieran trabas a las reclamaciones económicas que por ésta se podían hacer.

   En ejecución de este plan, se efectuaron nueve contratos menores de servicios (...)

   En estos expedientes, la decisión política inicial de efectuar el servicio, correspondía al Concejal de Promoción, Empleo y Participación Ciudadana, que acordaba la orden de servicio correspondiente.

   Adoptado dicho acuerdo inicial, era el Sr. Basilio el que hacía una propuesta o informe, ya proponiendo para la ejecución de dicho servicio a la entidad IMESAPI, y que la forma de contratación fuera por un importe inferior a 18.000 euros, adoptando la forma de contrato menor (incluso en el supuesto antes reseñado de que el importe de la facturación fuera superior a ese tope).

   Una vez recibida la factura, se daba el visto bueno por el Concejal, y se pasaba a la intervención del Concello, que procedía al abono de los pagos correspondientes a dichas facturas presentadas. (...)

   Para asegurarse el Sr. Basilio la adjudicación directa de estos contratos a IMESAPI, era, él quien hacía la designación de esta entidad, y quien fijaba que la facturación que por aquella se librase no superase el importe de 18.000 euros, para que la contratación pudiera realizarse en la forma de contrato menor, y evitar las formalidades y controles previstos en la Ley 30/07 y en el Real Decreto Legislativo 3/2011, vigentes sucesivamente en las fechas de formalización de aquellos contratos menores. Como quiera que se quería hacer figurar a la Sra. Estibaliz como la autora de estos trabajos, ambos acusados, el Sr. Basilio y el Sr. Candido, acordaron que por la empresa de éste último, IMESAPI, se contratara a la citada Sr. Zaira."

   Tales hechos expresan sin lugar a dudas la voluntad del acusado. De esta forma, con la intención de que la Sra. Zaira cobrara determinados emolumentos, hizo que apareciera como contratada por IMESAPI quien sería quien formalmente retribuiría sus servicios. Paralelamente y a fin de resarcir a IMESAPI propuso la celebración de los contratos menores en los términos que han sido expuestos.

   En su actuar, era consciente de los defectos insubsanables con los que contaban tales decisiones a través de las cuales se llevó a efecto la contratación de la Sra. Zaira de forma oculta y al margen de los sistemas legales de oferta pública de empleo. Además, se fraccionaron los servicios contratados con IMESAPI en nueve contratos menores a fin de evitar las formalidades y controles legales.

   Y provocó un resultado injusto, pues permitió la contratación de la Sra. Zaira de forma oculta y al margen de los sistemas legales de oferta pública de empleo para la realización de determinados trabajos que en realidad no llevó a cabo en los términos pactados entre IMESAPI y el Concello.

   3.2. En relación a la segunda cuestión, no se produce vulneración del principio acusatorio por el hecho de que quien fue acusado como autor de un delito sea después condenado como cooperador necesario de ese mismo delito, si se mantiene sustancialmente los hechos de la acusación.

   Como señalábamos en la sentencia núm. 75/2021, de 21 de enero, "no puede dejar de destacarse el propio marco casacional en el que se produce la mutación del título de condena. Para ello resulta imprescindible traer a colación la doctrina constitucional contenida en las sentencias 123 y 183/2005 que abordan de forma nuclear el específico alcance revisor y los perfiles del debate contradictorio en la casación penal. Como nos recuerda el Tribunal Constitucional, "el sometimiento de la resolución de instancia al cauce revisor de la casación no implica la necesidad de un nuevo debate contradictorio como si de un novum iudicium se tratara, toda vez que, cuando lo que se somete a revisión es la calificación jurídica de los hechos, el alcance de la casación se establece precisamente a partir de los pronunciamientos de la Sentencia de instancia y de los razonamientos en que tales pronunciamientos se sostienen. En este sentido no cabe apreciar limitación alguna del derecho a la defensa y a un debate contradictorio, toda vez que, de una parte, es en la primera instancia donde tiene lugar el mismo, y, de otra, el fallo al que finalmente llega el Tribunal Supremo (...) se ha efectuado en el marco del debate tal como ha sido planteado en las pretensiones de la acusación y a partir de los razonamientos esgrimidos por el juzgador a quo".

   Ello permite, a su vez, descartar una eventual vulneración del deber de congruencia, en la medida en que la nueva calificación no comporta la introducción de elementos, ni fácticos ni jurídicos, que no hayan sido previamente objeto de debate contradictorio. Debiéndose precisar al respecto, de la mano de la STC 123/2005, que siendo el objeto de la casación la revisión de la calificación jurídica contenida en la resolución impugnada y no una pretensión punitiva, ello propicia "que la relación entre las diversas partes intervinientes ante este nuevo objeto de pronunciamiento y, por tanto, la estructura contradictoria sea esencialmente diferente a cuando se enjuicia el ejercicio de una pretensión punitiva".

   De lo que se deriva que los límites del pronunciamiento del Tribunal de casación no quedan sometidos por la concreta pretensión normativa del recurrente cuando esta no sea conforme a Derecho. Como afirma el Tribunal Constitucional en la STC 123/2005, "la posibilidad de proceder a revisar la calificación jurídica se proyecta sobre todos los pronunciamientos de la Sentencia de instancia en la medida en que la misma no ha adquirido firmeza. Ello viene determinado por la configuración legal del recurso de casación; en particular por lo dispuesto en el párrafo primero del art. 902 LECrim, a cuyo tenor: "Si la Sala casa la resolución objeto de recurso a virtud de algún motivo fundado en la infracción de la Ley, dictará a continuación, pero separadamente, la sentencia que proceda conforme a derecho, sin más limitación que la de no imponer pena superior a la señalada en la sentencia casada o a la que correspondería conforme a las peticiones del recurrente, en el caso de que se solicitase pena mayor"."

   En nuestro caso, la atribución de los hechos al recurrente como cooperador necesario y no como autor material no comporta mayores consecuencias penales que las pretendidas. Se parte de los mismos hechos enjuiciados y declarados probados y la calificación de cooperador necesario está cubierta por la acusación de autoría.

4. Por último, cuestiona también el recurrente la calificación como continuado del delito de prevaricación, estimando que nos encontramos ante lo que se ha denominado unidad natural de acción

   4.1. La sentencia de esta Sala núm. 695/2019, de 19 de mayo, con referencia expresa a la sentencia núm. 671/2011, de 20 de junio, señala que "(...) tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado. De modo que cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal, pero tampoco alcanzan la autonomía fáctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito continuado.

   Tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado se opera con criterios normativos, toda vez que ontológica o naturalísticamente se da en ambos casos una pluralidad de actos en sentido natural. Lo que sucede es que en el primer supuesto la densidad de la normativización es menor al operar los distintos actos con una mayor estrechez y vinculación espacio-temporal, circunstancia que propicia la aplicación de un solo tipo penal más liviano, excluyéndose la modalidad más grave del delito continuado, en la que se incrementa el grado de ilicitud de la conducta y la punición de la norma debido a la menor unicidad naturalística de los actos ejecutados por el autor y a la intensificación del dolo".

   En el supuesto de autos, nos encontramos ante comportamientos jurídicos penalmente equivalentes, concebidos con el mismo propósito o finalidad, que constituyen la ejecución del mismo plan desarrollado por el acusado. Su fin era dar apariencia legal a las remuneraciones que indebidamente, de forma mensual, percibiría la Sra. Zaira. Aun cuando se trataba de un único plan, éste se llevó a cabo a través de acciones homogéneas plurales y prolongadas en el tiempo, ya que las acciones se ejecutaron entre los años 2008 a 2013. Y todas ellas infringieron idénticos preceptos penales. Por tanto, integran un delito continuado.

   El motivo se desestima.

El tercer motivo del recurso se formula por infracción de ley y doctrina legal, al amparo de lo establecido en el nº 1 del art. 849 LECrim, por indebida aplicación del art. 432 CP en relación con el art. 74 del mismo texto legal según redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015.

Señala que, siendo el delito de malversación un delito especial, no concurren en su persona las condiciones de autoría que requiere el tipo, al no existir especial vínculo de disponibilidad entre aquél y los bienes que se dicen malversados. Añade que, si bien ostenta la cualidad de funcionario público, carece formal y materialmente de las oportunas facultades de disposición sobre los fondos, sin que en ningún momento haya ordenado, autorizado o consentido disposición, cargo o pago alguno a cuenta del erario municipal. Lo único que realizó fue el informe propuesta y la certificación de la recepción de los trabajos, lo que no implica la disponibilidad de los bienes. Indica también que al igual que sucedía en el delito de prevaricación, no ostentaba el dominio del hecho como parece atribuirle la Audiencia.

Estima también que en ningún caso puede constatarse o advertirse la existencia de perjuicio para el erario público. No consta a su juicio que el Concello de Vigo fuera titular de los supuestos activos malversados, haya sufrido perjuicio alguno o se considere perjudicado por estos hechos. El mismo no ha sido oído en el presente procedimiento, y tampoco le ha sido efectuado el oportuno ofrecimiento de acciones, por lo que no se sabe si se le ha podido ocasionar perjuicio alguno. Señala también que constan incorporados a los expedientes administrativos los trabajos y estudios objeto de la contratación, los que sirvieron a los responsables municipales para realizar su trabajo. Asimismo, indica que Estibaliz tuvo una relevante intervención en la confección de los estudios, que trabajó en distintos Centros Cívicos haciendo varias sustituciones, que estuvo más de un año en la Unidad de Quejas y Sugerencias derivadas del Servicio de Atención Ciudadana 010, que realizó varias encuestas, en definitiva, que estuvo siempre trabajando de uno u otro modo en virtud de la contratación de IMESAPI. Por ello considera que la contratación de Estibaliz tenía contenido y no era una mera ficción. Además, explica que no le correspondía comprobar el detalle técnico de los trabajos ya que como jefe de servicio únicamente tenía que certificar la recepción de los trabajos, como así hizo.

Por último, al igual que en el delito de prevaricación, considera que no puede hablarse de continuidad delictiva en el delito de malversación.

1. El art. 432 CP, en su redacción anterior a la reforma operada por LO 1/2015, por el que ha sido condenado el recurrente, sanciona a la autoridad o funcionario público que con ánimo de lucro sustrajere los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones. Sustraer ha de ser interpretado como apropiación sin ánimo de reintegro ( STS num. 172/2006 y STS num. 132/2010), equivalente a separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio, para hacerlos propios ( STS 749/2008). En definitiva, se trata de conductas en las que la autoridad o el funcionario que tiene a su cargo los caudales por razón de sus funciones, lejos de destinarlos al cumplimiento de las previstas atenciones públicas, los separa de las mismas, y extrayéndolos del control público, con ánimo de lucro los incorpora a su patrimonio haciéndolos propios, o consiente que otro lo haga.

   Frente a las consideraciones que realiza el recurrente en este motivo, los razonamientos expresados en el anterior fundamento en cuanto a la participación del extraneus en un delito especial propio para el delito de prevaricación, pueden ser aplicados de la misma manera para el delito de malversación ( STS núm. 257/2003, de 18 de febrero y 740/2013, de 7 de octubre).

   Tampoco puede compartirse la consideración que hace el recurrente en el sentido de que, careciendo formal y materialmente de las oportunas facultades de disposición sobre los fondos no pudo en ningún caso cometer el delito. En este punto, es clara y reiterada la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que no es necesario un especial vínculo de disponibilidad entre el funcionario y los bienes que se dicen malversados. De esta forma, decíamos en la sentencia núm. 13/2017, de 14 de febrero, que es necesaria para la existencia del delito que el funcionario tenga facultad decisoria pública o una detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que, en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material. En el mismo sentido, señalábamos en la sentencia núm. 827/2012, de 24 de octubre que "son posibles autores del ilícito todos aquellos funcionarios que ostenten una facultad de disposición, de hecho o de derecho sobre los bienes, entre o no en las atribuciones legales de su cargo o cuerpo administrativo al que pertenezca. Lo trascendente no viene determinado por el formalismo de la atribución normativa de las competencias respecto de la custodia de los caudales, sino por el hecho de que el funcionario tenga verdaderas facultades de disposición sobre los mismos, que le haya venido facilitada por su condición de servidor público y que le permita, en la práctica, cualquiera de las conductas contenidas en la norma, la sustracción para sí o el consentimiento en la sustracción por tercero de esos caudales. el del tipo elemento comentado".

   Conforme describe el hecho probado, al cual debemos ceñirnos en atención al motivo empleado, el recurrente "Con objeto de beneficiar económicamente a Estibaliz, (...) vino a participar en un plan que tenía para su contratación, de una forma oculta y al margen de los sistemas legales de oferta pública de empleo; siendo conocedor el Sr. Basilio de que, por una parte, existían remanentes de liquidez económica en la Concejalía de la que dependía, y que, aunque él no tuviera el control directo de esos fondos públicos, la confianza existente en él, no iba a haber impedimento para que se abonara a costa de fondos del Ayuntamiento una retribución mensual a Estibaliz.

   Para ello vino a contar con la colaboración del Sr. Candido y la cobertura que suponía la entidad IMESAPI, que era una empresa que, al margen del anterior contrato de servicios, mantenía relaciones habituales con el Concello, lo que iba a. permitir que no se pusieran trabas a las reclamaciones económicas que por ésta se podían hacer.

   En ejecución de este plan, se efectuaron nueve contratos menores de servicios (...)

   En estos expedientes, la decisión política inicial de efectuar el servicio, correspondía al Concejal de Promoción, Empleo y Participación Ciudadana, que acordaba la orden de servicio correspondiente.

   Adoptado dicho acuerdo inicial, era el Sr. Basilio el que hacía una propuesta o informe, ya proponiendo para la ejecución de dicho servicio a la entidad IMESAPI, y que la forma de contratación fuera por un importe inferior a 18.000 euros, adoptando la forma de contrato menor (incluso en el supuesto antes reseñado de que el importe de la facturación fuera superior a ese tope).

   Una vez recibida la factura, se daba el visto bueno por el Concejal, y se pasaba a la intervención del Concello, que procedía al abono de los pagos correspondientes a dichas facturas presentadas.

   Estas encuestas llevaban consigo no sólo la realización de entrevistas a ciudadanos, ya fuera de forma presencial, o por teléfono, sino también el volcado documental de los resultados, confeccionando gráficos y conclusiones del resultado de aquel trabajo de campo.

   Para asegurarse el Sr. Basilio la adjudicación directa de estos contratos a IMESAPI, era, él quien hacía la designación de esta entidad, y quien fijaba que la facturación que por aquella se librase no superase el importe de 18.000 euros, para que la contratación pudiera realizarse en la forma de contrato menor, y evitar las formalidades y controles previstos en la Ley 30/07 y en el Real Decreto Legislativo 3/2011, vigentes sucesivamente en las fechas de formalización de aquellos contratos menores. Como quiera que se quería hacer figurar a la Sra. Falque como la autora de estos trabajos, ambos acusados, el Sr. Basilio y el Sr. Candido, acordaron que por la empresa de éste último, IMESAPI, se contratara a la citada Sr. Estibaliz. En ejecución de este acuerdo, IMESAPI firmó con la Sra. Estibaliz un contrato de trabajo, con fecha del 23 de Junio de 2008, y que duraría hasta el 31 de Julio de 2013, fecha en la que también finalizó el contrato de adjudicación de servicios con la empresa IMESAPI. Los pliegos de condiciones que regían la contratación de IMESAPI con el Concello de Vigo, determinaban que las ampliaciones o mayores necesidades de personal, que pudiera suponer la gestión de los servicios sociales encomendados, serían por cuenta de IMESAPI. No obstante, los acusados acordaron que las nóminas de la Sra. Estibaliz no fueran abonadas por el Concello, sino a cargo de las cantidades facturadas por IMESAPI por aquellos nueve servicios mencionados, que no fueron realizados por la Sra. Estibaliz, que si bien podía haber hecho alguna llamada telefónica, carecía de conocimientos para confeccionar las encuestas presentadas.

   Tampoco fueron realizadas por algún empleado de IMESAPI y tampoco por ningún personal del Concello.

   A pesar de ello, como decimos, IMESAPI cobró del Concello de Vigo por estas encuestas de calidad un total 108.147'22 euros, sin incluir el IVA, que fueron sufragadas por dinero de las arcas Municipales, librando al efecto, y siguiendo las instrucciones dadas por el Sr. Basilio, facturas por ese importe total, que no se correspondían con la realidad, pues dichas facturas reflejaban unos trabajos que no había realizado".

   Se describe así la existencia de un acuerdo previo entre el recurrente y el Sr. Candido para crear una ficción a fin de beneficiar económicamente a Estibaliz a costa de fondos del Ayuntamiento.

   De esta forma, ambos acusados acordaron que IMESAPI contrataría a la Sra. Estibaliz y que sus nóminas no fueran abonadas por el Concello, sino a cargo de IMESAPI. Como los pliegos de condiciones que regían la contratación de IMESAPI con el Concello de Vigo determinaban que las ampliaciones o mayores necesidades de personal, que pudiera suponer la gestión de los servicios sociales encomendados, serían por cuenta de IMESAPI, a fin de compensar a IMESAPI y evitar que se viera perjudicada por el coste de la contratación de la Sra. Estibaliz, el Sr. Basilio ideó adjudicar a IMESAPI los nueve contratos menores de forma sucesiva. Los servicios a los que éstos se referían no fueron realizados ni por la Sra. Estibaliz, ni por ningún empleado de IMESAPI, ni por personal del Concello.

   Pese a ello, IMESAPI cobró del Consello un total de 108.147.22 euros librando facturas por importes inferiores a 18.000 euros, para que la contratación pudiera realizarse en la forma de contrato menor y evitar las formalidades y controles. Las facturas reflejaban unos trabajos que no se habían realizado y que fueron destinados al pago de las nóminas de la Sra. Estibaliz.

   En definitiva, los hechos que se declaran probados integran el delito de malversación por el que el recurrente ha sido condenado. Como señala el Tribunal, se trata de un funcionario público, quien, aunque formalmente no tenga a su disposición los fondos públicos, de hecho, en la práctica influyó directamente en su destino. Por razón de su cargo conocía que había remanentes de liquidez en el Concello, y que, aunque los fondos no dependían directamente de él, dada la confianza de que gozaba por su experiencia y antigüedad en el Concello, no iba a encontrar impedimento para que con esos fondos municipales se abonara una retribución mensual a Estibaliz en la forma que ha sido expuesta, como así efectivamente aconteció.

2. De tal relato de hechos se infiere también el perjuicio o daño para las arcas municipales, al declararse probado que el Concello de Vigo abonó por las encuestas de calidad un total 108.147'22 euros, pese a tratarse de unos trabajos que no se habían realizado por IMESAPI, desconociéndose quien los realizó. Ello implicaba un perjuicio para el Ayuntamiento, a quien, conforme al pacto con IMESAPI, no correspondía en ningún caso el pago de personal, en el supuesto de que fuera necesario contratar a más personas, para la realización del contenido de los contratos existentes.

3. Al igual que en el caso del delito de prevaricación, debe apreciarse la continuidad delictiva.

   Conforme exponíamos en la sentencia núm. 358/16, de 26 de abril, en referencia al delito de malversación, "reiterada jurisprudencia de esta Sala, (sentencias número 429/2012, de 25 de mayo; 228/2013, de 22 de marzo; 627/2014, de 7 de octubre o 821/2014, de 27 de noviembre) exige que concurran los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal."

   Nos encontramos ante una pluralidad de acciones ejecutadas de común acuerdo por ambos acusados con idéntico propósito, como era beneficiar económicamente a Estibaliz a costa de fondos del Ayuntamiento bajo la forma de retribuciones mensuales por unos trabajos que no había realizado. Nuevamente hemos de señalar que, aun cuando se trataba de un único plan, éste se llevó a cabo a través de acciones homogéneas, plurales y prolongadas en el tiempo, ya que las diversas acciones se ejecutaron entre los años 2008 a 2013. Y todas ellas infringieron idénticos preceptos penales.

   Consecuentemente con ello, procede la desestimación del motivo.

El cuarto motivo del recurso se deduce por infracción de ley y doctrina legal, al amparo de lo establecido en el núm. 1 del art. 849 LECrim, por indebida aplicación del art. 390.1, 2º y 392 en relación con el art. 74 CP.

Niega a través de este motivo el recurrente la existencia de un delito de falsedad documental ya que las facturas fueron emitidas realmente por quien correspondía (IMESAPI), fueron reconocidas y satisfechas también por quien correspondía (el Concello), tenían por objeto unos trabajos que efectivamente fueron realizados e incorporados a los expedientes administrativos que obran en la causa, y fueron recepcionados en el Concello de Vigo. Entiende por ello que no se ha producido esa alteración esencial del documento o una flagrante mutación de la verdad como requisito indispensable para la integración del tipo.

1. La naturaleza del motivo obliga nuevamente a ceñirnos rigurosamente al relato probatorio, en donde se describe que "IMESAPI cobró del Concello de Vigo por estas encuestas de calidad un total 108.147'22 euros, sin incluir el IVA, que fueron sufragadas por dinero de las arcas Municipales, librando al efecto, y siguiendo las instrucciones dadas por el Sr. Basilio, facturas por ese importe total, que no se correspondían con la realidad, pues dichas facturas reflejaban unos trabajos que no había realizado". Tal actividad se llevó a cabo por el Sr. Candido dentro del plan urdido con el Sr. Basilio y conforme a las instrucciones que le eran impartidas por él.

Como señalábamos en la sentencia núm. 387/2018, de 25 de julio, "esta Sala tiene establecido como doctrina consolidada, en lo que concierne a la autoría en los delitos de falsedad, que se reputan autores no sólo aquellos que ejecutan personal y físicamente la acción falsaria, sino también quienes, sin realizarla materialmente, intervienen en su ejecución con un acto que permita atribuirles el codominio del hecho o, en su caso, la condición de partícipes en la modalidad de inductores o de cooperadores necesarios. Por lo cual, no es preciso para atribuir la autoría del referido delito que se acredite quién es el autor de la falsificación material del documento. Hipótesis, por lo demás, difícil de probar en gran parte de los casos debido a que se opera mediante imitaciones de firmas o de grafías auténticas que difuminan la posibilidad de acreditar quién es el copista que las realiza. Es suficiente, por lo tanto, con probar que el imputado ha intervenido con actos decisivos para que se lleve a cabo la falsedad documental por un tercero, máxime teniendo en cuenta el concepto amplio de autor que acoge el art. 28 del C. Penal ( SSTS 704/2002, de 22-4; 661/2002, de 27-5; 1531/2003, de 19-11; 200/2004, de 16-2; 368/2004, de 11-3; 474/2006, de 28-4; 702/2006, de 3-7; 1090/2010, de 27-11; y 589/2012, de 2-7; y 670/2015, de 30-10, entre otras)".

En el caso, las facturas se emitieron, siguiendo las indicaciones dadas por el Sr. Basilio, por unos trabajos que no se habían realizado.

Es indiferente que fuera el Sr. Basilio quien realizara materialmente los documentos falsos o que lo hiciera el Sr. Candido bajo las indicaciones que aquel le daba, cuando de lo que no cabe duda para el Tribunal es que fue él quien ideó el plan que llevaría al desplazamiento de dinero municipal a favor de la Sra. Estibaliz, aparentando la realización de unos trabajos a través de IMESAPI que no fueron realizados por ésta.

El motivo se desestima.

El quinto motivo del recurso se formula por infracción de ley y doctrina legal, al amparo de lo establecido en el núm. 1 del art. 849 LECrim, por indebida inaplicación del art. 429 CP que castiga el delito de tráfico de influencias, así como los arts. 130, 131 y ss CP.

Considera que los hechos por los que ha sido condenado a lo sumo podrían ser constitutivos de un delito de tráfico de influencias que en todo caso estaría prescrito.

Nuevamente, el delito invocado exige el respeto de los hechos probados. Tales hechos, como se ha expresado en fundamentos anteriores constituyen delitos de prevaricación, falsedad y malversación. Ningún elemento integrante del delito de tráfico de influencias se constata en el relato fáctico de la sentencia. Lejos de ello, lo que se afirma es que el recurrente actuó "Con objeto de beneficiar económicamente a Estibaliz, persona vinculada familiarmente a un miembro de la Corporación Municipal de Vigo, no constando si conocía previamente a la citada Estibaliz, ni si aquella intención fue a iniciativa propia, o a excitación de tercera o terceras personas".

En todo caso, aun cuando los hechos pudieran ser calificados como delito de tráfico de influencias en ningún caso quedaría excluido el delito de prevaricación. La calificación de los hechos como delito de prevaricación ya ha sido tratada en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución al que expresamente nos remitimos.

Si además estimásemos que la conducta del recurrente mereciera también la calificación de delito de tráfico de influencias, ello no supondría el desplazamiento del delito de prevaricación, ya que ambas infracciones son sancionables en relación de concurso ideal.

Como señalábamos en la sentencia núm. 1026/2009 16 de octubre que la distinción entre los delitos de prevaricación y tráfico de influencias en orden al bien jurídico protegido "no resulta fácil al participar ambos de la idea de ataque al correcto funcionamiento de la Administración pública, en particular la protección del deber de objetividad e imparcialidad que ha de regir su funcionamiento en la labor de satisfacer los intereses y servicios generales que la ciudadanía demanda. Dentro de esa idea general de la que participan los dos delitos, en el delito de prevaricación el legislador protege de forma específica la correcta prestación de los servicios públicos y más específicamente el adecuado sometimiento al principio de legalidad en el ejercicio de las funciones públicas, no muy distante al objetivo que la Ley intenta alcanzar al regular el delito de tráfico de influencias, que trata de evitar cualquier lesión a la objetividad e imparcialidad con que los poderes públicos deben actuar en la prestación de servicios a la colectividad, en cuanto tal conducta supone la interferencia en el proceso de toma de decisión.

En cualquier caso existen claras diferencias tipológicas entre las dos infracciones punitivas, que las separan y distinguen pudiéndose cometer una y no otra o viceversa, a pesar de haberse incorporado en el tipo de tráfico de influencias como presupuesto típico, la resolución dictada por el funcionario o autoridad influenciada. En efecto, para cometer el delito de tráfico de influencias no se requiere que la decisión del funcionario o autoridad sea arbitraria o injusta. Sin embargo, tal delito exige una finalidad crematística que es innecesaria en el delito de prevaricación.

El ensamblaje o conexión existente entre ambos, como dijimos, incontestable, permite considerarlos como dos delitos (bien sea en concurso ideal, art. 71 C.P. 1973 o medial o instrumental, también art. 71, o bien como una relación de conexión material o vinculación delictiva, según el criterio jurisprudencial ampliamente consolidado)."

En el mismo sentido, y con remisión expresa a la precitada sentencia, recordábamos en la sentencia núm. 277/2015, de 3 de junio que "prevaricación y tráfico de influencias son hermanables en relaciones de concurso ideal". Junto a ella nos referíamos también a la STS 537/2002, de 5 de abril que también admite el concurso de delitos entre tráfico de influencias y prevaricación y malversación, señalando que "malversación, falsedad y prevaricación pueden integrar un concurso de delitos y no meramente de normas: se detectan bienes jurídicos protegidos emparentados en algún punto, pero diferenciables. El desvalor de las diversas conductas solo queda abarcado con la sanción como concurso de delitos, bien sea que matizado por la regla penológica del art. 77 CP que en este supuesto atempera enormemente el incremento punitivo derivable en relación a la modalidad concursal real."

El motivo por ello se desestima.

Recurso formulado por D. Candido.

El primer motivo del recurso formulado por el Sr. Candido se deduce por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE como consecuencia de la forma en que se inició y desarrolló una investigación por la Fiscalía.

Señala que las presentes actuaciones se iniciaron como consecuencia de unas diligencias de investigación efectuadas por la Fiscalía de Pontevedra, a resultas de una denuncia interpuesta por "Xuntos por Galicia", una plataforma ciudadana en la que se relatan una serie de casos, protagonizados por diversas personas que se identifican y de las que se indican diversas relaciones personales o familiares con políticos. Entre ellos no se mencionan los hechos por los que se ha terminado acusando y condenando al recurrente y ni siquiera menciona a Estibaliz, sino a sus hermanas Remedios y Zaira, cuñadas de D.ª Rosario. Tampoco aporta algún elemento probatorio o indicio de lo que se relata. Por Decreto de 20 de agosto de 2014 la Fiscalía incoa diligencias de investigación penal sin mencionar delito alguno. Estima por ello que la denuncia no debió admitirse por resultar aplicable a las diligencias de investigación de la Fiscalía los mismos principios básicos que rigen el proceso penal. Por ello considera que todo lo acaecido desde su admisión es nulo.

Se refiere también al segundo escrito presentado el día 25 de agosto de 2014, a la declaración prestada ante el Fiscal por el representante de la plataforma en la que se menciona por primera vez a Estibaliz, y a las dos declaraciones prestadas por Vanesa. Señala que es a partir de esta segunda declaración cuando la Fiscalía comienza una nueva línea de investigación, como es la contratación de trabajadores por parte de IMESAPI y MAMPOWER, que no habían sido mencionadas en el escrito de denuncia. Entiende por ello que se trata de una investigación prospectiva, siendo a raíz de su declaración como testigo ante la UDEV cuando aparecieron las primeras sospechas sobre él, lo que debería haberle sido comunicado conforme a lo dispuesto en el art. 118 LECrim. No solo no se hizo sino que por la UDEV se le recibió nueva declaración como testigo. Considera por tanto que esta declaración y todas las pruebas de ella derivadas son nulas de pleno derecho.

Más tarde fue requerido para que ampliase su declaración y aportara documentación, comenzando la Fiscalía a investigar los trabajos realizados por la Sra. Zaira, declarando también como testigo ante el Fiscal. Finalmente la Fiscalía formuló denuncia ante el juzgado de instrucción, habiendo obtenido la información que efectúa en la misma a través del recurrente.

En base a todo ello concluye señalando que a su juicio todas las pruebas citadas, que han sido esenciales para su acusación y posterior condena, deben declararse nulas.

A través del segundo motivo que articula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim., denuncia vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, ya que desde agosto de 2014 -fecha en que comenzaron las diligencias informativas- se fue construyendo un relato con base en las tres declaraciones testificales suyas y las contestaciones a los cinco requerimientos que se le hicieron, para terminar imputado en marzo de 2016, precisamente por lo mismo que parecía sumamente sospechoso prácticamente desde el inicio de la investigación. Indica que también declaró como testigo en el juzgado de instrucción sobre los mismos hechos que ya habían sido considerados sospechosos por la UDEV, no habiendo sido imputado hasta el día 18 de marzo de 2016 y además por los mismos hechos que ya le habían parecido sospechosos a la UDEV.

Ambos motivos reiteran el formalizado como motivo primero por la representación del Sr. Basilio, que ha sido extensamente tratado en el fundamento segundo de esta sentencia, por lo que damos ahora por reproducido todo lo que allí se razonó y resolvió en sentido desestimatorio, evitando así reiteraciones innecesarias que sólo alargarían el contenido de esta resolución.

El tercer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECrim, por error en la apreciación de la prueba.

Estima que el Tribunal incurre en error al afirmar en el hecho probado que existió un plan ideado por el Sr. Basilio en el que vino a contar con la colaboración del recurrente. Que en ejecución de ese plan se efectuaron nueve contratos menores de servicios a lo largo de cinco años, para la realización de diversos trabajos, principalmente encuestas, siendo aquel quien designó a IMESAPI como adjudicataria directa de los contratos menores. Y que como quiera que se quería hacer figurar a la Sra. Zaira como la autora de estos trabajos, los recurrentes acordaron que por IMESAPI, se contratara a la Sra. Zaira.

