SAP Baleares 100/2023, 27 de Febrero de 2023
| Ponente | GEMMA ROBLES MORATO |
| ECLI | ECLI:ES:APIB:2023:737 |
| Número de Recurso | 108/2021 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 100/2023 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 1ª |
AU D.PROVINCIAL SECCION N. 1
PA LMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00100 /2023
ROLLO: PA 108/21
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 9 DE PALMA
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DPA 1056/20
SENTENCIA núm. 100/23
SS Ilmas:
DOÑA SAMANTHA ROMERO ADÁN
DOÑA GEMMA ROBLES MORATO
DOÑA ELEONOR MOYÁ ROSSELLÓ
En Palma, a 27 de febrero de 2023
VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares con la anterior constitución el PA/DPA 1056/20 procedente del Juzgado de Instrucción número 9 de Palma, Rollo de Sala nº PA 108/21, por DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES A MENOR DE 16 AÑOS, seguido contra Cosme, con DNI NUM000, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales en libertad por esta causa de la que no ha estado privado, representado por el Procurador Albert Company y defendido por el letrado Julio Ernesto Romero siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública representado por el Ilmo. Sr. Gabriel Rul.lán y la acusación particular de Doña Carlota en representación de su hija menor representada por el Procurador José Antonio Cabot y defendido por la letrada María Victoria Flores. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, doña Gemma Robles Morato.
La presente causa se inició en virtud de atestado NUM001 de la Policía de DIRECCION000, por un presunto delito continuado de abusos sexuales. Investigados judicialmente estos hechos en Diligencias Previas 1056/20 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma, el día 3 de junio de 2021 se dictó auto continuación por los trámites del procedimiento abreviado.
En fecha 9 de junio de 2021 se presentó escrito de acusación por parte del Ministerio Fiscal y el 23 de junio por parte de la Acusación Particular. Se dictó auto de apertura de juicio oral de fecha 9 de julio de 2021 y escrito de defensa de fecha 4 de octubre de 2021.
Remitidas que fueron las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas tuvo lugar el pasado día 23 de enero de 2023 de juicio oral cuyo resultado consta debidamente grabado en soporte audiovisual.
El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas solicitó se condenase al acusado como autor de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años del art. 183. 1 .4 d) y 74 .1.3 CP a la pena de 5 años de prisión; inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; ex art 57 procedía acordar la prohibición de aproximación a menos de 500 metros y comunicación por cualquier medio con la menor por tiempo de siete años; ex art 192.CP procedía acordar la medida de libertad vigilada ejecutada con posterioridad a la pena privativa de libertad y por tiempo de 10 años y que se concretará ex art 106.1 e),f) y j) en la prohibición de aproximación y comunicación en los mismos términos ya expresados en cuanto a la pena privativa de derechos y sumisión a un programa formativo en educación sexual. Por vía de responsabilidad civil, solicitaba que el acusado indemnizará a Carlota, en calidad de legal representante de la menor Gregoria, en 2.000€ en concepto de daños morales y costas procesales.
La acusación particular solicitó que se condenase al acusado como autor de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años del art. 183. 1 .4 d) y 74 .1.3 CP con aplicación de las prohibiciones del artículo
48.2 y 57 del Cp a la pena de 6 años y 6 meses de prisión por el delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años con prevalimiento por el parentesco y de prohibición de aproximación a la víctima, a su domicilio, centro escolar, de trabajo o lugares de esparcimiento por tiempo de 8 años.
Por vía de Responsabilidad civil (109 C.P.) interesaba que indemnizara a la perjudicada en la cantidad de 28.000 euros por los daños morales más el coste de los tratamientos de terapia psicológica.
La defensa de Cosme en conclusiones definitivas solicitaba la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO : El acusado Cosme mayor de edad en cuanto nacido el NUM002 - 59, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa durante un día, desde fecha no determinada en el verano de 2019 hasta Agosto de 2020 y, aprovechando las visitas con pernocta en el domicilio de este y de su esposa en CALLE000 NUM003 de Palma de su nieta Gregoria, de 13 años de edad en cuanto nacida el NUM004 de 2006, valiéndose de ocasión idéntica y de modo reiterado, durante los fines de semana y en los periodos vacacionales de pascua y verano, con ánimo de satisfacer su lívido, prevaliéndose de su ascendencia y condición de abuelo vino sometiendo a la menor, en los momentos de descanso nocturno, a distintos tocamientos en los genitales.
Así, se introducía en la habitación de la menor durante la noche, colocándola boca arriba en la cama cuando la menor se giraba para evitar tales tocamientos, deslizando alguno de sus dedos, previamente ensalivados, a través del pantalón del pijama y de las braguitas para, a continuación, frotarle en la vulva durante algún tiempo, cesando normalmente cuando la menor se movía y giraba de forma repetida para eludirlo.
Comenzaremos por la cuestión previa planteada por la defensa, remitiendo en cualquier caso a lo resuelto en el plenario.
Solicita la defensa la nulidad de la exploración de la menor realizada como prueba preconstituida, ac 67, al no haberse practicado con las debidas garantías en concreto respecto de la advertencia de que la menor se podía acoger a la dispensa del artículo 416 LECRIM en tanto que el acusado es su abuelo paterno. En apoyo de dicha petición señalaba las sentencias 209/2017 de 28 de marzo y 367/2017 de 19 de marzo y la sentencia 329/21 de 22 de abril de 2021: " La necesidad de que los menores, una vez alcancen un cierto nivel de madurez, sean directamente advertidos de la posibilidad de guardar silencio derivada de su relación de parentesco ex artículo 416 LECRIM, ha sido afirmada por esta Sala en las resoluciones que el recurso invoca y en alguna otra. Lo dijimos en la STS 209/2017 de 28 de marzo, a la que, con mayor o menor amplitud, se remiten las posteriores SSTS 367/2017, de 19 de mayo y 205/2018, de 25 de abril . Y lo había dicho antes la STS 699/2014, de 28 de octubre, aunque en este último caso, ante la corta edad del pequeño afectado, 8 años, se rechazó que tuviera la suficiente madurez y se reconoció la potestad de la madre, personada como acusación particular y, en consecuencia, excluida del ámbito de aplicación del 416 LECRIM, para asumir esa decisión. En el mismo sentido y en un supuesto muy similar se pronunció la STS 730/2018, de 1 de febrero de 2019 .
En la STS 209/2007, de 28 de marzo, tras exponer la doctrina de esta sala respecto al alcance de la dispensa a declarar sustentada en el 416 LECRIM, que aunque posteriormente modulada sobre todo en la afectación que
para la misma supone el ejercicio de la acusación particular (Acuerdo de Pleno de 23 de enero 2018 y STS Pleno, 389/2020, de 10 de julio, en aspectos que en este momento no nos afectan), señaló "El estatuto jurídico del menor conformado a partir del Código Civil y la LO 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor (recientemente reformados ambos textos por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia), invitan a entender, como dijimos en la sentencia que acabamos de citar, que el acceso a la dispensa de declarar que incorpora al artículo 416.1 LECRIM no está supeditado a la mayoría de edad. El menor tiene derecho a ser oído y a que su opinión se tome en consideración en función de su edad y su madurez.
No es fácil fijar una edad a partir de la cual pueda entenderse que existe una presunción de madurez.
Dentro del marco general que delimitan el artículo 162 CC, que reconoce a los menores capacidad por sí mismos para los actos relativos a sus derechos de la personalidad en el momento en que adquieran suficiente madurez; y los artículos 152 CC, 2 y 9 LORJM que proclaman el derecho de los menores a ser oídos y a que se tomen en consideración sus opiniones en función de su edad y grado de madurez, el déficit de capacidad derivado de la minoría de edad no goza de un tratamiento unitario en nuestro sistema legal.
Así, con 12 años el menor no solo ha de ser necesariamente oído en los procedimientos de separación y divorcio de sus progenitores ( artículo 700 LEC ), sino que también a partir de esa edad biológica el menor ha de consentir su adopción ( artículo 177 CC ). Los mayores de 14 años pueden testar ( artículo 663 CC ), y el de 16 años se puede consentir la emancipación y el emancipado, a su vez, puede contraer matrimonio ( artículo 317 y 46 CC ).
El consentimiento previsto en el artículo 9 de la Ley reguladora de la autonomía del paciente, Ley 41/2002, de 14 de noviembre, corresponde al mayor de 16 años que no tengan su capacidad modificada judicialmente y sea capaz intelectual y emocionalmente de comprender el alcance de la intervención, salvo en caso de actuaciones de grave riesgo para su vida e integridad, supuestos estos en los que en todo caso habrá de manifestar su opinión.
Por su parte, el Código Penal, tras la reforma operada por la LO 1/2015 reconoce a los mayores de 16 años capacidad para consentir libremente relaciones sexuales, aunque en los delitos de exhibicionismo y provocación sexual y los relativos a la prostitución, la explotación sexual y la corrupción de menores, el dintel cronológico de protección se eleva a la mayoría de edad.
Bastan los ejemplos expuestos para ilustrar por qué decíamos que la edad no recibe un tratamiento unitario en nuestro ordenamiento jurídico. En cualquier caso,...
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