STS 78/2000, 31 de Enero de 2000

PonenteGARCIA-CALVO Y MONTIEL, ROBERTO
ECLIES:TS:2000:596
Número de Recurso2148/1998
Procedimiento01
Número de Resolución78/2000
Fecha de Resolución31 de Enero de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En el recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por la representación de Julio Martín Santiago contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima (rollo de Sala 91/98), que le condenó por Delitos de Robo con intimidación y Obstrucción a la Justicia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martínez Bueno.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Badalona incoó Diligencias Previas nº 1514/97 contra Julio Martín Santiago por Delitos de Robo con intimidación, y obstrucción a la Justicia y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima que, con fecha veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que el acusado, Julio Martín Santiago, mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 15-11-91, en la causa nº 407/91, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona y seguida por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona, condenado a la pena de 4 años de prisión menor, por un delito de robo con violencia e intimidación, ejecutoriamente condenado por último, por sentencia firme con fecha 24-2-92, en la causa 81/91 dictada por el Juzgado de lo Penal nº

12 de Barcelona y seguida por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona, condenado a la pena de 1 mes y un día de arresto mayor, por un delito de robo con violencia o intimidación.- Que sobre las 7'30 horas de la mañana del día 25-10-97, con el propósito de obtener un beneficio económico, se dirigió hacia la Panadería Maxi Pan, propiedad de Cayetana Martín Muñoz, sita en la calle Carretera Antigua de Valencia 74-76 de la localidad de Badalona, una vez en su interior exigió a su empleada, que en esos momentos se encontraba allí, que le diera el dinero que había en la caja registradora, y tras saltar el acusado el mostrador, inquirió a Rosa María Martín Ruíz, empleada, nuevamente esgrimiendo unas tijeras cuyas características no quedan debidamente acreditadas, accedió Rosa María a entregarle la cantidad existente en ese momento en el establecimiento que ascendía a 20.000 pesetas, una vez se hubo apoderado del dinero, marchó del lugar.- Hecho el ofrecimiento de acciones del artículo 109 de la L.E.Cr., el perjudicado propietario de la Panadería Maxi Pan, ha renunciado expresamente a cualquier tipo de indemnización (art. 110 de la L.E.Cr.)- En fecha 25 de octubre de 1.997, con idéntico propósito, el acusado, se dirigió sobre las 15-30 horas, al Bar denominado "Bar Granja Alba", sito en la calle Avda. de Almería esquina con la calle Congreso Eucarístico, sin constancia exacta del número de la localidad de Badalona, donde se hallaba en aquéllos momentos, su empleado, el camarero José Toranzo Prieto y esgrimiendo el acusado un cuchillo, cuyas características, no quedan acreditadas, conminó el acusado a aquél a que le entregara o le "diera dinero" y tras un breve forcejeo, que no causó ningún tipo de lesión al perjudicado, este último le entregó 1.000 pesetas huyendo del lugar.- En fecha 2 de noviembre de 1.997, el acusado fue detenido por los Agentes de la Policía Nacional de Badalona con números profesionales 73.412 y 77.416 encontrándole en su poder al acusado una navaja de grandes dimensiones con las cachas de color marrón así como una braga de color marrón y un gorro de lana negro con dos agujeros hechos a la medida de los ojos, tipo pasamontañas y una pareja de guantes de color negro, efectos de los cuales no queda constancia que se utilizaran en los actos incriminatorios señalados anteriormente.- El acusado está en situación cautelar de prisión provisional desde el día 4 de noviembre de 1.997.- El acusado al tiempo de ejecutar los hechos padecía de drogadicción lo que le limitaba sus facultades volitivas ligeramente para los actos encaminados a conseguir opiáceos o dinero para comprarlos.-"

(sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Julio Martín Santiago como autor responsable de dos delitos de robo con intimidación y otro de obstrucción a la justicia precedentemente definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción en los dos delitos de robo y sin circunstancias modificativas en delito de obstrucción a al justicia a las penas siguientes: dos penas de 3 años y 6 meses de prisión, una por cada delito de robo y una pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 500 pesetas con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas por el otro delito, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.- Por la vía de responsabilidad civil abonará al dueño del Bar Granja Alba 1.000 pesetas como indemnización de perjuicios.- Se decreta el comiso de los objetos intervenidos al acusado dándose a los mismos el destino legal.- Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.-" (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Julio Martín Santiago, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Infracción de Ley al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr. en relación con el art. 11 y 5-4º de la L.O.P.J. por haberse infringido por inaplicación el art. 74 del C. Penal.

SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 22-8º C.Penal relativo a la agravante de reincidencia, debiendo considerarse cancelados los antecedentes penales por aplicación del art. 136-5 C.P. por haber transcurrido más de cinco años para considerar cancelados los antecedentes tratándose de penas graves ( art. 136-2º C.P.)

TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. cuando se haya infringido precepto penal. Se ha infringido el art. 66-2º del C. P. que refiere que si existe alguna atenuante no se podrá sancionar rebasando la mitad inferior de lo que se fije por ley para el delito, habiendo graduado, al entender del recurrente, incorrectamente la pena el juzgador.

CUARTO.- Al amparo del art. 849-1 L.E.Cr., cuando se ha infringido un precepto penal. Sino se considera que exista delito continuado de robo, se deberán juzgar por separado como ha hecho el juzgador de instancia y se deberá aplicar a cada robo la atenuante de drogodependencia y se deberá aplicar a cada robo la atenuante de drogodependencia y no aplicar la agravante de reincidencia. Para el supuesto de que no se estime el delito continuado, se ha de considerar infringido el art. 66-2º del C. Penal por cuanto no se ha aplicado la pena correctamente.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de enero de 2.000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Aún cuando los preceptos procesales y orgánicos reseñados como primer Motivo no sean los idóneos para encauzar una censura de infracción sustantiva, lo cierto es que sirven a su promotor para formalizar la denuncia de inaplicación del art. 74 del C. Penal.

Entiende el recurrente que los hechos relatados en el "factum", tipificados -de acuerdo con la tesis de la Acusación Pública- como dos Delitos de Robo con Intimidación en lo que afecta a este apartado del Recurso, debían haber sido calificados como un Delito continuado en cuanto que, a su juicio, ambos supondrían a un plan preconcebido cual es la obtención de droga.

Al margen de que tal propuesta resulta absolutamente novedosa en relación con los planteamientos defensivos de la instancia y, por tanto y por ello ya debería ser rechazada al quedar sustraída el necesario debate y a fin de dejar incólumes los principios de igualdad de armas, defensa y contradicción entre las partes aún superando tal obstáculo, tampoco puede tener acogida, pues es reiterada la jurisprudencia de esta Sala en la que, al lado de los requisitos de carácter positivo exigidos para apreciar la figura de la continuidad delictiva, han de concurrir otros de naturaleza negativa como son, entre otros, que los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales ya que la incidencia en bienes tan inherentes al ser humano como puede ser la libertad, impide o dificulta gravemente el propósito unificador y aglutinador de las distintas acciones.

En el supuesto de los Robos con violencia o intimidación este Tribunal tiene declarada dicha exclusión al resultar atacados bienes eminentemente personales junto a los de naturaleza real. Al efecto, señala, entre otras, la Sentencia de 13-12-95, que la figura del delito continuado no tiene una pretensión atenuatoria de los efectos excesivos de la acumulación de penas en virtud de un concurso real de infracciones sino que responde a criterios de técnica jurídica y de individualización de sanciones en virtud de la concentración del principio de culpabilidad en el momento inicial de la elaboración del plan delictivo cargando en su haber todas las acciones que desarrollan la idea unitaria que mueve al agente.

En el caso presente no aparece netamente perfilado el plan inicial y así lo reconoce expresamente la sentencia recurrida, pero, es que además no puede olvidarse la previsión específica del artículo 69 bis del Código Penal que exceptúa de la técnica continuista las ofensas a bienes jurídicos eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad sexual en cuyo caso se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

Los delitos de robo con violencia o intimidación contienen en su estructura típica una pluralidad de bienes jurídicos atacados que se encarnan en el derecho a la propiedad y en el derecho a la vida y a la integridad física y moral, bienes éstos, eminentemente personales que vetan la aplicación del delito continuado aunque ello suponga una agravación de la entidad punitiva que corresponde a cada uno de los delitos penados separadamente.

Por todo ello, hemos de ratificar el anunciado rechazo del Motivo.

SEGUNDO.- A través del nº 1 del art. 849 de la citada Ley Procesal se denuncia , en el segundo apartado del Recurso, aplicación indebida del art. 22-8º del C. Penal.

Sostiene el recurrente que no procede la aplicación de la agravante de reincidencia ya que los antecedentes penales de su patrocinado podrían estar ya cancelados al haber transcurrido los plazos previstos en el art. 136 del C. Penal, por cuanto la sentencia motivadora de la declaración de reincidencia es de 15-11-91 y los hechos objeto de esta causa se realizaron el 25 y 27-10-97, es decir, que habrían pasado más de cinco años que es el plazo previsto en el art. 136-2 para las penas graves.

La censura así formulada está abocada al fracaso, no sólo porque también -como su precedente- es ajena a los planteamientos de la instancia y en tal sentido constituiría una "cuestión nueva" inaceptable por violentar los ya referidos principios y derechos que presiden el proceso, sino porque -como bien señala el Ministerio Público- el recurrente olvida que los plazos se cuentan a partir del cumplimiento de la sentencia, no desde la fecha de la misma, en segundo término, porque de los "hechos probados", aclarados en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, no resulta posible dicha cancelación y, en último lugar, porque el recurso carece de practicidad al haberse impuesto al condenado la pena mínima por concurrir también una atenuante.

TERCERO.- El correlativo Motivo toma también el cauce precitado del nº

1 del art. 849 de la Ley Rituaria para denunciar infracción, por indebida aplicación del art. 66-2º del C. Penal.

Entiende quién recurre que no obstante activarse la previsión atenuatoria del mencionado precepto sustantivo, la misma no se ha aplicado correctamente ya que la sanción no podrá rebasar la mitad inferior de la pena correspondiente al delito.

Sólo partiendo de la hipótesis alternativa planteada en el Recurso sería aceptable la propuesta que ahora se analiza. Descartada la continuidad delictiva y siendo aplicable la agravante de reincidencia su rechazo juega naturalmente ya que el precepto aplicable es el nº 1 del citado art. 66 -concurrencia de agravante y atenuante- y, además, al acusado se le ha impuesto por cada delito de robo del párrafo 2º del art. 242 C. Penal, la pena mínima: tres años y 6 meses de prisión, con lo que, no se ha rebasado la mitad inferior.

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Julio Martín Santiago contra la sentencia dictada el día 21 de octubre de 1.998 por la Audiencia Provincial Barcelona, Sección Séptima (rollo de Sala 91/98) en la causa seguida contra el mismo por Delitos de Robo con intimidación y Obstrucción a la Justicia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

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