ATS 1148/2021, 11 de Noviembre de 2021

Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, con fecha 4 de diciembre de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala, nº 16/2020, derivado de las diligencias previas nº 2377/2019 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, se dictó sentencia en la que se condenaba a Gaspar, como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación en local abierto al público, con uso de armas, y como autor de un delito de robo con intimidación en local abierto al público, con la concurrencia de las agravantes de disfraz y reincidencia, y la atenuante de drogadicción, a las penas de cuatro años y diez meses de prisión por el primero de los delitos y de cuatro años y ocho meses por el segundo, con la accesoria, en ambos caos, de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

También se condena a Gines, como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación en local abierto al público, con uso de armas, y como autor de un delito de robo con intimidación en local abierto al público, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, a las penas de cuatro años y diez meses de prisión por el primero de los delitos y de cuatro años y cuatro meses por el segundo, con la accesoria, en ambos caos, de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se condena a Rosaura, como cómplice de los dos delitos de robo con intimidación en local abierto al público, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión, por cada uno de los delitos, con la accesoria, en ambos casos, de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como responsabilidad, además de serle devueltos los objetos sustraídos y recuperados, Sacramento deberá ser indemnizada en la cantidad de 160 euros. Se condena a los acusados al pago de esa cantidad fijando la cuota que corresponde pagar a los condenados como autores en un ochenta por ciento y en un veinte por ciento la que corresponde pagar a la condenada como cómplice. Los autores responden subsidiariamente del pago de la cuota de la cómplice y esta, en la misma forma, de la de los autores.

Cada uno de los condenados deberá pagar una tercera parte de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Gaspar, Gines y Rosaura, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que, con fecha 16 de abril de 2021, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Urdiales González, actuando en nombre y representación de Gines, por los siguientes motivos:

i) Al amparo del artículo del artículo 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 53, número 1 del mismo texto legal.

ii) Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

iii) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al infringir la sentencia preceptos de carácter sustantivo, por inaplicación de los artículos 242.4 y 74.1 del Código Penal.

También se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Felisa María González Ruíz, actuando en nombre y representación de Rosaura, por los siguientes motivos:

i) Al amparo del artículo del artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, e infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.

ii) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, concretamente los artículos 237, 241.1.2.2, 109 y 115 del Código Penal, y ello porque no se puede imputar como cómplice a quien no lo ha cometido, y, a su vez, porque si no hay comisión del delito, no hay responsabilidad civil.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, interesó la inadmisión de ambos recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

En el primer motivo del recurso y al amparo del artículo del artículo 5.4 de la LOPJ, se alega infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 53, número 1 del mismo texto legal.

1. La parte recurrente alega error en la valoración de la prueba. Denuncia "ausencia de análisis congruente y racional de la motivación fáctica" que permita inferir su culpabilidad. Afirma que los hechos probados y la fundamentación jurídica que integran la sentencia se basan en meras conjeturas que conducen a un planteamiento incriminador e irracional. Critica que la convicción se haya alcanzado en este caso en elementos probabilísticos y no en elementos probatorios, y que se haya utilizado narrativa incriminatoria para lograr la condena. Plantea juicios de inferencia alternativos, que entiende más racionales, y que conllevarían el dictado de una sentencia absolutoria.

   Alega que la simple percepción de la indumentaria que portaban los atracadores, no puede entenderse como un elemento corroborador y afirma que corrió hacia su domicilio porque estaba fugado del Centro, tal y como acredita el informe de antecedentes penales, donde consta la requisitoria 02/12/2019, de búsqueda, detención y personación, emitida por el Juzgado de Menores nº 1 de Lugo.

   Denuncia que los agentes actuantes no filiaran a las personas que, según el atestado, corrieron detrás de "los individuos", tras suceder los hechos. Entiende que se trata de una omisión deliberada, que hubiera favorecido su posición de defensa, y que los agentes adoptaron una posición acusatoria indebida. Concluye afirmando que la única explicación lógica, y lo que realmente sucedió, es que se encontraba fuera de su domicilio en ese momento, realizando sus necesidades fisiológicas, cuando vio llegar a la Policía Nacional y se dio a la fuga, no por ser atracador del estanco, sino porque se encontraba fugado del Centro de Menores.

   Respecto del segundo de los robos denuncia la fragilidad de los indicios en los que se funda la condena. Sostiene que no puede deducirse su participación en el robo del hecho de que Rosaura realizara el mismo papel en los dos robos, de su supuesta vinculación con la acusada, y de la complexión física de los atracadores.

   Finaliza alegando vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por existir tesis alternativas, más razonables, y favorables al acusado.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el presente caso se declaran probados los siguientes hechos:

   1. "Sobre las 20 horas del día 26 de diciembre de 2019, Gaspar y Gines, entraron en la farmacia sita en la CALLE000 de DIRECCION000, que estaba abierta al público. Lo hicieron de forma repentina, gritando "esto es un atraco", con las caras cubiertas con un pasamontaña y una capucha, llevando uno de ellos un objeto no identificado. Uno de ellos dio una patada a un expositor, tirándolo al suelo, con el consiguiente estruendo. Uno se dirigió hacia donde estaba la empleada Ángeles, agachada fuera del mostrador, y le colocó una mano encima de la cabeza para evitar que se levantara, al tiempo que se apoderaba de su monedero, que estaba encima del mostrador y en el que llevaba documentación y tarjetas bancarias. Al mismo tiempo el otro se dirigió a la empleada Asunción a la que conminó a abrir la caja registradora, de la que se llevó la recaudación. También cogió una caja verde que contenía dinero y estaba en el mostrador, y unos libros que contenían documentación clínica de los clientes.

      Cinco minutos antes, Rosaura, hermana de Gaspar y relacionada sentimentalmente a Gines, de acuerdo con estos, había entrado en la farmacia, donde compró suero fisiológico, para observar el lugar y comprobar si había obstáculos para llevar a cabo la sustracción".

   2. "Sobre las 17:30 horas del día 30 de diciembre de 2019, Gaspar y Gines, entraron en el estanco sito en el lugar de DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION000, que estaba abierto al público, de forma repentina y gritando "esto es un atraco", cubiertos con un pasamontañas y una capucha, llevando cada uno de ellos un cuchillo o navaja en la mano, a la vista de la propietaria del estanco Sacramento que, atemorizada, abandonó el estaco saliendo por la puerta que lo comunica con la vivienda. Gaspar y Gines, saltaron por encima del mostrador y cogieron el cajón de la caja registradora, que contenía unos 200 euros, y varios cartones de tabaco de la marca Camel, valorados en 188 euros.

      Varios minutos antes Rosaura, de acuerdo con Gaspar y Gines, había entrado en el estanco, donde compró una cajetilla de tabaco, para observar el lugar y comprobar si había obstáculos para llevar a cabo la sustracción. Unos minutos antes de entrar, Gaspar y Gines pasaron por delante del estanco con el mismo fin."

      Las alegaciones se inadmiten.

      La cuestión ya fue planteada en la instancia y en el previo recurso de apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción de los alegatos expuestos ante el Tribunal Superior de Justicia, que desestimó las pretensiones del recurrente y entendió que no había existido vulneración de derechos fundamentales porque la Sala a quo había contado con todo un elenco de prueba de cargo, tanto indiciaria como directa, para concluir que los hechos sucedieron en la forma descrita en el factum y que, por tanto, el recurrente cometió los dos robos objeto de enjuiciamiento.

      El Tribunal Superior de Justicia, para dar respuesta a las alegaciones del recurrente, dio por reproducido lo expuesto con ocasión de la resolución del recurso de apelación que fue interpuesto por el coacusado Gaspar, en lo relativo a las posibilidades revisoras de la valoración probatoria, la improcedencia de un análisis disgregado de cada argumento, las reglas para la validez de la prueba indiciaria, la suficiencia de los indicios y la inferencia lógica realizada por el Tribunal de Instancia. Por lo tanto, para la resolución del presente recurso de casación deben valorarse los argumentos esgrimidos por el Tribunal Superior de Justicia a la hora de dar respuesta al recurso de apelación planteado por Gaspar.

      El Tribunal Superior de Justicia entendió colmadas las exigencias en relación con la validez de la prueba indiciaria y constató que en el presente caso habían concurrido indicios, bien acreditados, que justificaban la condena. Respecto del juicio de inferencia, el Tribunal Superior de Justicia calificó de impecable el realizado por la Audiencia Provincial, y asumió expresamente los argumentos esgrimidos en la sentencia de instancia.

      En relación con el robo perpetrado en el estanco, el Tribunal Superior de Justicia señaló que la Sala de instancia contó con la declaración testifical de las empleadas de la farmacia, que además de relatar el hecho, confirmaron que la complexión física de los acusados coincidía con la de las personas que perpetraron el robo, y con los siguientes indicios: i) su presencia física, tras el atraco, y de forma casi inmediata, en un monte próximo a la carretera y cercano al estanco, ii) su actitud de huida cuando vieron a la policía, iii) su detención final en una vivienda en la que, tras la correspondiente autorización de entrada y registro, se incautaron los bienes previamente sustraídos en el estanco (caja con dinero y tabaco). La Audiencia Provincial también recoge como indicio la indumentaria que portaban los detenidos, que coincidía con la de las personas que perpetraron el robo. Esa coincidencia, según se hace constar en la sentencia de instancia, fue apreciada por el agente que vio, en un breve espacio de tiempo, a los acusados y las imágenes. Con los anteriores indicios, el Tribunal de Instancia, descartando una a una las hipótesis planteadas por la defensa, señaló que la autoría de Gaspar y de Gines era la única explicación plausible porque ambos venían de la dirección en la que se encuentra el local, fueron seguidos hasta la vivienda, donde entraron corriendo y de la que intentaron salir por la puerta trasera, y donde además se encontraron - y este es el indicio más determinante- los efectos sustraídos.

      En relación con el robo perpetrado en la farmacia, el Tribunal Superior de Justicia, si bien reconoció que los indicios "no eran tan contundentes", concluyó que los concurrentes tenían la entidad necesaria para alcanzar, al ser valorados en su conjunto, el convencimiento de la autoría, más allá de toda duda razonable. El Tribunal de apelación constató que la Audiencia Provincial, para concluir la participación del recurrente en estos hechos, tuvo en cuenta: i) su participación en el robo del estanco, ii) la participación en ambos robos de la coacusada Rosaura (realizando una compra instrumental para la observación del lugar), iii) el vínculo de esta última con los otros dos acusados (hermana y novia respectivamente) y iii) la complexión física de los autores. Respecto del juicio de inferencia, la Audiencia Provincial (cuyos argumentos asume expresamente el Tribunal Superior de Justicia), poniendo en relación los anteriores indicios y constatando la similar dinámica de ejecución de los dos robos enjuiciados (utilización de la expresión "esto es un atraco", celeridad de la acción, utilización real o aparente de un instrumento peligroso) concluye la autoría, porque, aunque reconoce que la dinámica de comisión, por sí sola, no permitiría tener la certeza de que los acusados realizaron la acción en la farmacia, afirma que "la actuación de Rosaura en los dos robos y su vinculación personal con los dos coacusados", es el "vínculo fundamental que presta sentido a los indicios basados en la identidad de las acciones".

      Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación y por el Tribunal de Instancia, merecen refrendo.

      Conviene recordar que la STS 610/2016, de 7 de julio, declara que el Tribunal Constitucional y esta Sala han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

      En el presente caso los hechos constitutivos de delito se deducen de los indicios mencionados a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la sentencia. El juicio de inferencia efectuado no puede ser tachado de ilógico o arbitrario, única circunstancia que podría determinar su tacha casacional. Las alegaciones del recurrente parten de su legítima discrepancia respecto de las conclusiones alcanzadas, pero no demuestran equivocación o falta de razonabilidad en el proceso de subsunción.

      Sentada esta base, esto es, la correcta conclusión de la participación del acusado en los hechos enjuiciados y la fragilidad de la tesis exculpatoria del mismo, la condena resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante y, por ende, no ha existido vulneración alguna de su derecho a la presunción de inocencia.

      Por otro lado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

      Procede, pues, la inadmisión del motivo ex artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo del recurso se plantea, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incurrir la sentencia en error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de los documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

1. La parte recurrente cuestiona algunas de las afirmaciones contenidas en la sentencia de instancia y que fundamentan algunos de los indicios en los que se basa la condena, por entender que entran en contradicción con la documental obrante en autos.

   Así por ejemplo, en relación con el primero de los indicios reflejado por la Audiencia Provincial, para esclarecer el robo perpetrado en el estanco; señala que la afirmación que realiza el Tribunal, al indicar que Gaspar y Gines eran las dos únicas personas que estaban en el interior de la vivienda en el momento de la entrada, entra en contradicción con la diligencia de comparecencia de los agentes con TIP NUM001 y NUM002 obrante al folio 139, en la que se señala que se procedió a la identificación de cuatro personas.

   Respecto del segundo de los indicios (que en el registro de la vivienda donde se detuvo a los acusados se encontró la caja registradora que había sido sustraída en el estanco), señala que la declaración de la propietaria del Estanco, que indicó que la caja era "de color beige claro", no coincide con las características de la caja registradora incautada, que describe como "de color metálico o metal pulido brillante". También señala que la incautación de tres cartones de tabaco Camel no puede ser considerado un indicio determinante, porque el acopio de tabaco es usual en fumadores, y porque se encontraban en una zona común de la vivienda.

   Respecto del tercero de los indicios (la coincidencia entre la indumentaria de los acusados, en el momento de la detención, y la que presentaban los atracadores en la grabación), reseña algunas contradicciones, a la hora de describirla, entre lo que se hace constar en la documental y lo declarado por distintos testigos. Denuncia una valoración de dichos documentos "que nada tiene que ver con lo que realmente se encuentra plasmado en los mismos".

   Reitera que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

2. El art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales, aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

3. Proyectada la anterior doctrina al caso de autos, este motivo de recurso debe ser igualmente inadmitido por las siguientes razones.

   La parte recurrente confronta las afirmaciones contenidas en la sentencia de instancia, y avaladas por el Tribunal Superior de Justicia, con información contenida en el atestado policial, en oficios, en el acta de entrada y registro, así como con la información ofrecida por algunos testigos en el acto de la vista.

   Las alegaciones se inadmiten.

   De la consideración de documento a efectos casacionales se han excluido las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe. Entre las de esta naturaleza, se incluyen los documentos señalados y el Acta del Juicio Oral.

   Así, tiene dicho esta Sala que "(...) quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, tampoco tiene carácter documental a los efectos de este cauce casacional el soporte audiovisual en el que se haya podido grabar el acta del juicio o cualesquiera declaraciones testificales o de imputados, ni tampoco las fotografías, pues su contenido depende del lugar desde donde se toman, la luz del día, la calidad de la foto o el color, circunstancias que solo pueden ser valoradas por el Tribunal de instancia, que está en relación a ello es situación distinta por la inmediación de que dispuso y de la que carece esta Sala Casacional" (SSTS 160/2015, de 10 de marzo, o 279/2015, de 11 de mayo). Respecto del acta de entrada y registro, hemos dicho que tampoco tiene la consideración de documentos a efectos casacionales pues "se trata de diligencias incorporadas al proceso que se limitan a constatar una serie de datos que han de ser luego objeto de valoración por el Tribunal a quo" ( STS 804/2017, de 23 de noviembre).

   En conclusión, dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba pericial indicada, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que no resultaban acreditadas las circunstancias legal y jurisprudencialmente exigidas para apreciar la atenuante reclamada. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por la parte recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º, 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo se formula, de forma subsidiaria, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infringir la sentencia preceptos penales de carácter sustantivo, y, en concreto, los artículos 242.4 y 74.1 del Código Penal.

1. El recurrente entiende que en el presente caso resultaría de aplicación el tipo atenuado previsto en el artículo 242.4 del Código Penal, por una menor antijuricidad de la conducta. Recuerda que en la farmacia había tres personas (les superaban en número), lo que a su juicio conllevó que los hechos sucedieran "en un clima de mayor tranquilidad y acompañamiento". También destaca su situación de extrema pobreza, la reparación inmediata por las entidades aseguradoras, la escasa cuantía de las cantidades sustraídas, y el hecho de que las perjudicadas no fueran las propietarias del patrimonio sustraído lo que habría conllevado un menor grado de angustia e inquietud. Defiende que los hechos declarados probados tienen "una matriz intimidatorio muy inferior a la mantenida por la doctrina para no aplicar el artículo" y en este sentido recuerda que no existió intimidación en solitario, que no existieron amenazas dirigidas a las perjudicadas, que no se empleó amenazas con armas ni se produjeron zarandeos o agresión lesiva.

   Por otro lado, denuncia la inaplicación del artículo 74.2 del Código Penal. Considera que nos encontramos ante un delito continuado, que debe considerarse para aplicar una pena menor y favorecer al reo, y recuerda que precisamente, lo que llevó al Tribunal a un resultado condenatorio es la identidad en el modus operandi y la identidad de los sujetos activos, apreciando un dolo unitario y un mismo propósito criminal.

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación. ( STS 297/2017, de 26 de abril).

3. El motivo ha de inadmitirse. El Tribunal Superior de Justicia estimó correcta la calificación efectuada por la Audiencia Provincial y rechazó la pretensión de que los hechos se subsumieran en el subtipo atenuado del art. 242.4 CP, señalando que "los hechos probados describen una dinámica comisiva con gran potencial objetivamente intimidatorio". Recordó que los hechos consistieron en la irrupción de dos personas encapuchadas gritando y esgrimiendo un arma u objeto similar y dictaminó que en el presente caso "no concurren circunstancias que aconsejen atemperar o degradar la calificación a una modalidad atenuada".

   Los razonamientos del Tribunal Superior son, una vez más, merecedores de respaldo. Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público, con uso de arma, por el que el recurrente ha sido condenado, habiendo señalado esta Sala que la aplicación del tipo de menor entidad del artículo 242.4º del Código Penal constituye una facultad discrecional y potestativa del Juzgador de instancia (vid. STS 34/2017, de 26 de enero), de la que, en el presente caso, no se ha hecho uso, de forma justificada y en proporción a la gravedad de los hechos declarados probados.

4. Respecto de la posible aplicación de la continuidad delictiva, el Tribunal Superior de Justicia también confirmó la calificación realizada por el Tribunal de instancia y descartó su aplicación porque no apreciaba "un dolo unitario o comunidad de resolución o propósito criminal, sino dos acciones aisladas e independientes cuya conexión radica en la homogeneidad de sujetos activos y dinámica semejante".

   Nuevamente la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Justicia merece refrendo porque los argumentos utilizados para descartar la aplicación de la continuidad delictiva son conformes con la jurisprudencia de esta Sala. Así, y a propósito de los delitos de robo con violencia o intimidación, hemos declarado en forma constante que contienen en su estructura típica una pluralidad de bienes jurídicos atacados que se enmarcan en el derecho a la propiedad y en el derecho a la vida o integridad física y moral, que son bienes eminentemente personales que vedan la aplicación del delito continuado, aunque ello suponga una agravación de la entidad punitiva que corresponde a cada uno de los delitos penados separadamente ( SSTS 782/1998, de 5-6; 1677/1999, de 24-11; 78/2000, de 31-1; 1564/2002, de 7-10; 1572/2003, de 25-11).

   Por tanto, la calificación efectuada por la Audiencia Provincial es correcta, toda vez que los hechos realizados por el recurrente, constitutivos de dos delitos de robo con violencia o intimidación, fueron llevados a cabo en días y lugares distintos y contra personas diferentes, por lo que, aunque las acciones pudieran responder a un plan preconcebido y se cometieran por los mismos sujetos activos, en un espacio temporal y geográfico próximo, no pueden englobarse en el concepto de unidad de acción -que requeriría una intimidación unitaria-, ni considerarse constitutivos de un delito continuado -al ser de aplicación la excepción prevista en el art. 74.3 CP- ( STS 898/2012, de 15 de noviembre). En consecuencia, de conformidad con el criterio jurisprudencial expuesto, procede la punición por separado de cada uno de los hechos constitutivos de los dos delitos de robo.

   Procede, pues, la inadmisión del motivo ex arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE Rosaura

En el primer motivo del recurso, y al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia e infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.

1. Denuncia la valoración de la prueba que hace la Audiencia Provincial, desde el punto de vista de la necesaria racionalidad y congruencia. Afirma que las "hipotéticas pruebas" que han servido de base a la condena, ni son válidas, ni son suficientes para enervar su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Entiende incumplida la jurisprudencia existente sobre la prueba indiciaria, que cita al efecto.

2. Como recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

3. La parte recurrente, sin desarrollo argumental, y sin aplicar la jurisprudencia citada al caso concreto, alega vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta, de forma genérica, en ausencia de prueba de cargo y en errores de valoración de la prueba indiciaria.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia rechazó tal pretensión, señalando que ninguna vulneración de sus derechos constitucionales se había producido, ya que la Sala a quo contó con todo un elenco de prueba de cargo, de claro signo incriminatorio, para concluir que los hechos sucedieron en la forma descrita en el factum y que, asimismo, habría sido valorada de forma racional y lógica. En concreto afirmó que los indicios de la participación de Rosaura "son evidentes", al estar acreditada su relación personal con los autores, y al haber entrado en ambos casos en los locales que fueron posteriormente objeto de atraco. Estos extremos, según se hace constar en sentencia por la Audiencia Provincial, fueron reconocidos por la acusada y se observa en las grabaciones de las cámaras de seguridad, que fueron reproducidas en el acto del juicio.

Respecto del juicio de inferencia, el Tribunal Superior de Justicia señaló, que esa compra previa al atraco, según las máximas de experiencia, no puede atribuirse a una pura casualidad, porque los robos se perpetraron, al menos el de la farmacia, en una zona lejana a su domicilio, siendo lógico deducir que su presencia en el lugar de los hechos, teniendo en cuenta la relación que le unía a los autores principales, que su presencia en el lugar, momentos antes de los hechos, obedeciera a una colaboración en la perpetración de los mismos.

En conclusión, las Salas sentenciadoras indican de forma suficiente los indicios en que asientan su convicción sobre la participación de la recurrente, como cómplice, en los robos enjuiciados, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria, y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

Por otro lado, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, la inadmisión del motivo alegado conforme dispone el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo del recurso se plantea al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, concretamente los artículos 237, 241.1.2.3, 109 y 115, todos del Código Penal.

1. Alega que no se puede imputar como cómplice de un delito a quien no lo ha cometido y, al mismo tiempo, mantiene que, sin la comisión del delito, no hay responsabilidad civil.

   Defiende que de los hechos probados de la sentencia no se concluye la realización de los elementos típicos de los artículos reseñados.

2. Debe recordarse nuevamente que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. Este motivo también debe ser inadmitido. La parte recurrente cuestiona la calificación que realiza el Tribunal de instancia y la condena al pago de la responsabilidad civil, "porque no realizó los hechos por los que se le condena"

   En la forma en la que está planteada, la cuestión, además de no respetar el relato de hechos, ya ha recibido sobrada respuesta al tiempo de abordar el primer motivo del recurso, a propósito de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia y, en especial, respecto a la suficiencia de los indicios concurrente y el control del juicio de inferencia realizado en las instancias previas. En consecuencia, nos remitimos al fundamento jurídico anterior de la presente resolución en el que se decide sobre la cuestión planteada, sin perjuicio de incidir en que en el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra la acusada, al margen de que ésta no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal sentenciador.

   Finalmente, y en todo caso, tampoco tiene razón el recurrente por razón del cauce casacional invocado, pues, como hemos dicho, la denuncia de infracción de Ley prevista en el artículo 849.1 LECrim exige, como presupuesto de prosperabilidad, el pleno respeto a los hechos probados contenidos en sentencia en los que se evidencia, de forma clara, la comisión por parte de la recurrente de los delitos de robo con violencia por los que ha sido condenada.

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo al amparo de los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: