STS 279/2015, 11 de Mayo de 2015
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| Número de Recurso | 2198/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 279/2015 |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil quince.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Arsenio , representado por el Procurador D. Miguel Ángel del Álamo García, contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de Melilla de la Audiencia ProvincialdeMálaga, con fecha 18 de julio de 2013 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 4 de Melilla, instruyó Procedimiento Abreviado nº 601/2012, contra Arsenio , por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que en la causa nº 74/2013, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Se declara probado que aproximadamente sobre las 18:24 horas del día 6 de abril de 2012 el acusado Arsenio , que se encontraba en las inmediaciones del Centro Penitenciario de Melilla, efectuó el lanzamiento de un paquete al interior del referido Centro, logrado rebasar el muro y valla de seguridad, si bien funcionarios del Centro, lograron interceptar posteriormente el paquete en la zona del patio de Módulos de Penados. El mencionado paquete contenía en su interior: 60 cápsulas de tranxilium, 10 comprimidos de nordazepan, dos comprimidos de alprazolan, cocaína con un riqueza media de 9'3% y un peso neto de 2'58 grms. cocaína con un riqueza media de 10'7% y un peso neto de 2'27 grms. y hachís con una riqueza media de 2'4% y un peso neto de 2'6 grms.
El acusado Arsenio pretendía la difusión de la droga intervenida entre los internos del Centro Penitenciario. El valor total de dicha droga ascendía a 514'99 euros."
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Arsenio como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, por tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud ( art. 369.7 en relación con art. 369 CP ) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión, y multa de mil treinta euros (1.030), con diez (10) días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena; y al pago de las costas procesales."
Se decreta el comiso y destino legal de la droga y demás efectos intervenidos."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, por Arsenio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
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- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 369.1.7 del CP .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 5 de mayo de 2015.
1.- El primero de los motivos insta la casación de la sentencia de instancia por considerar que el Tribunal de instancia incurre en error en la valoración de la prueba, lo que resulta de prueba documental, en la tesis del recurso, que pone de manifiesto aquel error.
El enunciado fáctico que, en consecuencia, se habría de modificar es el que concierne a la autoría del lanzamiento de la droga, que no acepta se le impute.
Como documentos acreditativos del error indica: el atestado, la grabación, el análisis del paquete sin huellas dactilares, particulares que figuran en el atestado o las fotografías anexadas al atestado.
-
- El harto estrecho cauce del articulo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , acorde al contexto de un sistema procesal penal inspirado en la instancia única, en el que aquella hipótesis de motivo casacional se insertó con difícil coherencia, no ha impedido que, pese al progresivo ampliamente de su admisibilidad, se recordase reiteradamente que por documento a efectos casacionales no cabe incluir la mera documentación de diligencias que no constituyen prueba documental.
Por citar algunas sentencias entre las más recientes, cabe aludir a las siguientes que efectúa precisas exclusiones al respecto.
Así la de este Tribunal Supremo nº 160/2015 de 10 de marzo en la que se establece que: En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, tampoco tiene carácter documental a los efectos de este cauce casacional el soporte audiovisual en el que se haya podido grabar el acta del juicio o cualesquiera declaraciones testificales o de imputados, ni tampoco las fotografías, pues su contenido depende del lugar desde donde se toman, la luz del día, la calidad de la foto o el color, circunstancias que solo pueden ser valoradas por el Tribunal de instancia, que está en relación a ello es situación distinta por la inmediación de que dispuso y de la que carece esta Sala Casacional.
Tampoco tienen naturaleza de documento casacional las diligencias de reconocimiento en rueda porque solo recogen las manifestaciones de quien las efectúa, que como tales son declaraciones personales --STS 574/2004--, ni el acta de los registros domiciliarios ni las comparecencias de los agentes policiales que intervinieron en las mismas, unas y otras son manifestaciones de las personas concernidas -- STS 950/2006 .
Y la sentencia nº 852/2013 de 14 de noviembre de esta misma Sala que también enseña como impide la viabilidad del motivo la falta de idoneidad casacional de los documentos invocados para justificar el error valorativo. Se trata de diligencias contenidas en el atestado -folio 17, negativa a la firma del acusado; folio 38, cacheo del detenido; folio 46, valoración provisional de la droga- y de diligencias sumariales -folios 163, 215 a 223, referidos a los análisis de la composición cuantitativa y cualitativa de la droga y folio 90, acta judicial de entrada y registro-.
Hemos dicho en una jurisprudencia reiterada que ni el acta de registro ni, por supuesto, la reseña de efectos encierran el carácter de documento a efectos casacionales. Se trata de diligencias incorporadas al proceso que se limitan a constatar una serie de datos que han de ser luego objeto de valoración por el Tribunal a quo. Así lo ha entendido esta Sala de forma reiterada, siendo las SSTS 141/2013, 15 de febrero ; 322/2008, 30 de mayo , 1616/2000, 24 de octubre y 456/1998, 23 de marzo , fiel expresión de este criterio. También hemos dicho en innumerables ocasiones -de las que las STS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre , son buena muestra-, que ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. SSTS 480/2003, 4 de abril ; 196/2006, 14 de febrero y 284/2003, 24 de febrero ).
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- Es claro que ninguna de los mal llamados documentos a que remite el recurrente es de diversa naturaleza a los del enunciativo elenco que acabamos de exponer.
Y, por otra parte, aún debemos añadir que el Tribunal de instancia, que asumió como medio de prueba la grabación a que se refería la anterior sentencia casacional, que revocó la primera sentencia de dicho Tribunal en esta misma causa, dispuso también de la directa percepción de lo grabado, y de las alegaciones de las partes sobre su fuerza de convicción en cuanto a la afirmación de que la persona que allí aparece era el acusado.
Pues bien no se trata de que el Tribunal no tome en consideración esa efectividad acreditativa de la grabación, sino que de la misma extrae conclusiones diversas a las de la parte recurrente. Por lo que tampoco esa hipótesis ¬diversidad de evaluación¬, es replanteable en el marco de la casación.
Ni aún reconduciendo la protesta del motivo a otro cauce casacional, como podría ser la vulneración de la presunción de inocencia, a lo que no se refiere por otra parte el motivo, cabría compartir lo pretendido, ya que bajo tal invocación no cabe traer a la casación meras discrepancias valorativas subjetivas de un medio de prueba, a no ser que se acredite que la de la sentencia disiente de las pautas objetivas suministradas por la lógica, la ciencia o la experiencia general.
El motivo se rechaza.
1.- El segundo de los motivos discute una cuestión de calificación jurídica del hecho, incluso desde la no mutación de lo que enuncia como ocurrido.
En efecto estima el penado que de aquellos hechos no deriva el presupuesto típico que condicione la sanción como supuesto agravado porque el acto de tráfico de droga se llevara a cabo en establecimientos penitenciarios.
Alega al respecto que la doctrina de este Tribunal Supremo, que ha interpretado ese precepto en función de la finalidad que justifica la agravación. De tal suerte que, cuando no existe riesgo real de que se difunda entre los internos en los centros que indica, desaparece el peligro que dio lugar a la decisión del legislador para imponer mayor pena.
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- La sentencia de la instancia se limita a afirmar que la pena procedente es la del tipo agravado sin indicar ni una sola reflexión sobre la aplicabilidad de lo que le indicaba la doctrina jurisprudencial, que ignora al tomar la decisión.
El Ministerio Fiscal con singular acierto y prudencia recuerda, sin embargo tal construcción de las exigencias típicas para la agravación. A lo por tal representante público de la acusación dice nos remitimos. En particular en cuanto cita nuestra STS 81/2014 de 13 de febrero .
Con él convenimos en que en el caso presente el riesgo fue conjurado por la inmediata intervención de los funcionarios que recogieron el paquete de droga haciendo imposible que llegase a sus ilícitos destinatarios.
También convenimos con el Ministerio Fiscal en que, por discutible que pudiera ser la evaluación del acto delictivo dentro de los previstos en el párrafo segundo del artículo 368 del código penal , al no haberse traído a discusión tal consideración en la casación ¬la acusación no impugnó tal evaluación del Tribunal de instancia¬, ha de penarse la conducta en los términos del artículo citado 368 párrafo segundo del Código Penal.
Discrepamos sin embargo de tal posición de la acusación en la medida de la pena que ella propone, pese a su aceptabilidad como legalmente posible. Estimamos que, habiendo postulado la sentencia de instancia la pena mínima dentro de la del tipo penal, el uso de la facultad del artículo 66 del Código Penal con las referencias que propone el Ministerio Fiscal desvirtuaría aquella valoración de la sentencia de instancia. De ahí que impongamos ahora, en la segunda sentencia, una pena más acorde a la de la instancia después de suprimida la subsunción en el tipo agravado.
La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por Arsenio , contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de Melilla de la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha 18 de julio de 2013 , sentencia que se casa y se anula parcialmente, para ser sustituida por la que dictamos a continuación. Declarando de oficio las costas derivadas de este recurso.
Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil quince.
En la causa rollo nº 74/2013, seguida por la Sección Séptima de Melilla de la Audiencia Provincialde Málaga, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 601/2012, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Melilla, por un delito contra la salud pública, contra Arsenio , nacido en Melilla el día NUM000 /1985, con DNI nº NUM001 en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 18 de julio de 2013 , que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.
ÚNICO.- Se acepta al declaración de hechos probados de la recurrida.
ÚNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación los hechos que se declaran probados son constitutivos del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 párrafo segundo del Código Penal por lo que, en ausencia de circunstancias modificativas y atendido que el tribunal de instancia valoró el hecho como de minina gravedad, pese al entorno del escenario de comisión, imponemos la pena en su grado mínimo.
Fallo condenar a Arsenio como autor de un delito ya definido de tráfico de drogas a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 300 euros (300 ) con diez (10) días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena; y al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso y destino legal de la droga y demás efectos intervenidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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