Por el contrario, señala que lo primero que hubo fue una contratación de Estibaliz por IMESAPI para cubrir una sustitución de una empleada de la empresa que estaba adscrita a la ejecución del contrato de los centros cívicos. Y, cuando esa sustitución finalizó, el Ayuntamiento, no el Sr. Basilio, pidió al recurrente que contratara a la Sra. Zaira para que realizara tareas de apoyo a todos los centros cívicos, bajo las órdenes directas del Ayuntamiento y sin control por parte de la empresa.

Para acreditar el primer extremo se remite al contrato laboral de duración determinada suscrito entre IMESAPI y Estibaliz el 17 de junio de 2008, así como las sentencias recaídas en los procedimientos seguidos ante la jurisdicción laboral en las que se declaró que había existido una cesión ilegal de trabajadores y que las empleadas debían ser contratadas directamente por el Ayuntamiento. De ello se deduce a su juicio que IMESAPI no ejercía las funciones inherentes a su condición de empresario, concretamente la dirección del personal que tenía trabajando en los centros cívicos, siendo el Ayuntamiento quien ostentaba el poder de dirección y organización del trabajo.

En relación a la segunda afirmación invoca la relación de personal de IMESAPI adscrito a los centros cívicos, en el que aparece Estibaliz; las contestaciones que el propio recurrente realizó a los requerimientos que le fueron realizados por la UDEV en octubre y noviembre de 2014; el escrito del Sr. Candido al Ayuntamiento, fechado el 19 de enero de 2012; el contrato de trabajo entre IMESAPI y Estibaliz, en el que se indica el puesto de trabajo en los centros cívicos; las nóminas en los que figura como centro de trabajo la referencia de la empresa referida al contrato de mantenimiento de los centros cívicos; la contestación que realizó a un requerimiento del Juzgado de Instrucción, en julio de 2015; y la comunicación interna de IMESAPI justificando la contratación de Estibaliz que fue aportada junto con el escrito de defensa.

1. En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

2. Los documentos citados por el recurrente carecen de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Tribunal haya valorado erróneamente la prueba, y en ningún caso tiene aptitud suficiente para modificar el fallo.

   El cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, elegido por el recurrente, es erróneo dado que este motivo exige como primer requisito que el error surja de forma incontestable del particular de un documento.

   No estamos ante un supuesto en el que en base a un documento o documentos se deban excluir del relato fáctico unos hechos que erróneamente se han declarado probados.

   El recurrente no ha sido condenado porque contratara a D.ª Estibaliz o porque debiera haber tenido sobre ella poder de dirección como empleador. Lo que se afirma en la sentencia es que la contratación de la Sra. Estibaliz por IMESAPI no respondió a una necesidad real, sino que únicamente buscaba beneficiarla económicamente. La contratación para la realización de un trabajo concreto fue ficticia. Para justificar la necesidad de dicha contratación se la hizo figurar como autora de unos trabajos que realmente no realizó, desconociéndose quien llevó a cabo los mismos. En todo caso, los pliegos de condiciones que regían la contratación de IMESAPI con el Concello determinaban que las ampliaciones o mayores necesidades de personal que pudiera suponer la gestión de los servicios sociales encomendados sería de cuenta de IMESAPI. Por ello no correspondía al Concello abonar ninguna cantidad adicional. Y no obstante ello, a fin de compensar a IMESAPI de un gasto que no era necesario (nóminas de la Sra. Estibaliz) y cuya única finalidad, como se ha expresado, era el beneficio económico de la Sra. Estibaliz, se le adjudicaron directamente nueve contratos menores en los términos que señala la sentencia para justificar la realización de un trabajo por la Sra. Estibaliz que en realidad no llevó a cabo. Y en base a los referidos contratos menores, IMESAPI facturó diversas cantidades destinadas al pago de las nóminas de la Sra. Estibaliz.

   Los documentos aportados por el recurrente no contradicen las conclusiones a que ha llegado el Tribunal.

   El primer documento se refiere a un contrato temporal celebrado el 17 de junio de 2008, y por tanto anterior a aquel a que se refieren los hechos enjuiciados, celebrado el día 23 de junio de 2008. Las sentencias dictadas en la jurisdicción laboral no afectan a la Sra. Estibaliz y tampoco aportan dato alguno contrario a los hechos declarados probados.

   Las contestaciones que el propio recurrente realizó a los requerimientos que le fueron realizados por la UDEV en octubre y noviembre de 2014 recogen su versión sobre los hechos y como tales son pruebas personales. Su constancia por escrito no las convierte en documentos.

   Los demás documentos designados (hojas de adscripción, nóminas etc.) tampoco entran en colisión con los hechos probados. Por el contrario, concuerdan y son consecuencia del segundo contrato de trabajo firmado con la Sra. Estibaliz, al que expresamente se refiere la sentencia, pero no justifican la realización por parte de la Sra. Estibaliz de trabajo alguno, ni el percibo por la misma de dinero procedente del erario municipal.

   El motivo debe por tanto ser rechazado.

El cuarto motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 429 y 8.3 CP, en relación con los arts. 131 y 132 CP.

Al igual que el anterior recurrente, estima que los hechos sólo podrían ser castigados como constitutivos de un delito de tráfico de influencias, y que éstos habrían prescrito. Para ello se refiere no solo a los hechos probados sino también a lo actuado en la instrucción de la causa y concluye estimando que el delito de tráfico de influencias engloba todos los demás.

Siendo así, y con el fin de evitar reiteraciones innecesarias, damos aquí por reproducidos los argumentos y conclusiones desestimatorias plasmadas en el fundamento sexto de esta sentencia.

El quinto motivo del recurso se deduce por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, al haberse vulnerado los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

A través de este motivo impugna la decisión del Juzgado de Instrucción, confirmada por la Audiencia Provincial, de que D.ª Estibaliz no haya sido traída al procedimiento como partícipe en los hechos o beneficiaria, pese a haber sido solicitado por su representación procesal, ya que fue ella en última instancia quien se beneficio de los hechos por los que finalmente han sido condenados tanto él como el Sr. Basilio.

Estima que, si se consideran los hechos como constitutivos de delitos de prevaricación, malversación y falsedad documental, Estibaliz debió ser considerada partícipe a título lucrativo de los mismos, a tenor de lo dispuesto en el art. 122 CP.

Con ello olvida en primer lugar que mediante auto de fecha 21 de junio de 2016 se dictó auto acordando el sobreseimiento de la causa respecto a la Sra. Estibaliz que nunca fue recurrido ni por el Sr. Candido ni por IMESAPI.

Además, en contra de lo que afirma el recurrente, en el escrito de IMESAPI de fecha 24 de mayo de 2017, al que aquel se adhirió mediante escrito de fecha 25 de mayo de 2017, no se solicitó tampoco la presencia en juicio de la Sra. Estibaliz como participe a título lucrativo o como responsable civil, sino la nulidad del auto de fecha 24 de enero de 2017 para incluir la participación en los hechos de la Sra. Estibaliz por delitos de prevaricación, malversación y falsedad documental.

Ninguna de las acusaciones formuló acusación contra la Sra. Estibaliz, como responsable penal al haberse sobreseído la causa respecto a ella. Tampoco se ejercitó reclamación alguna contra ella como responsable a título lucrativo. Nadie mostró su intención de ejercitar acciones civiles contra ella. Únicamente fue interesada su citación como testigo. A través de los escritos de 5 de junio de 2018 y 17 de enero de 2019, la Acusación Particular manifestaba solo su oposición a que la misma declarara en juicio a través de vídeo conferencia interesando su comparecencia física.

En consonancia con ello, no habiendo sido traída al proceso la Sra. Estibaliz ni como acusada, al haber sido sobreseída la causa respecto a ella, ni habiendo sido interesada su condena como responsable civil, al no haber sido interesada ni practicada su citación a juicio en tal concepto, es evidente no ha podido ser oída ni ha podido defenderse, por lo que tampoco no cabía efectuar pronunciamiento alguno en contra de sus intereses.

En todo caso ello no supone vulneración de los derechos constitucionales que el recurrente invoca de manera genérica.

El motivo por ello no puede estimarse.

El sexto motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por aplicación indebida de los arts. 432 y 74 del CP.

Considera que los hechos por los que ha sido condenado no son constitutivos de delito continuado de malversación de caudales públicos. A su juicio no hay ánimo de lucro en los que han sido condenados, ya que la beneficiaria de los contratos menores y de las facturas es Estibaliz. No hay capacidad de disposición en el Sr. Basilio, señalando los hechos probados que el Sr. Basilio no tenía control directo de los fondos. Y no han sido acusados ni el concejal ni los dos interventores, estimando que si el concejal o los interventores no autorizaban y comprobaban los pagos, éstos no se realizaban y el delito no hubiera podido cometerse.

Las cuestiones planteadas por el recurrente ya han obtenido contestación al contestar el motivo tercero de los formulados por el Sr. Basilio, remitiéndonos por tanto a lo ya expresado en el fundamento cuarto de la presente resolución.

Únicamente cabe añadir que, conforme señalamos en la sentencia núm. 633/2020, de 24 de noviembre, con cita de la sentencia núm. 653/2013, de 15 de julio, el ánimo de lucro "se identifica como en los restantes delitos de apropiación, con el "animus rem sibi habendi", que no exige precisamente enriquecimiento, siendo suficiente que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio.

No se exige el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existirá aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero. ( STS 506/2014 de 4 de junio)."

El motivo se desestima.

El séptimo motivo del recurso se articula por infracción de ley del art. 849.1º LECrim, al haberse aplicado indebidamente los arts. 390.1º y 2º, 392 y 74 CP.

Considera que los hechos por los que ha sido condenado no son constitutivos de delito continuado de falsedad documental. Señala que las facturas emitidas por IMESAPI no son falsas porque se corresponden con trabajos efectivamente realizados y han sido objeto de unos expedientes de contratación en los que se ha comprobado la efectiva realización del gasto que iba a ser aprobado por el concejal y los interventores.

Se refiere a continuación a las manifestaciones realizadas por él contestando a los requerimientos que le fueron efectuados e insiste en que los documentos por cuya falsedad se les ha condenado fueron aportados por él contestando a un requerimiento de Fiscalía cuando ya se sospechaba de él, lo que convierte a esta prueba en nula.

Las cuestiones suscitadas por el recurrente deben ser desestimadas, en primer lugar, porque no respetan los hechos declarados probados, y en segundo lugar por las razones ya expuestas en los fundamentos segundo, quinto, séptimo y octavo de esta sentencia.

El octavo por infracción de ley del art. 849.1º LECrim, por no aplicación del art. 14 CP.

A través del mismo alega error en su actuar. No obró con dolo ya que se limitó a cumplir instrucciones del Ayuntamiento sin que existiera acuerdo previo para cometer los delitos declarados en la sentencia de instancia

1. Tal cuestión no fue planteada ni debatida ante el Tribunal de instancia, por lo que se plantea la cuestión de si el recurrente habría perdido la oportunidad procesal de someter aquéllas al conocimiento de este Tribunal.

   En este punto, es constante la doctrina de esta Sala (SS 29-6-2018, nº 320/2018; 12-4-2018, nº 176/2018; 13-5-2010, nº 445/2010; 18-3-2005, nº 344/2005 y nº 707/2002, 26-4-2002) que parte del principio general de que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional. Ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario y que, por tanto, no aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia o sometidos a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum " formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes.

   Ello no obstante, la doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar, cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo, la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

   En el supuesto examinado, el motivo formulado por el recurrente no está basado en una infracción constitucional. Sí ha alegado, sin embargo, infracción de precepto legal sustantivo. Por ello, procede examinar el motivo propuesto, ateniéndonos exclusivamente a los hechos declarados probados.

2. Los hechos que se declararon probados por la Audiencia Provincial ninguna referencia contienen en relación a las circunstancias subjetivas del acusado, su nivel de desarrollo, su entorno cultural, su acceso a medios de información etc, circunstancias necesarias para determinar si su actuación puede quedar amparada total o parcialmente por la concurrencia de un error de prohibición. Tampoco refleja la sentencia, no ya en los hechos probados, sino tampoco en su fundamentación jurídica circunstancia alguna que permita dilucidar la procedencia o no de apreciar el error tardíamente invocado.

   Conforme reiterada doctrina de esta Sala, no basta con alegar la existencia del error. El error ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Cuando esta información se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia ( SS núm. 1219/2004, de 10 de diciembre; 163/2005, de 10 de febrero; 698/2006, de 26 de junio y 24/2010, de 4 de marzo). Ello no supone un desplazamiento de la carga de la prueba sobre el imputado. Éste, en la medida que ya forma parte de la sociedad, deberá acreditar su auto exclusión, que desconoce de forma errónea e invencible aquello que es de común conocimiento por todos ( STS núm. 22/2007, de 22 de enero). Además, la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error ( SS. 898/2014, de 22 de diciembre y 684/2014, de 21 de octubre).

   En el caso de autos, ninguna de las afirmaciones realizadas por la defensa del Sr. Candido tiene base en los hechos que se han declarado probados. Se refiere el recurrente a determinado razonamiento que realiza el Tribunal en el fundamento de derecho tercero de la sentencia en el que efectivamente expresa que "Se podrá afirmar por el Sr Candido, que él simplemente se limitaba a actuar siguiendo las instrucciones del Concello (Sr. Basilio), pero hemos de considerar acreditado la existencia de un acuerdo previo entre ambos acusados, cuando, como se decía en el apartado anterior, no podía desconocer que la contratación de una nueva persona sería de su cuenta, y que la necesidad de tal contratación no fue objeto de planteamiento y negociación previa, sino que vino dada, sin cuestionamiento por el Sr. Candido,..." Frente a la consideración del recurrente, con tal razonamiento el Tribunal lo que excluye es precisamente su desconocimiento de la ilegalidad de su actuación, afirmando a la vez la existencia de un acuerdo previo entre ambos acusados. Omite además los razonamientos realizados por el Tribunal que siguen a los transcritos por el recurrente: ".... que, por su parte, no conocía de nada a la persona que se contrataba (en el juicio declaró que a lo sumo la vio unos diez días por la empresa), pero que facturaba, y cobraba, por unos trabajos que no consta quien los realizaba. Desde luego que IMESAPI no los hacía, y así lo reconoce el propio interesado, pero ello, repetimos, no le impedía facturar por ello, y, además, con una celeridad a los encargos que recibía del Sr. Basilio, que no resulta creíble que pudiera ser ajeno a este tipo de encargos y cuál era el resultado de los mismos (como puede ser facturar por unos trabajos de preparación de cuestionarios para una encuesta, con realización de 650 llamadas telefónicas, que se encargan por el Sr. Basilio el 15 de Diciembre, a las 7 de la tarde, y que el día 22 se factura por estar ya realizada). Además, si la Sra. Estibaliz actuaba siguiendo las instrucciones del Concello, e IMESAPI no ejercía ningún control sobre la actividad que desarrollaba la Sra. Estibaliz, no se entiende que se remitiera a IMESAPI un detalle tan concreto de los trabajos de encuesta, con expresa mención a Estibaliz, como hemos dicho, y que tenían que figurar en las facturas que libraba IMESAPI."

   Como consecuencia de todo ello no puede concluirse estimando que el acusado careciera de conciencia sobre la antijuridicidad de su conducta, y por ello no puede ser excluida ni atenuada la culpabilidad de su acción por vía del error cuya existencia afirma.

   El motivo no puede por tanto acogerse.

1. El noveno motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del art. 24 Constitución Española.

Denuncia a través de este motivo infracción del art. 109 LECrim, al haber denegado el Juzgado de Instrucción dar traslado de las actuaciones al Ayuntamiento de Vigo para que manifestara si se consideraba perjudicado, lo que fue confirmado por la Audiencia. Y ello pese a la solicitud de indemnización que las acusaciones realizaban a su favor y que ha sido concedida por la Audiencia.

Con ello considera que no solo se ha perjudicado al Ayuntamiento, sino que se ha privado a los condenados de la posibilidad prevista en el art. 108 LECrim, en el sentido de que, si el perjudicado se persona en las actuaciones y no reclama, las acusaciones solo pueden ejercitar las acciones penales, por lo que no habría pronunciamiento alguno en la sentencia sobre la responsabilidad civil. Añade que se ha condenado a indemnizar con ciento ocho mil euros al Concello de Vigo sin saber si éste se considera perjudicado, no pareciendo fácil que así pudiera considerarse, por cuanto esa cantidad ha salido del Ayuntamiento en pago de unas facturas aprobadas por concejal e interventores.

2. El recurrente carece de la legitimación necesaria para formular reclamación en defensa de los intereses del Concello de Vigo. Como señala la sentencia núm. 2744/1993, de 7 de diciembre: "los derechos fundamentales activos, a diferencia de los reaccionales, son únicamente ejercitables por sus titulares, en cuanto están precisados de un comportamiento positivo por parte de los mismos y nunca pueden tratar de hacerse valer por otro; pues precisamente en ello radica o estriba la específica legitimación activa que en materia de impugnaciones consiste el gravamen para recurrir. en otras palabras, solo sufre indefensión aquel a quien se denegó una pretensión y no quien sea parte en el proceso que no la pudo, por no afectarle en su posición procesal, ejercitar. No cabe aquí hablar de un efecto expansivo o irradiante del derecho fundamental."

En todo caso ningún perjuicio se ha ocasionado con ello al mencionado Concello desde el momento en que el Ministerio Fiscal ha ejercitado en su nombre la acción civil precisamente conforme a lo preceptuado en el art. 108 LECrim, invocado por el recurrente.

Tampoco se ha ocasionado perjuicio alguno a los condenados. La ley únicamente limita temporalmente al perjudicado la posibilidad de ejercitar las acciones civiles que procedan, lo cual deberán efectuar antes del trámite de calificación, conforme señala el art. 110 LECrim, pero no existe límite temporal alguno para renunciar a la indemnización. Por ello, aun cuando los condenados estén también obligados a indemnizar al Concello de Vigo, la renuncia por parte del mismo a la indemnización fijada a su favor repercutiría directamente a favor de aquéllos.

Por lo demás, la renuncia que pudiera haber efectuado el Concello de las acciones civiles que pudieran corresponderle no implica necesariamente la extinción de la responsabilidad penal. El art. 107 LECrim es muy claro a este respecto: "La renuncia de la acción civil o de la penal renunciable no perjudicará más que al renunciante; pudiendo continuar el ejercicio de la penal en el estado en que se halle la causa, o ejercitarla nuevamente los demás a quienes también correspondiere."

Conforme a lo expuesto, el motivo se desestima.

El décimo motivo del recurso se articula por infracción de ley del art. 849.1º LECrim, al haberse aplicado indebidamente el art. 109 CP.

Indica que, si no hay un perjudicado, porque ni se le ha querido dar traslado de las actuaciones, no puede haber declaración alguna en cuanto a la responsabilidad civil y menos aún si la beneficiaria es la Sra. Estibaliz y el gasto por parte del Ayuntamiento ha sido aprobado por el concejal y los interventores.

Sobre ello nos remitimos a lo ya expresado en el anterior fundamento. Únicamente cabe añadir que la condena de los acusados al abono de una indemnización a favor del Concello es consecuencia directa de los delitos por los que han sido condenados precisamente conforme a lo dispuesto en el art. 109 CP, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan asistir a los condenados frente a la Sra. Estibaliz. Igualmente, la responsabilidad civil subsidiaria de IMESAPI es acorde con lo dispuesto en el art. 120.4 CP, en los términos que explica el Tribunal en el auto de aclaración dictado con fecha 3 de abril de 2019 que no son cuestionados por ésta.

El motivo es inviable.

El undécimo motivo del recurso se articula por infracción de ley del art. 849.1º LECrim, al haberse aplicado indebidamente los artículos 77, 65.3 y 66.1.2º del CP, en cuanto a las penas impuestas al Sr. Candido.

Entiende que debería ser aplicado primero el art. 65.3 CP al delito de malversación, bajando la pena en un grado, a continuación, aplicar la agravación del art. 74 CP para el delito continuado a los delitos de malversación y falsedad. Tras ello procedería imponer la mitad superior de la pena del delito de malversación conforme a lo dispuesto en el art. 77 CP, por ser esta la infracción más grave; y finalmente aplicar el art. 66.1.2ª CP rebajando la pena otros dos grados. Concluye estimando que las penas que han de serle impuestas son prisión de 7 meses y 23 días e inhabilitación absoluta de 1 año, 3 meses y 23 días.

No podemos compartir tal parecer. Los delitos cometidos por el acusado son un delito continuado de malversación y un delito continuado de falsedad. Por ello habrá que determinar primero la pena que corresponde a cada uno de ellos y comprobar cual de ambas infracciones es la más grave. Ello es lo que ha hecho el Tribunal explicándolo debidamente.

Tras ello ha procedido a aplicar las reglas contenidas en los arts. 65.3 y 66.1. 2ª CP. Apreciando lo dispuesto en ambos preceptos ha decidido rebajar la pena en dos grados y no en tres como sugiere el recurrente. No otra cosa puede interpretarse cuando expresa: "(...) concurriendo en el mismo las dos atenuantes expuestas, de conformidad con lo prevenido en el art. 66.1.2ª del Código Penal, procede imponerle la pena inferior en dos grados, haciendo aplicación, además, de lo prevenido en el artículo 65.3 del Código Penal, (...)"

El motivo debe por tanto ser rechazado.

El duodécimo motivo del recurso se articula por infracción de ley del art. 849.1º LECrim, al haberse aplicado indebidamente los arts. 123 y 124 CP.

Estima que, conforme a la doctrina de esta Sala, no deberían haberle sido impuestas las costas de la Acusación Popular por haber sido condenados por delitos que no afectan negativamente a los que se conoce como "intereses difusos". También alega que la denuncia presentada por Xuntos no hacía referencia a los hechos por los que finalmente han sido condenados. En ella ni siquiera mencionaba a Estibaliz ni a IMPESAPI.

Como recordábamos en la sentencia núm. 8/2018, de 1 de enero, "La jurisprudencia de esta sala ha declarado, como criterio general de imposición de costas en el caso de concurrencia de una acusación particular y una acusación popular, la regla general es que la condena en costas no incluye las de la acción popular ( sentencias 634/2002, del 15 abril ; 149/2007, de 26 febrero ; 692/2008, de 4 noviembre ). En este sentido es preciso recordar el ejercicio de la acción popular por parte de personas que no han sido directamente afectadas por un hecho delictivo no puede dar origen a resarcimiento de las costas por generadas por su actuación procesal, pues aunque las costas no son una sanción, sino una contribución al resarcimiento de los gastos que necesariamente se originan en un proceso, esa finalidad no puede extenderse a la acusación popular ( Sentencia 1029/2006, el 25 octubre) . No obstante, la jurisprudencia, de manera excepcional, ha incluido en la condena en costas a la acusación popular en atención al carácter esencial de la función realizada para contribuir a dar efectividad al ordenamiento jurídico, excepcionalidad que se fundamenta en la función realizada que ha descubierto o desmantelado el delito, sosteniendo de forma relevante el procedimiento, lo que ha posibilitado el restablecimiento del orden jurídico ( sentencia 692/2008 del 4 noviembre). Igualmente se ha sostenido la excepcionalidad de la condena en costas de la acusación popular en el caso de actuación de intereses difusos en los cuales la inexistencia de perjudicados concretos hace que determinadas entidades pueden actuar en el interés de perjudicados por el hecho delictivo. Los intereses difusos, por su propia naturaleza colectiva, son especialmente adecuados para que los defiendan asociaciones de carácter altruista, al no haber personas físicas ofendidas esos intereses privados que pudieran actuar como acusación particular."

En el mismo sentido, nos pronunciábamos en las sentencias núm. 381/2007, de 24 de abril, 703/2001 de 28 de abril y 515/1999, de 29 de marzo.

El caso más frecuente de actuación de intereses difusos lo encontramos en los delitos contra el medio ambiente. El daño que los mismos producen incide sobre bienes colectivos, que son el contenido de los derechos conocidos como "de tercera generación", que interesan directamente a sujetos colectivos, a la ciudadanía en general e incluso a las generaciones futuras, como ocurre con los que inciden sobre el medio ambiente ( sentencia núm. 381/2007, de 24 de abril). Pero no son los únicos.

En relación a los delitos contra la administración pública, señalábamos en la sentencia núm. 537/2002, de 5 de abril que "El bien jurídico protegido en los delitos de prevaricación, cohecho y usurpación de funciones o cualquier otro relacionado con el ejercicio de la función pública, es el recto y normal funcionamiento de las Administraciones Públicas que constituye un presupuesto básico de una sociedad democrática. Existe un incuestionable interés general de todos los ciudadanos en que los órganos de la Administración del Estado en general y de las demás Administraciones Públicas en particular, respondan a criterios de legalidad y efectividad con lo que se refuerza el estado de derecho y la confianza de los ciudadanos en las personas que por representación o por cualquier otra causa ejerciten funciones de relevancia e interés general".

En este sentido, junto al interés del perjudicado directamente por el delito, -en nuestro caso, el Ayuntamiento de Vigo- existe un interés general de los ciudadanos en que este tipo de delitos sean perseguidos depurándose las oportunas responsabilidades. De ahí la admisión, por oportuna, de la personación de la Asociación "Xuntos por Galicia" como Acusación Popular.

Ahora bien, ello no implica necesariamente que hayan de imponerse necesariamente a los condenados las costas originadas por la citada acusación. Por el contrario, será necesario analizar su conducta procesal, ya que la acusación pública en el proceso penal corresponde al Ministerio Público y, el derecho a la acusación por parte de la sociedad, ni es necesaria en todo caso ni cabe ampararla cuando se pretenden resultados improcedentes. Obrar de otra manera equivaldría a legitimar lo que no existe, el derecho de cualquiera a acusar a cualquiera, haciéndole soportar las cargas de todo tipo que conlleva un proceso.

En el caso de autos la acusación se ejercitó por el Ministerio Fiscal defendiendo el interés público a la vez que los intereses de los afectados. Es cierto que el procedimiento se inició por denuncia formulada por Xuntos por Galicia en la que se ponía en conocimiento de la Fiscalía posibles irregularidades de contrataciones municipales, marcadas por un particular favoritismo hacia familiares de responsables políticos municipales en la ciudad de Vigo que fue ampliada más tarde poniendo en su conocimiento un presunto trabajo que se fingía realizado a través de IMESAPI, para hacer un contrato ficticio a una cuñada de Rosario, a la que se identificaba inicialmente como Zaira, y que después se aclaró se trataba de Estibaliz. También se aportaron los datos de dos personas que podían dar razón de los hechos. Sin embargo el peso de la investigación se llevó a cabo inicialmente por la UDEV bajo la supervisión del Ministerio Fiscal, y posteriormente por el Juzgado de Instrucción. La actuación procesal de la acusación popular no fue especialmente relevante pues la calificación de los hechos fue la misma que la que actuó el Ministerio Fiscal. De esta forma, los intereses públicos fueron defendidos por el Ministerio Fiscal colmando las exigencias de la acción penal. En definitiva, la actuación de la Acusación Popular no ha sido especialmente relevante para conformar la inclusión en las costas procesales de los gastos correspondientes a su actuación procesal.

Consecuentemente el motivo ha de ser estimado y, en la segunda sentencia que se dictará, habrá de excluirse de la condena en costas las causadas por la Asociación "Xuntos por Galicia".

Recurso formulado por IMESAPI.

El primer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

Denuncia a través de este motivo la ausencia de dos partes en el procedimiento: el Ayuntamiento de Vigo como perjudicado y Estibaliz como partícipe en los hechos o beneficiaria, en análogos términos a los empleados por la representación del Sr. Candido.

En relación a la primera, de forma contradictoria señala que el Ayuntamiento no podría ostentar la condición de perjudicado por cuanto los 108.147,22 euros que salieron de las arcas municipales fueron objeto de unos expedientes administrativos de contratación municipal en el que intervinieron un concejal aprobando el encargo y unos sucesivos interventores aprobando el gasto. Añade que los trabajos en todo caso constan efectuados, habiendo declarado el concejal en el acto del juicio que existían, que los había manejado y que les habían resultado útiles. Concluye por ello afirmando que si el Ayuntamiento hubiera renunciado al ejercicio de acciones civiles IMESAPI no hubiera sido llamada al juicio y no habría habido pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad civil.

Respecto a D.ª Estibaliz indica que la misma aparece a lo largo de la causa como beneficiaria de múltiples delitos, pese a lo cual ni está acusada ni se considera su participación en los hechos.

En el segundo motivo de recurso, que formula por infracción de ley del art. 849.1º LECrim, por inaplicación del art. 122 CP, estima por idénticos motivos que D.ª Estibaliz debió haber sido declarada partícipe a título lucrativo.

El tercer motivo del recurso se deduce por infracción de ley del art. 849.1º LECrim, por aplicación indebida del art. 109 CP.

Discrepa de la responsabilidad civil impuesta a los condenados y a IMESAPI.

Señala que no habiendo sido efectuado el oportuno ofrecimiento de acciones al perjudicado, tampoco se le ha permitido manifestarse al respecto. Entiende por ello que no puede haber pronunciamiento sobre la responsabilidad civil.

Las cuestiones suscitadas en estos tres motivos por la recurrente coinciden en esencia con las planteadas en semejantes términos por la representación del Sr. Candido a través de los motivos quinto, noveno y décimo de su recurso y han obtenido contestación en los fundamentos décimo, decimocuarto y decimoquinto de la presente resolución a los que por ello en este momento nos remitimos.

La estimación parcial del recurso formulado por D. Candido conlleva a declarar de oficio las costas de su recurso. La desestimación de los recursos formulados por D. Basilio e IMESAPI conlleva la imposición a los mismos de las costas de sus recursos. Todo ello de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Estimar en parte el recurso de casación interpuesto por la representación de D. Candido , contra la sentencia n.º 47/2019, de 11 de febrero, y aclarada por auto de fecha 3 de abril de 2019, dictados por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el Rollo de Sala n.º 75/2017, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

2) Desestimar los recursos de casación interpuestos, por las representaciones procesales de D. Basilio y de IMESAPI, contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2019 y el auto de aclaración de 3 de abril, dictados por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el Rollo de Sala n.º 75/2017.

3 ) Declarar de oficio las costas correspondientes al recurso formulado por D. Candido y condenar a D. Basilio y a IMESAPI al pago de las costas procesales causadas en sus respectivos recursos.

4) Comunicar esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 4248/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Dª. Ana María Ferrer García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 24 de noviembre de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación número 4248/2019, en la causa con origen en el Procedimiento Abreviado número 791/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 7 de Vigo, por delito de prevaricación, malversación y falsedad en documento mercantil, contra D. Basilio, con DNI n.º NUM009, nacido el NUM010 de 1956 en Torrelavega (Cantabria), hijo de Santiago, y contra D. Candido, con D.N.I. N.º NUM011, nacido en Vigo el NUM012 de 1959, hijo de Luis Angel y de Estefanía, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia n.º 47/2019 de 11 de febrero, en el Rollo de Sala n.º 75/2017 y aclarada mediante auto de fecha 3 de abril de 2019, recurrida en casación por los acusados y por le entidad IMESAPI SA, e interviniendo como parte recurrida la acusación popular Xuntos por Galicia, sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Conforme a los razonamientos expresados en el decimoséptimo fundamento jurídico de los de la resolución que precede, se deja sin efecto la imposición de las costas correspondientes a la Asociación "Xuntos por Galicia" personada como Acusación Popular.

CONFIRMAMOS, en lo que no se oponga a lo expuesto la sentencia n.º 47/2019 de fecha 11 de febrero de 2019 y aclarada mediante auto de fecha 3 de abril de 2019, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra.