STS 831/2021, 29 de Octubre de 2021

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Málaga de instruyó Sumario número 1/2017, por delito de abusos sexuales, contra Teofilo; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Octava (Rollo Sumario nº 2/17) dictó Sentencia número 363/19 en fecha 10 de junio de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

"Se considera probado y así se declara expresamente que

En fecha no determinada con precisión pero anterior y próxima al 9 de abril de 2014 el acusado Teofilo, aprovechando su condición de auxiliar del Complejo Asistencial de Málaga de las Hermanas Hospitalarias del Sagrado Corazón, sito en calle San Juan Bosco número 41 de la localidad de Málaga y guiado por un ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, entró en la habitación del paciente Carlos Ramón, diagnosticado de DIRECCION000, quien estaba tumbado en la cama somnoliento, y, sacándose el pene, se lo introdujo en la boca a Carlos Ramón, sin que este accediera a ello en ningún momento.

No consta acreditado que el acusado realizara actos de contenido sexual con otro u otros pacientes del Centro, sin el consentimiento de estos".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Teofilo, como autor responsable de UN DELITO DE ABUSO SEXUAL ya definido del artículo 181 del Código Penal, sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de Inhabilitación especial para el sufragio activo durante el tiempo de condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio de auxiliar de clínica durante 6 años. Así como CINCO AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA que se ejecutará tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad.

Igualmente el condenado deberá indemnizar a Carlos Ramón en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, previo traslado a las partes.

Con imposición al condenado de un tercio de las costas procesales ocasionadas.

Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Teofilo de los otros dos delitos de abusos sexuales por los que era, igualmente, acusado.

Con declaración de oficio del resto de costas ocasionadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Teofilo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el derecho de mi mandante a la tutela judicial efectiva, reconocido como derecho fundamental en el art. 24.1 de la CE, por falta de motivación que causa indefensión.

Motivo Segundo.- Al amparo de dispuesto en el art. 5 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el derecho de mi mandante a la presunción de inocencia, reconocido como derecho fundamental en el art. 24.2 de la C.E.

Motivo Tercero.- (Reseñado como primer motivo por infracción le ley).

Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues dados los hechos que se consideran probados se han infringido por su indebida aplicación los artículos 181.1, 2, 3, 4 y 5 del Código Penal.

Motivo Cuarto.- (Reseñado como segundo motivo por infracción de Ley) Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 1 de la Lecrm., se ha producido infracción por la no aplicación de la atenuante 21.6 y 66 del Código Penal como muy cualificada.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal en escrito de 27 de enero de 2020 interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto y, subsidiariamente la desestimación de sus motivos; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 27 de octubre de 2021.

La representación procesal de Teofilo, recurre en casación la sentencia que le condena como autor responsable de un delito de abuso sexual, donde formula un primer motivo por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido como derecho fundamental en el art. 24.1 de la CE, por falta de motivación que causa indefensión; en esencia por no haberse ponderado determinada prueba documental de descargo.

Y como segundo motivo, también por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del derecho del recurrente a la presunción de inocencia, reconocido como derecho fundamental en el art. 24.2 de la C.E.; en cuanto entiende que no ha existido prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, ni el razonamiento es lógico, atendiendo a que no sólo estamos ante versiones contradictorias entre lo manifestado por el testigo víctima y el acusado, sino que el propio relato del testigo a lo largo del tiempo es contradictorio y sin que existan otros elementos objetivos que permitan las afirmaciones del mismo, máxime cuando no se lleva a efecto un análisis de la declaración prestada en el juicio oral a preguntas tanto de la acusación como de la defensa.

1. Al introducirse el juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que impone la presunción de inocencia, se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTS 160/2021, de 24 de febrero y 276/2021, de 25 de marzo).

   Indica la STS núm. 677/2021, de 9 de septiembre, la completitud de la justificación probatoria no solo resulta relevante para medir el cumplimiento del deber de motivación que impone el artículo 120 CE, sino, lo que es mucho más importante, para constatar la adecuada protección objetiva del derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24 CE y, en íntima conexión con este, del derecho a la libertad de la persona acusada ex artículo 17 CE -vid. STS 21/2021, de 21 de enero-.

   En cuya consecuencia, por razones sistemáticas, analizaremos en primer lugar el quebranto alegado del derecho a la presunción de inocencia. Pues si bien, el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, ahora concretamente, en las razones subjetivas que el Tribunal expone que le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, de manera que en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre), el derecho a la presunción de inocencia atiende más, en un escalón superior de exigencia, a la vertiente objetiva de la certeza, a cuyos efectos, lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad.

   Pues en definitiva, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, funcional a la necesidad de conocimiento por los demás, de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos, de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal ( STS núm. 617/2014, de 23 de septiembre).

2. Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

   Como recuerda la STS núm. 467/2020, de 21 de septiembre, en referencia al espacio funcional que nos reserva el recurso de casación frente a la alegación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo un entendimiento preciso del concepto y de la significación funcional del recurso de casación, puede explicar las limitaciones de esta Sala a la hora de valorar una impugnación basada en el quebranto del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Estas limitaciones se hacen mucho más visibles en supuestos como el sometido a nuestra consideración. Se trata de una agresión sexual en la que agresor y víctima discrepan abiertamente sobre lo que realmente aconteció y en la que ambas partes ofrecen a la Sala elementos de prueba abiertamente contradictorios. Y es que, por más que con frecuencia se olvide, ningún parecido existe entre la posición procesal de la Audiencia Provincial ante la que se practican las pruebas y la capacidad del Tribunal Supremo para ponderar en términos jurídicos la corrección de la inferencia del órgano decisorio. No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. No nos resulta posible, en fin, proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el Tribunal a quo.

   Aun cuando resulte una obviedad recordarlo, nuestra posición como órgano casacional no nos autoriza a optar entre la valoración probatoria que sugiere la parte recurrente y la que ha proclamado la Audiencia Provincial. Nuestro ámbito cognitivo no nos faculta, en fin, a desplazar la conclusión probatoria alcanzada por la Audiencia, ante el mayor atractivo de los argumentos que pudiera encerrar, en su caso, el discurso impugnativo del recurrente. Tampoco podemos neutralizar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba ( SSTS 300/2015, 19 de mayo; 21/2014, 29 de enero; 908/2013, 23 de diciembre; 326/2012, 26 de abril, 80/2012, 10 de febrero, 790/2009, 8 de julio, 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril). El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia ha quedado sobradamente delimitado por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (cfr. STS 553/2008, 18 de septiembre). Es en ese exclusivo ámbito en el que hemos de valorar las alegaciones de la defensa.

   Además, el enjuiciamiento de una conducta delictiva que ha tenido como víctima a un menor de edad o a una persona con discapacidad, genera un explicable sentimiento de rechazo. La reprochabilidad que es inherente a cualquier acción penal se hace más intensa cuando se proyecta sobre tales víctimas, ni siquiera en esas circunstancias puede rebajarse el canon impuesto por el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Es más, esa intensa reprochabilidad ha de operar precisamente como una referencia acerca de la importancia de que la declaración de responsabilidad penal no se apoye exclusivamente en intuiciones subjetivas acerca de lo que el órgano enjuiciador cree estar seguro que pasó. La indignación y la repulsa por unos hechos, por más justificada que esté su compartida extensión, no pueden actuar como un elemento que debilite el cuadro de garantías con el que una sociedad democrática quiere que sea enjuiciado cualquier acusado de un hecho delictivo.

3. En todo caso, la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (vd. STS 210/2014, de 14 de marzo , cuya estructura y fundamentación ahora seguimos, y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1991, de 28 de noviembre, 64/1994, de 28 de febrero ó 195/2002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril; núm. 187/2012, de 20 de marzo; núm. 688/2012, de 27 de septiembre; núm. 788/2012, de 24 de octubre; núm. 469/2013, de 5 de junio, etc.).

   La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, como bien explica la sentencia recurrida, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

   Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

4. El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala). La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

   En el caso actual, pese a las diferencias que se afirman entre el acusado y Carlos Ramón, pese a que en función de su actividad de auxiliar en el centro asistencial, hubiera tenido que reconducir o incluso reducir a los pacientes, a consecuencia de algún episodio que lo requiriese ante ocasional alteración de conducta derivada de sus padecimientos, en modo alguno, resulta evidenciado un ánimo espurio de animadversión o venganza en la narración de los abusos, que por otra parte, tampoco revela Carlos Ramón abiertamente en un inicio, sino tras ser preguntado de manera detenida y sostenida, para que manifestara si había algo que deseaba contar.

   Ciertamente, estamos ante una persona diagnosticada con un DIRECCION000 y que cuenta con un amplio historial de atención psiquiátrica, con períodos de largo internamiento, en situación de dependencia. No obstante la jurisprudencia de esta Sala mantiene una posición inequívoca a este respecto, y así la STS de 14 de Mayo de 2008 señala que: "La declaración incriminatoria de un menor, incluso afectado por discapacidad psíquica, es apta para destruir presunción de inocencia... a no ser que existan razones objetivas que la invaliden o provoque dudas en el juzgador" ( STS 290/2020, de 20 de junio).

   Su discapacidad no le inhabilita como testigo, aunque en la concreta relación con el específico caso de autos, sus manifestaciones no mostraban una total ilación, ni permitían la confrontación de su relato, aunque ciertamente el núcleo de la imputación, la mantenía: Teofilo le puso el pene en la boca cuando se hallaba dormido en la cama.

   El recurrente pretende hacer valer, el documento expresamente propuesto con este carácter, un informe donde se vierten diversos pareceres sobre diagnóstico psicopsiquiatríco de Carlos Ramón, en orden a la atención que requiere, generado internamente en el centro donde tal asistencia se le presta y donde se afirman cometidos los abusos por el auxiliar acusado; documento denominado de seguimiento y evolución de las personas usuarias de los centros residenciales de las Hermanas Hospitalarias para personas con discapacidad en situación de dependencia, librado a 30 de noviembre de 2011, subsecuente al dato que se hace constar el reconocimiento de un 79% de discapacidad y los sucesivos informes del doctor de ese centro Sr. Arcadio de 17 de febrero de 2015, 10 de octubre de 2017 y 11 de junio de 2018; en especial a un apartado de valoración conductual, donde se indica que Carlos Ramón miente de manera reiterada; afirmación que solo se contiene en el informe de seguimiento que parece sin firma y no en los informes del Dr. Arcadio; aunque de los informes de este Doctor destaca la defensa la mención de que "...ve cosas en los espejos, se agita y mayores trastornos de conducta..."; en estos "trastornos", el doctor incluye consumo de tóxicos, promiscuidad y prostitución homosexual, agresiones restringidas a la madre con quien mantiene un vínculo patológico; y que viene referido a un brote psicótico cuando contaba con 17 años de edad, mientras que cuando eso se escribe en 2015, ya cuenta con 30 años de edad; y el otro extremo que interesa de los informes del Dr. Arcadio, es la afirmación de que mantiene actitudes hostiles con la madre, junto a pseudoalucinaciones auditivas hipnagógicas o catatímicas (oye a la madre llorar y decir cosas por las noches), y delirio de identificación errónea tipo Capgras restringido al padre; que ya aparece en 2015 -no contamos con informes previos para saber el momento exacto de su inclusión- y se repite en mimético calco, en 2018, dentro del apartado de "antecedentes"; pero sin traslado alguno a la valoración media y al diagnóstico, siempre como DIRECCION000 y eventualmente, hemos de inferir, según resultara en ese momento compensado o no, trastorno bipolar.

   El Dr. Arcadio no fue citado, tampoco el Presidente de la Comisión técnica, cuya identidad se desconoce y firma el informe de 2011. Por ende, en modo alguno tiene carácter pericial, resultando su contradicción muy limitada, en cuanto que fueron comentados sus pareceres así documentados, en otra pericial que sí se practicó contradictoriamente. De ahí, su valor meramente referencial sobre el hecho de su existencia, más que sobre el valor científico de las apreciaciones médicas que contiene.

5. El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

   5.1. Aunque la sentencia expresa conclusivamente que la declaración de Carlos Ramón, fue espontánea y precisa en aspectos esenciales del delito (introducción del pene en la boca); cuando previamente transcribe sus manifestaciones, se relata en la propia sentencia que " Teofilo le tocó los genitales y él le tocó a él"; ... "Recuerda que la luz estaba apagada Y no había luz. Lo sentía por la garganta, sintió una presión en la garganta. Le impactó. Estaba el acusado, Estaba nada más que él. No era de noche. Era de día".

   De ese resumen fragmentario, no resulta un relato en exceso coherente. La defensa incorpora en su recurso una trascripción que indica íntegra, de su declaración, donde igualmente la falta de coherencia se evidencia con la literalidad de sus manifestaciones:

   "MF:- Carlos Ramón, Ud. recuerda a un trabajador que se llamaba Teofilo, que le decían Teofilo? Carlos Ramón: Si

   MF: ¿Ud. recuerda si Teofilo le toco sus genitales? Carlos Ramón:Si

   MF:¿Y Ud. llego a ver en alguna ocasión los genitales de Teofilo? Carlos Ramón: Si.

   MF:¿ Teofilo le enseñó sus genitales? Carlos Ramón: Si.

   MF:¿Recuerda Ud. haberle dicho a Sor Begoña que Teofilo le colocó el pene en su boca un día que Ud. estaba durmiendo? Carlos Ramón: Si

   MF: ¿Cómo se dio cuenta de esto, Carlos Ramón? Carlos Ramón: Porque estaba dormido.

   MF: ¿Y sintió algo? Carlos Ramón: Nada me desperté y vi la sorpresa.

   MF: ¿Cuando vio la sorpresa a que se refiere UD. Carlos Ramón, cuéntenoslo? Carlos Ramón: Pues estaba dormido.

   MF: ¿Ud. recuerda si esto pasó una sola vez o varias veces? Carlos Ramón: Una sola vez.

   MF: ¿Ud. recuerda Carlos Ramón si Teofilo le daba cigarrillos a cambio de lo anterior o le amenazaba con no darle tabaco? Carlos Ramón: No, no, ninguna amenaza.

   (...)

   MF: Carlos Ramón, ¿Ud. se quedaba a solas en alguna ocasión con Teofilo, con el acusado? Carlos Ramón: El hacía su trabajo.

   MF: ¿Y estando a solas le llegó a tocar a Ud.? Carlos Ramón: No.

   MF: ¿Pero Ud. me ha dicho antes que sí, que le tocó sus genitales?. Carlos Ramón: No yo estaba dormido.

   MF: Ud. solo refiere el episodio cuando estaba dormido, ¿es así?. Carlos Ramón: Si.

   MF: Y en esa ocasión, ¿sí le vio los genitales a Teofilo? Carlos Ramón: Si cuando me desperté.

   MF: ¿Ud. sabe si algún otro paciente le sucedió algo parecido, Carlos Ramón? Carlos Ramón: No.

   MF: ¿Y ud. a qué persona se lo contó, a Sor Begoña y a alguien más?. Carlos Ramón: No recuerdo.

   (...)

   Def : ¿Y mire como vio ud que había una persona en la habitación y eso que ud. ha relatado? Carlos Ramón:. Lo ...por la gar anta y ya sentía algo porque me ahogaba

   Def : ¿Y ud encendió la luz o que hizo?. Carlos Ramón: No me desperté porque noté algo una presión en la garganta.

   Def :¿Y Ud. encendió la luz?. Carlos Ramón: Claro para poder ver lo que pasaba.

   Def : ¿Y quién estaba en la habitación?. Carlos Ramón: Me impactó me impactó y estaba el hombre este.

   Def : Y estaba el hombre este, dice Ud. Mire, si Ud. no nos puede decir a que hora era, ¿había otras personas que estaban de noche allí, o no?

   Def: ¿Había otros auxiliares que estaban de noche en el centro o no?. Carlos Ramón: No, nada más que el.

   Def : Sólo él, ¿y él estaba de madrugada también en el centro? Carlos Ramón: de madrugada, no, con el (parece que dice armario)

   Def : No, digo de madrugada. Carlos Ramón: No, era de día.

   Def :Era de día, no era de noche. Carlos Ramón: Sí

   Def : O sea dice Ud. que era de día, no era de noche cuando ocurrió esto. Carlos Ramón: Sí era de día.

   5.2. Tampoco contamos con datos de corroboración externa, pues si bien es cierto que en el Doctor Clemente, que prestaba sus servicios en el centro donde se afirman los abusos y redacta un primer informe, reseña que estimó verosímil y fiable la denuncia; refiriéndose tanto al caso de Carlos Ramón, como en relación a episodios con otros dos internos que se ha concluido como no probados; también el Doctor Forense Domingo, indicó que las manifestaciones sobre los abusos, fueron muy claras y espontáneas, tratándose, a su juicio, declaraciones verosímiles; y la auxiliar de enfermería Adriana, también declara que no cree capaces a los denunciantes de inventarse los abusos y que Carlos Ramón era el más inocente de todos; el problema es que ese parecer de que los hechos que entienden verosímiles, recaen sobre relatos que coinciden entre sí, ni con la manifestacion de Carlos Ramón en el plenario, ni con el relato que se ha declarado probado; anulando por ende la respectiva verosimilitud afirmada.

   Así al psiquiatra del complejo asistencial, D. Clemente recoge en su informe esta narración:

   "Que estaba una noche acostado en la cama en su cuarto con los ojos cerrados abriendo la boca y sintió el pene -de D. Teofilo- dentro y la boca por dentro llena de semen, que tragó.

   Dice habérselo contado a sor Begoña, a Covadonga y al confesor, pero a nadie más.

   Al preguntarle cuántas veces lo ha hecho contesta "tres o cuatro veces, se aprovecha".

   Al preguntarle qué otras cosas hace con él responde: "Le hace -D. Teofilo- caricias en el pelo, le da besitos, le saca el pene, se lo mete en la boca. Cada vez que se la chupa le da un cigarro".

   Además aclaró este Psiquiatra en el acto del juicio, recoge la sentencia, que Carlos Ramón le dijo que era de noche cuando ocurrieron los hechos.

   Mientras que en el informe del Doctor Forense Domingo, obra respecto de Carlos Ramón, que:

   Se trata de un paciente de larga estancia, ingresado en el Complejo Hospitalario desde el año 2009, tiene 30 años, está incapacitado civilmente y diagnosticado de DIRECCION000, DIRECCION001, y DIRECCION002.

   De los tres pacientes, es el que mayor deterioro presenta, pero aún así, muestra un relato coherente y verosímil de lo sucedido. Reconoce su homosexualidad, pero asevera que las relaciones fueron forzadas bajo amenazas.

   Mientras que respecto a Dª Adriana, auxiliar de enfermería, a preguntas de Presidencia, para que indicara que le contó Carlos Ramón y en qué condiciones reitera que Carlos Ramón le dijo que el acusado cuando le metió el pene en la boca, le despertó para darle la medicación.

6. El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones". b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

   En este caso, tampoco se cumplimenta ninguno de los parámetros; de ser varias veces las que Teofilo le ponía el pene en la boca, cada vez que le daba un cigarro, pasó a ser una sola; de la que no se concreta la fecha; y también se varía sobre si fue de día o de noche; que sucedía bajo amenazas lo expresa en una ocasión, para después indicar que estaba dormido; y afirmar en otra, sin alusión a amenaza alguna, que despierto; para añadir en el acto de la vista, aunque en el mismo curso del interrogatorio se desdice, que Teofilo le tocó los genitales y él le tocó a él.

7. Aún, ponderando las condiciones en que Carlos Ramón procesa y narra lo que cree qué le aconteció en relación con el acusado, en cada uno de los momentos en que fue interrogado y la dificultad de trasladar si entendía adecuadamente las preguntas que se le formulaban, aún con tal corrección, no es posible eludir la carencia de una suficiente cumplimentación en los parámetros relatados, que nos lleva a estimar el recurso por inexistencia de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   No se trata, claro es, de desnaturalizar el principio de libre valoración de la prueba, convirtiendo nuestro sistema en un modelo de prueba tasada. Pues, aunque pudiéramos entender superada con matices, la ausencia de incredibilidad, no existe corroboración alguna, tampoco coherencia en el relato, nula concreción y las versiones de lo acontecido, excesivamente disímiles. Aún desde las características del testigo, donde la concreción y detalles periféricos, pudieran alcanzar diversos matices de mayor flexibilidad, la existencia de hechos nucleares, como la existencia de amenazas o intimidación, la variedad y reiteración del abuso y las modalidades del mismo, tan disparmente narradas, no permiten concluir sin dubitación lo realmente acontecido.

   La Sala es consciente de que la persistencia no puede ser entendida con el automatismo que se deriva de su propio significado gramatical. De hecho, hemos advertido en numerosos precedentes acerca de la conveniencia de no exigir una continuidad, casi literal, en el relato. Hemos confirmado sentencias en las que factum sobre el que se apoya la condena se ha enriquecido con testimonios no siempre coincidentes en la primera y la última de las versiones. La necesidad de persistencia en la incriminación no puede confundirse con una repetición mimética, en la que la víctima, lejos de narrar con naturalidad la lacerante vivencia que acompaña a un delito de esta naturaleza, insiste con artificiosa fidelidad en el relato de lo que ya fue anticipado en la primera de las declaraciones. Quien exige una imitación reiterativa de lo narrado en la comparecencia inicial está prescindiendo de las diferencias entre ese primer escenario y el que es propio, por ejemplo, de una explicación más sosegada ante profesionales de la psicología o ante la autoridad judicial. Quien descarta el valor probatorio del testimonio de la víctima por la falta de coincidencia íntegra entre lo que se dijo en el momento de denunciar el hecho y lo que se contó con posterioridad, está olvidando la influencia que la proximidad del hecho denunciado puede tener en ese primer testimonio, está obviando, en fin, la incidencia del transcurso del tiempo en el impacto emocional que de ordinario acompaña a este tipo de delitos. No implica, por tanto, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia el atribuir valor probatorio a la declaración de la víctima que se enriquece con detalles no incluidos en el relato inicial. Lo que resulta decisivo es la coincidencia en aquellos aspectos nucleares de la narración, sin la cual, el significado incriminatorio de la declaración de la víctima se desvanece ( STS 467/2020, de 21 de septiembre).

   La garantía de presunción de inocencia -decíamos en las SSTS 293/2020, 10 de junio; 290/2016, 7 de abril, con cita textual de la STS 103/2016, 18 de febrero-, exige que el Tribunal que condena "... haya alcanzado certeza sobre los hechos que se imputan al acusado como fundamento de su condena. Y como condición de tal certeza ha de exigirse su objetividad. No se trata pues de examinar si el Tribunal subjetivamente dudó o no. Lo que importa es si debería haberlo hecho. La objetividad, que implica un criterio más reforzado que la pura estimación en conciencia o íntima convicción, a la que se referían las leyes procesales preconstitucionales, se caracteriza por la naturaleza de la relación entre dos elementos. Esa relación de implicación, entre lo reportado por el medio de prueba y la convicción inferida, ha de justificarse siguiendo cánones de corrección argumental, aportados por la lógica o la experiencia, más allá de la mera "impresión" producida por aquellos medios probatorios en el juzgador, de tal suerte que merezca obtener la adhesión de los demás, persuadidos por los motivos expuestos por quien decide".

   No es dable entender como un relato persistente, el abuso casi cotidiano como recompensa en cada ocasión que el auxiliar le daba un cigarrillo, cuando se trasmuta a episodios bajo amenazas, para concluir en un solo episodio de abuso sin concreción de data, que tanto se dice sucedido de día como de noche y, tanto estando dormido como despierto, que consistía en que Teofilo le puso el pene en la boca, pero que el día del juicio al inicio de la declaración lo que afirma es que Teofilo le tocó los genitales y él le tocó a él, aunque luego limite a una sola vez la existencia de episodios de abusos. Sin mediar corroboración de ninguna índole, pues no puede entenderse por tal las consideraciones (sin actividad pericial previa a este fin) de fiabalidad de la declaración de Carlos Ramón, emitidas por psiquiatra, forense y auxiliar de enfermería, cuando el contenido de la declaración sobre la existencia del abuso, que cada uno recibió de Carlos Ramón, resulta tan diverso en cada caso.

   Consecuentemente, el motivo se estima, sin que resulte necesario entrar en el análisis del resto de motivos formulados.

De conformidad con el art. 901 LECrim, en caso de estimación del recurso, las costas procesales se declararán de oficio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Declara haber lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Teofilo contra la sentencia núm. 363/19 de fecha 10 de junio de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, en el Rollo Sumario 2/2017; cuya resolución casamos y anulamos, en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta; ello, con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Andrés Palomo Del Arco Vicente Magro Servet

Carmen Lamela Díaz Ángel Luis Hurtado Adrián

RECURSO CASACION núm.: 4762/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 29 de octubre de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 4762/2019, interpuesto por D. Teofilo representado por la Procuradora Dª María Isabel Díaz Solano bajo la dirección letrada de Dª Cecilia Pérez Raya, contra la sentencia núm. 363/19 de fecha 10 de junio de 2019 dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga en el Rollo Sumario 2/2017, sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Interviene el Ministerio Fiscal

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.