ATS 947/2022, 27 de Octubre de 2022

Por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 13 de octubre de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, nº 98/2021, derivado de las diligencias previas nº 180/2021 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Terrassa, se dictó sentencia en la que se condenaba a Gervasio como autor de un delito consumado de robo con fuerza en casa habitada previsto y penado en el artículo 237, en relación con los artículos 238.1 y 241. 1 y 241.4 del Código Penal en relación con el artículo 235.7 del Código Penal, con la pena de dos años y cuatro meses de prisión.

También se le condena a indemnizar a Lorenzo en 884,30 euros por el dinero y objetos sustraídos y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor de las gafas de sol y el mando del garaje, con los incrementos de los artículos 1108 y siguientes del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Gervasio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha 18 de enero de 2022, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Barragués Fernández, actuando en nombre y representación de Gervasio, por los siguientes motivos:

i) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, sobre presunción de inocencia.

ii) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 237 del Código Penal, en relación con el artículo 238.1, 241.1 y 241.4 del Código Penal.

iii) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.

El motivo primero se interpone, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, sobre presunción de inocencia.

1. La parte recurrente sostiene que los indicios tenidos en cuenta para fundar una sentencia condenatoria son insuficientes. Recuerda que no fue detenido en el lugar de los hechos y que se presentó en comisaría de forma voluntaria. Reconoce haber estado en la vivienda en la que se produjo la sustracción, pero asegura que fue dos días antes de suceder los hechos, con la intención de ocuparla, pero que desistió de su intención porque cuando apoyó su mano en la hoja de la puerta corredera, percibió estaba habitada. Sostiene que la anterior versión de los hechos coincide con el hecho de que en aquella época estuviera buscando vivienda de protección oficial (documentos nº 1 y 2 del escrito de defensa).

   También refiere que fue interceptado por la policía, diez o quince minutos antes de la hora en la que se dice que sucedieron los hechos, en la estación de tren de Terrassa. Argumenta que es inverosímil que, en el tiempo señalado, se dirigiera a la vivienda señalada y perpetrara al robo.

   Alega que la prueba dactiloscópica no es determinante, porque la huella fue hallada en la parte central de una de las hojas de la puerta corredera, lo que concuerda con su versión de los hechos, pero no con la comisión del robo, porque la referida puerta no se encontraba forzada. También recuerda que en aparato de aire acondicionado se encontraron unas huellas de pisada (que no se ha acreditado que fueran suyas), que no hay testigos de los hechos y que no se le ocuparon ninguno de los objetos que fueron sustraídos.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el presente caso se declaran probados, en lo que aquí interesa, los siguientes hechos:

   " Gervasio, entre las 0:30 horas y las 01:00 del día 19 de febrero de 2021, se dirigió a la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Terrassa ocupada y propiedad de Lorenzo donde, con la intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, y de apropiarse de cuantos objetos de valor hallare, trepó hasta la terraza del inmueble sito en la tercera planta subiendo a través de un muro y otros elementos, donde abrió la puerta corredera de aluminio y accedió al interior de la vivienda apoderándose de varios objetos tales como un televisor, monedas clásicas de 500 euros, dos gafas de sol, un mando de garaje, tres relojes y un móvil, entre otros. El perjudicado reclama por el dinero y objetos sustraídos cuyo valor se sitúa en los 384,30 euros, así como las gafas de sol y un mando de garaje, no peritados".

   Las alegaciones se inadmiten.

   La cuestión ya fue planteada en la instancia y en el previo recurso de apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción de los alegatos expuestos ante el Tribunal Superior de Justicia, que desestimó las pretensiones del recurrente y entendió que no había existido vulneración de derechos fundamentales porque la Sala a quo había contado con todo un elenco de prueba de cargo, indiciaria, para concluir que los hechos sucedieron en la forma descrita en el factum y que, por tanto, el recurrente cometió el robo objeto de enjuiciamiento.

   El Tribunal Superior de Justicia entendió colmadas las exigencias en relación con la validez de la prueba indiciaria y constató que en el presente caso habían concurrido indicios, bien acreditados, que justificaban la condena. En concreto, tal y como recoge expresamente la sentencia de instancia: i) la presencia del recurrente en el lugar de los hechos, según el mismo reconoce, ii) la existencia de una huella del acusado justo en una de las correderas que se abrió para poder acceder al interior de la vivienda (huella compatible con la fuerza realizada para abrir la puerta por deslizamiento), y iii) su presencia reconocida en las inmediaciones del lugar poco antes de suceder los hechos (lo que le permitía estar en la vivienda en el momento en el que se produjo el salto).

   Respecto del juicio de inferencia, el Tribunal Superior de Justicia asumió expresamente los argumentos esgrimidos en la sentencia de instancia, que descartó expresamente la tesis exculpatoria de la defensa, porque ello supondría asumir que otra persona distinta del acusado (aunque este se encontraba en las inmediaciones del lugar) perpetró el robo, sin dejar rastro de su presencia, un par de días después de que el acusado acudiera a esa vivienda, con la intención de ocuparla, y dejara una huella en la puerta corredera que precisamente sirvió como entrada para perpetrar el robo.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación y por el Tribunal de Instancia, merecen refrendo.

   Conviene recordar que la STS 610/2016, de 7 de julio, declara que el Tribunal Constitucional y esta Sala han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

   En el presente caso, la participación del recurrente en el delito se deduce de los indicios mencionados a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la sentencia de instancia, con argumentos que en ningún caso pueden ser tachados de ilógicos o arbitrarios, única circunstancia que podría determinar su tacha casacional. Las alegaciones del recurrente parten de su legítima discrepancia respecto de las conclusiones alcanzadas, pero no demuestran equivocación o falta de razonabilidad en el proceso de subsunción.

   Sentada esta base, esto es, la correcta conclusión de la participación del acusado en los hechos enjuiciados y la fragilidad de la tesis exculpatoria del mismo, la condena resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante y, por ende, no ha existido vulneración alguna de su derecho a la presunción de inocencia.

   Por otro lado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, la inadmisión del motivo ex artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo segundo se interpone, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 237 del Código Penal, en relación con el artículo 238.1, 241.1 y 241.4 del Código Penal.

1. La parte recurrente insiste en negar su autoría, reiterando los argumentos que fundaban el primer motivo del recurso. Por otro lado, niega que en el presente caso haya existido escalamiento. Recuerda que la doctrina de esta Sala exige "una energía criminal (...) similar a la superación violenta de obstáculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad". Señala que la finca colindante estaba en obras y que fue el propio dueño de la vivienda robada quien manifestó que era fácil acceder a su vivienda, ya que había una separación de un metro.

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación. ( STS 297/2017, de 26 de abril).

3. Son dos las cuestiones que se plantean.

La primera, referida a la insuficiencia probatoria, ha recibido respuesta al abordar el primer motivo del recurso, por lo que nos remitimos a lo expuesto.

La segunda cuestión no fue formulada como tal en el recurso de apelación, lo que ya de por sí permitiría la inadmisión directa del motivo. En este sentido, hemos dicho que, en palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio y 545/2003 15 de abril)".

En todo caso, las alegaciones se inadmiten.

El relato histórico, de cuya inmutabilidad debe partirse, teniendo en cuenta el cauce casacional elegido, incorpora todos los elementos que permiten apreciar la circunstancia prevista en el artículo 238.1º del Código Penal. En efecto, se afirma en el factum que el acusado, para perpetrar el hecho, "trepó hasta la terraza del inmueble sito en la tercera planta subiendo a través de un muro y otros elementos".

La acción realizada por el recurrente, por lo tanto, colma las exigencias establecidas por esta Sala pues hemos manifestado que "se restringe el concepto de escalamiento a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada o la salida por lugar no destinado al efecto haya exigido una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete" ( STS 595/2016, de 6 de julio).

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo del recurso se formula, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

1. La parte recurrente realiza una revaloración exculpatoria del contenido de los siguientes documentos: i) informe pericial lofoscópico (folios 185 a 194), ii) visionado de un hombre en la terraza (folio 34), iii) identificación del acusado (folios 153 y 154), iv) acta de inspección ocular del lugar de los hechos (folio 8), y v) informe fotográfico (folio 144).

2. El art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales, aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

3. Proyectada la anterior doctrina al caso de autos, este motivo de recurso debe ser igualmente inadmitido por las siguientes razones.

   La parte recurrente confronta las afirmaciones contenidas en la sentencia de instancia, y avaladas por el Tribunal Superior de Justicia, con información contenida en el atestado policial y en el informe pericial lofoscópico.

   De la consideración de documento a efectos casacionales se han excluido las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe. Entre las de esta naturaleza, se incluyen los documentos señalados.

   Así, tiene dicho esta Sala que "(...) quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, tampoco tiene carácter documental a los efectos de este cauce casacional el soporte audiovisual en el que se haya podido grabar el acta del juicio o cualesquiera declaraciones testificales o de imputados, ni tampoco las fotografías, pues su contenido depende del lugar desde donde se toman, la luz del día, la calidad de la foto o el color, circunstancias que solo pueden ser valoradas por el Tribunal de instancia, que está en relación a ello es situación distinta por la inmediación de que dispuso y de la que carece esta Sala Casacional" (SSTS 160/2015, de 10 de marzo, o 279/2015, de 11 de mayo).

   Por lo demás, hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Pues bien, en el presente caso, el informe pericial señalado ha sido interpretado por la Sala de instancia no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que entiende el recurrente.

   En conclusión, dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba señalada obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos denunciados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Procede, pues, la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: