STS 730/2018, 1 de Febrero de 2019

PRIMERO.- El Tribunal Superior de Justicia de Valencia confirmó en apelación la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, que condenó a Sebastián como autor de un delito continuado de abusos sexuales sobre su hija Gloria , a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha recurrido en casación el aludido acusado en la instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Sintéticamente, los hechos probados de la sentencia de primer grado narran los abusos a los que es sometida la menor Gloria , nacida el NUM002 de 2008, durante los dos últimos años anteriores al 20-8-2016, hija del acusado Sebastián , mientras su esposa estaba ausente del domicilio familiar, desnudándola y frotando el pene por su zona vaginal, llegando a introducirlo en su boca, "solicitándole que lo chupara, accediendo a ello la menor al tiempo que el acusado le tomaba la mano para que le sujetara el pene mientras el acusado le movía la mano para que le masturbara hasta llegar a eyacular".

En el primer motivo de su recurso, formalizado por vulneración de derechos fundamentales, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente denuncia la infracción los derechos a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, a un proceso con todas las garantías, y a la presunción de inocencia, que se concretan en los siguientes aspectos: 1) que se llevó a cabo la exploración de la menor sin respetarse el principio de contradicción, ya que se practicó sin la presencia del letrado defensor; 2) la menor no fue informada de su dispensa de la obligación de declarar contra su progenitor; 3) no se ha podido visionar la exploración por el Tribunal juzgador, por lo que no se ha respetado el principio de inmediación; 4) de la declaración de la menor no se desprende que exista penetración bucal, por lo que no procedería la aplicación del tipo agravado; 5) en suma, no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia del recurrente.

A todas estas cuestiones ya ha dado contestación la sentencia de segundo grado, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, porque en esta causa ya se han cumplido las previsiones de la Ley 41/2015, sobre segunda instancia generalizada.

Quiere con ello decirse que la "questio facti" ha tenido dos instancias, y que ordinariamente en esta sede casacional se tratarán los temas relacionados con la corrección jurídica del derecho aplicado por la Sentencia que es objeto de casación, que es la de segundo grado jurisdiccional.

Ello, no obstante, pueden plantearse vicios de alcance constitucional, por la vía autorizada en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como así lo ha sido en el caso que enjuiciamos.

TERCERO.- Estudiaremos, en consecuencia, los reproches propuestos por la parte recurrente. En primer lugar, que se llevó a cabo la exploración judicial de la menor sin respetarse el principio de contradicción, ya que se practicó sin la presencia del letrado defensor.

Hemos dicho reiteradamente que la preconstitución de la declaración de la víctima menor de edad va dirigida a evitar la victimización secundaria. En efecto, cuando se trata de víctimas menores, el Estatuto de la Víctima aprobado por Ley 4/2015, de 27 de abril, exige que se proceda por el juez a grabar por medios audiovisuales, para ser reproducidas en el juicio oral, en los casos y en las condiciones que se determinan en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exploración que podrá recibirse por medio de expertos. Así, el art. 433 dispone que en el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible. En cualquier caso, el Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales.

Del propio modo, se prevé evitar confrontación visual tanto en el art. 448 como en el 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Este tipo de preconstitución introduce desde el primer momento una prueba de especial fragilidad como es el testimonio de niños, con la garantía de la contradicción. De esa forma además se logra una más eficaz tutela de la víctima menor en consonancia con la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal junto con la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre; o con la Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009 (arts. 30 o 35 ), que diseñan una serie de medidas como la necesidad de que las declaraciones de niños y niñas, se desarrollen en lugares adecuados y sean conducidas por expertos especialmente capacitados para ello y que su número sea limitado y el estrictamente necesario, así como que se adopten medidas para que dichas entrevistas sean grabadas y que dichas grabaciones puedan ser aceptadas como prueba en el juicio oral. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes ( STEDH de 2 de julio de 2002 -caso S.N. contra Suecia -; Sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino, de 16 de junio de 2005 ; así como STC 174/2011, de 7 de noviembre , y STS 96/2009, de 10 de marzo ).

El Tribunal Constitucional, por su parte, en la Sentencia 68/2010, de 18 de octubre , resume su doctrina precedente sobre el valor probatorio de las diligencias sumariales, y entre los requisitos, exige que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo.

Ahora bien, y como con acierto alega el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, para que el principio de contradicción se lleve a efecto, no es necesaria la presencia del acusado o su defensor en la declaración. Basta con que se conceda a la parte la posibilidad de estar presente e interrogar, de tal manera que si la tuvo y no la utilizó por negligencia propia, no cabe luego alegar vulneración del mencionado principio ( SSTS 123/2015, de 20 de febrero , 1055/2011, de 18 de octubre , 1095/1997, de 30 de julio , y 411/1997, de 18 de marzo , apoyándose en las Sentencias del TC 40/1997, de 27 de febrero y 303/1993, de 25 de octubre ).

En el caso que nos ocupa, no cabe duda que se le dio la posibilidad de estar presente, tal como lo demuestra la diligencia de constancia obrante al folio 104 de la causa, en la que se hace constar por el Letrado de la Administración de Justicia que "puestos en contacto telefónico con el letrado de la defensa, manifiesta que no va a acudir a las declaraciones señaladas para el día de la fecha (...), pero que no hay inconveniente alguno que se celebren sin su presencia (...)".

A ello se debe añadir que la parte ahora recurrente no propuso el testimonio presencial de la menor en el plenario en su escrito de conclusiones provisionales, como pudo haber hecho a efectos de hacerle en el juicio oral las preguntas que a su interés pudieran corresponderle.

En ningún momento consideró su presencia como necesaria, como así lo dejó advertido ante el Letrado de la Administración de Justicia al ser citado para la práctica de tal diligencia.

En definitiva, tanto el Tribunal Constitucional como esta propia Sala, lo que consideran imprescindible es la posibilidad de contradicción, y ello se cumplió en el caso de autos.

Y por lo demás, del resultado de tal prueba, queda demostrado que la niña narró todos los pormenores de los acontecimientos enjuiciados, explicando lo que había ocurrido en el dormitorio de su padre durante los dos últimos años. Por ello, no existe tampoco indefensión material.

Ratificamos los argumentos de la sentencia recurrida, que literalmente dice al efecto: "el recurrente olvida la doctrina del TC, coincidente en realidad con la de todos los tribunales ordinarios, sobre la proscripción de la indefensión y las consecuencias de una lesión constitucionalmente relevante. La tesis jurisprudencial es conocida y conlleva que no quepa un pronunciamiento de nulidad por tal motivo cuando la privación de los derechos de defensa resulta debida o deviene imputable a la propia parte que no utilizó los medios legales dispuestos al efecto. Sirva entre otras muchas, de ejemplo la STS nº 8701/2012, de 5 de diciembre : "el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, de interés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas SSTC 109/2002, de 6 de mayo , 141/2005, de 6 de junio y 160/2009, de 29 de junio ).

Esta exclusión de trascendencia constitucional es, sin duda la que se produce en el supuesto de autos. Nótese que, si se entendió que aquella exploración no cumplía con los requisitos legalmente exigidos para convertirse en prueba preconstituida, la parte debió plantearlo desde que tuvo conocimiento de su proposición como tal pues, de ese modo y si fuere el caso, podría haberse actuado alejando una pretendida indefensión que extemporáneamente y sin razón ahora se intenta introducir.

Pero hay más. Como se adelantó, la vulneración del principio de contradicción se presenta sencillamente inasumible al observar la Diligencia de constancia que obra en el folio 104 de las actuaciones y que, siendo nuestra la cursiva dice así: "la extiendo yo el/la Letrado A. Justicia, para hacer constar que puestos en contacto telefónico con el letrado de la defensa manifiesta que no va a acudir a las declaraciones señaladas para el día de la fecha, puesto que tiene un juicio en Valencia, pero que no hay inconveniente alguno que se celebren sin su presencia y que se personó con posterioridad a acordarse el señalamiento tenía conocimiento de ellos. Doy fe".

Consiguientemente, las críticas del recurrente no pueden ser acogidas pues ninguna indefensión surge cuando la defensa, tras personarse con anterioridad a la fecha de la diligencia practicada tuvo conocimiento de las actuaciones, entre ellas el Auto de 20 de septiembre de 2016, donde se acordaba las exploraciones de las menores, y declinó comparecer afirmando no tener inconveniente alguno en que se celebren sin su presencia. Ello, insistimos, sin olvidar que la parte solo cuestionó la prueba preconstituida en trámite de informe final -con un anuncio previo en el mismo momento de reproducir las grabaciones en el Plenario-; que propuso, en su escrito de conclusiones provisionales y de modo ciertamente incorrecto, la documental de todo lo actuado; y que, aunque fuera difícil su admisión, desde luego no interesó el testimonio presencial de la menor a efectos de hacerle en el Plenario las preguntas que a su interés pudiera corresponder" .

CUARTO.- El segundo aspecto discutido se refiere a que la menor no fue informada de su dispensa de la obligación de declarar contra su progenitor, conforme resulta del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Nuestra doctrina exime, en primer lugar, de tal deber en los casos en que la víctima no tiene la suficiente madurez; y en segundo lugar, cuando la madre, como legítima representante legal de la misma, toma la decisión de denunciar y personarse en la causa como acusación particular.

En efecto, los ocho años de la menor conllevan, como es natural, una inmadurez que se detecta con facilidad en el audio, cuando habla y describe los hechos, lo que sin duda justifica la inadvertencia de la dispensa que le asistía de no declarar contra su padre.

Las Sentencias 205/2018, de 6 de marzo , y 209/2017, de 28 de marzo , ambas (tras referirse a los arts. 162 y siguientes del Código Civil , que reconoce a los menores capacidad por sí mismos para los actos relativos a sus derechos de la personalidad en el momento en que adquieran suficiente madurez; y los arts. 152 CC , 2 y 9 de la LORJM que proclaman el derecho de los menores a ser oídos y a que se tomen en consideración sus opiniones en función de su edad y grado de madurez...), destacan la posibilidad de que el menor sea oído y a que se tomen en consideración sus opiniones en razón de su edad y grado de madurez, lo que inevitablemente exige, además de la constatación de la edad biológica, un ejercicio de ponderación sobre su nivel de desarrollo emocional e intelectual y su capacidad para contrapesar los intereses en juego, en definitiva, para decidir de manera libre y responsable.

Como decimos, la edad de ocho años, es suficientemente ilustrativa de una falta de madurez que no exigía la explicación del contenido del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Además, la personación de su madre como denunciante y acusación particular, nos lleva al contenido del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala, que tuvo lugar el día 24 de abril de 2013, en el que se examinó la exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416 LECrim , y se tomó el acuerdo de exceptuar de la obligación en aquellos supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso. En este caso la madre de la testigo menor de edad, se hallaba personada como acusación particular en su nombre.

Ratificamos, igualmente, la motivación del Tribunal Superior de Justicia "a quo", en cuanto expresa lo siguiente: "se trata de una víctima menor de edad, nacida en 2008 y, por tanto, con ocho años cuando se le hizo la exploración, recogiendo en este sentido la STS 699/2014, de 28 de octubre que, conviene proclamar como punto de partida que la previsión del art. 416 LECrim es una garantía establecida para el testigo y no para el imputado. No es un derecho de éste, sino de aquél. No se pueden deformar las cosas hasta convertir ese derecho de determinados testigos, víctimas en ocasiones, en una especie de boomerang que se vuelve contra ellos dejándolos desprotegidos y privándoles de la tutela judicial efectiva que han reclamado. No hay que esperar a la mayoría de edad para estar en condiciones de usar de esa habilitación. Pero sí ha de contarse con la indispensable madurez según un juicio ponderativo que deberá efectuar el Juzgador. Los arts. 162.1 C Civil y 2 y 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor invitan a ese entendimiento.

Ha de rechazarse enérgicamente la escena de una menor víctima de corta edad al que se sitúa en la tesitura de decidir si quiere o no declarar, espetándose para que exprese pública y solemnemente si quiere contribuir o no al encarcelamiento de un pariente cercano; aquí su propio padre. Sin la certeza de que el menor reúne las mínimas condiciones de madurez intelectual y emocional para percibir el conflicto, ponderar los intereses enfrentados y tomar una decisión personal, libre y responsable en la medida de sus posibilidades, no puede situársele de manera fría y distante en esa encrucijada, en un trance nada conveniente para su interés y que puede agravar su victimización. No se priva al menor de esa facultad; serán sus representantes legales en la forma prevista en la legislación civil los llamados a decidir sobre su ejercici o".

QUINTO.- En un tercer apartado, el recurrente se queja de que no se ha podido visionar la exploración por el Tribunal juzgador, por lo que no se ha respetado el principio de inmediación.

En primer lugar, debemos señalar que la Audiencia Provincial, como órgano sentenciador, en modo alguno se refiere a la falta de visionado o visionado borroso de la imagen, y no así del sonido, como parece desprenderse del contenido de la Sentencia de segundo grado, la de apelación, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia.

Por el contrario, la Audiencia dice que "en el juicio oral se procedió a visionar la exploración de las dos niñas". Con ello se refiere la Audiencia a la propia menor víctima de los hechos, Gloria , y a su amiga Carlota , a quien se lo contó. Nada detalla sobre defecto alguno en el visionado. Es más, se refieren los jueces de la primera instancia a que "el relato de los hechos ofrecido por la niña carece de fisuras que pudieran enturbiar su credibilidad. La narración de los hechos ofrecida por Gloria es coherente, racional, espontanea y perfectamente verosímil, señalando detalles que descartan la fabulación y que otorgan mayor credibilidad a su testimonio, dando detallada cuenta de lo que acontecía los fines de semana cuando su madre abandonaba la casa para ir a comprar al supermercado y ella quedaba en casa en compañía de su padre y de un hermano más pequeño".

Y más adelante: "El Tribunal, después de presenciar la prueba personal practicada y de visionar las grabaciones de las exploraciones..."; para nada, pues, se refiere la Audiencia a los defectos cuestionados.

Es por ello que este defecto no puede tener el alcance que quiere darle el recurrente. Es más, el Tribunal Superior de Justicia nos dice, además, que esos defectos de la grabación impiden visualizar con nitidez las imágenes de la exploración practicada en instrucción y cuya copia en formato CD quedó unida a las actuaciones del sumario (folio 124) .

Pero no que no se vea la imagen, y con cita de nuestra Sentencia 477/2018, de 15 de febrero , se advierte de la "importancia de operar con suma prudencia y no convertir las dificultades de audición en una causa innominada de nulidad sobrevenida de los actos procesales". Tal y como se dijo también en nuestro Acuerdo Plenario de fecha 25 de mayo de 2017.

Y, como dice el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, "la audición de lo declarado en la exploración resulta esencial tanto para construir el recurrente su impugnación basada en la vulneración de la presunción de inocencia como para acometer el órgano "a quo" y esta propia Sala las operaciones que conllevan su destrucción, primero, y a la revisión de su ataque, después. Por otra parte, cosa distinta sucede con su visionado pues, reproducida la grabación, las imágenes borrosas no impiden escuchar: 1) lo que la menor declara "le ensucia la boca" ... "con lo que va a hacer pis" ... y algo "que es un poquito blanco y pegajoso" y le dice después que se lave para que su "mamá no se dé cuenta"; 2) y lo que se va precisando y aclarando por quien lleva a cabo la exploración que, en voz alta, concreta las partes del cuerpo a las que se refiere la niña.

Ni que decir tiene que todo ello permite suplir aquella visión deficiente a la vez que logra impedir que sufra tanto el ejercicio del derecho de defensa del condenado como el quehacer de este Tribunal de apelación que conlleva, como no deja de repetir el TS, determinar si la prueba "ha sido racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 5238/2016, de 30 de noviembre )".

Como dice el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, la queja no debe admitirse, pues pese a las deficiencias de imagen, la declaración de la menor era perfectamente audible y junto con las precisiones y explicaciones realizadas por quien llevaba a cabo la exploración, permiten cerciorarse claramente del contenido de la declaración, que es lo esencial.

En consecuencia, no procede acoger la pretensión de nulidad de la prueba.

SEXTO.- La cuarta de las quejas del recurrente, se refieren al contenido de tal declaración, afirmando que de la declaración de la menor no se desprende que exista penetración bucal, por lo que no procedería la aplicación del tipo agravado.

Sin embargo, el recurrente está cuestionando la valoración probatoria en sede casacional, cuando estos autos han pasado por dos instancias jurisdiccionales en donde se ha valorado la questio facti, como antes dijimos.

La Audiencia llegó a esa conclusión tras oír el relato de la menor, el de su amiga, el de la madre de la menor y de las pruebas resultantes de la investigación llevada a cabo por la Guardia Civil.

En efecto, desde el primer momento, la declaración de la madre de la menor, Tamara , en el folio 7 denuncia que se ha enterado por la madre de una niña amiga de su hija de que su marido abusa de su hija Gloria . Que los abusos consisten en tocamientos, felaciones , roces del pene con la vagina llegando a eyacular encima de la menor (...).

En la entrevista que la madre de la menor tiene con las psicólogas de la G. Civil con TIP nº NUM003 y NUM004 (ver folio 87), también la madre de la menor les dice que su hija le contó que el acusado "le hacía chupar su cosa, para lo cual le abría la boca y se la introducía en ella (...)".

En el folio 89, en la exploración que hacen a la menor las Guardias Civiles ya mencionadas con TIP nº NUM003 y NUM004 (que declararon en el juicio oral), hacen constar que la menor les dijo que el acusado le había puesto el pene en la boca, para lo cual le abría la boca y se lo introducía, moviéndolo él mismo (reproduciendo el movimiento) porque su padre le pedía que moviera la boca, pero ella no quería (...), valorando su testimonio como verosímil.

Así lo expone igualmente el Tribunal Superior de Justicia de Valencia: "...puede acudirse al testimonio de las agentes de la Guardia Civil que declararon en juicio, que se entrevistaron con la menor el día siguiente a la interposición de la denuncia y que emitieron el correspondiente peritaje. En dicha declaración y tras explicar las funciones que desarrollan y las circunstancias de su intervención, se ratificaron en su informe y afirmaron que, siendo psicólogas, procedieron a evaluar a la menor siguiendo el protocolo de actuación establecido y llegando a la conclusión de que la niña decía la verdad. Pues bien, en dicho informe y como se recoge en la sentencia atacada, se manifiesta que las conductas relatadas consisten en la "introducción del aparato genital del padre a la menor, de forma oral, en unión de tocamientos y otras conductas de índole sexual sin consentimiento viéndose obligada a ello".

En la exploración que se hace a la menor como prueba preconstituida, puede escucharse perfectamente como la menor víctima narra que "su padre con lo que hace pis se lo pone en la boca..." y "le ensucia con lo que hace pis" ...

Es por ello que la Audiencia valoró un conjunto de pruebas, y no solamente la exploración de la menor, y fruto de esa valoración extrajo una consecuencia convictiva que reflejó en la Sentencia de primer grado con racionalidad y motivación suficiente, siendo esta percepción inmune a este recurso de casación cuando se ha expresado con suficientes elementos de lógica y coherencia expositiva. Y el órgano de revisión de la questio facti, se ha mostrado igualmente conforme con ellos.

En consecuencia, el relato fáctico de la sentencia recurrida encuentra pleno apoyo en las pruebas practicadas en el plenario.

El motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.- Finalmente, el recurrente alega que no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia del recurrente.

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).

2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

4. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto ( prueba de cargo razonada ).

En suma, el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia, autoriza a esta Sala casacional a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba de cargo es adecuada, cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ente los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.

Además, como ya hemos dicho, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal.

En nuestro caso, ha existido prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena.

En primer lugar, la declaración de la víctima menor de edad que es apta, en los términos expuestos por nuestra doctrina, para provocar la destrucción de la presunción de inocencia.

La Audiencia Provincial ha razonado al respecto que "El testimonio de Gloria ha parecido a la Sala plenamente sincero y creíble, sin que se aprecie déficit alguno derivado de sus características físicas o psíquicas, desarrollándose la exploración con la psicóloga con la madurez propia de una niña de su edad (nacida el NUM002 -2008), sin que se adviertan móviles espurios que pudieren enturbiar la credibilidad de su testimonio. En efecto, no consta que hubieran malas relaciones entre la niña y su padre, y que la venganza o el resentimiento pudiera motivar una falsa incriminación.

El acusado sostiene en todo momento la falsedad de los hechos denunciados, manifestando en su declaración judicial obrante al folio 28: "Que cree que su mujer le ha denunciado por despecho. Que el declarante viene de fiesta y su mujer se discute por ello. Que le ha amenazado con tomar represalias. Que si se marcha le va a denunciar para que le quiten los papeles".

El modo y manera en que los hechos afloran descartan que la niña estuviera mediatizada por su madre con objeto de fabula e incriminar falsamente a su padre. En efecto, como manifiesta Carlota en su exploración, su amiga Gloria le manifestó lo que su padre hacía con ella y Carlota se lo dijo a su madre, esto es a Rosana , manifestando ésta en el plenario que, a pesar de no tener mucha relación con Tamara , entendió que debía advertirle ante la gravedad de los hechos. La cadena de información que provoca la denuncia parte de Gloria a Carlota . De ésta a su madre ( Rosana ) y de Rosana a Tamara , interponiendo Tamara la denuncia.

Como manifiesta Tamara en el plenario, el sustento económico de la familia recaía en su marido pues ella no trabajaba.

(...) La Sala no aprecia dato o indicio alguno que permita mínimamente sospechar que lo declarado por Gloria responda a un acto de venganza o resentimiento de Tamara contra su marido y que, con intención de perjudicarlo, hubiera mediatizado con dicho objetivo a su hija.

El relato de los hechos ofrecido por la niña carece de fisuras que pudieran enturbiar su credibilidad. La narración de los hechos ofrecida por Gloria es coherente, racional, espontánea y perfectamente verosímil, señalando detalles que descartan la fabulación y que otorgan mayor credibilidad a su testimonio, dando detallada cuenta de lo que acontecía los fines de semana cuando su madre abandonaba la casa para ir a comprar al supermercado y ella quedaba en casa en compañía de su padre y de un hermano más pequeño.

Obra al folio 85 informe de las Oficiales Facultativas de la Guardia Civil, Capitanes con T1P nº NUM003 y NUM004 , especialistas de la Sección de Análisis del Comportamiento Delictivo (SACD) de la Unidad Técnica de Policía Judicial (Madrid), agentes que ratifican su informe en el plenario.

Las mencionadas agentes de la Guardia Civil se entrevistan con la niña el día 26 de agosto de 2016, esto es, al día siguiente de la denuncia interpuesta por la madre, narrándose en el informe el modo y manera en que se desarrolló la entrevista, efectuando una valoración de la misma y aportando las conclusiones a las que llegan las agentes psicólogas, en concreto que "De la entrevista realizada a la menor Gloria , de ocho años de edad), cabe destacar que no se ha apreciado aleccionamiento ni ánimo de perjudicar al denunciado, y que los contenidos de su aportación están adecuadamente situados en el contexto espacio-temporal de la menor, pudiendo haber ocurrido realmente, siendo por ello considerado el testimonio verosímil. Las conductas relatadas como agresión sexual, consistentes en la introducción del aparato genital del padre a la menor, de forma oral, en unión de tocamientos y otras conductas de índole sexual sin consentimiento viéndose obligada a ello, todo ello con una continuidad temporal de fines de semana durante varios años.

Es decir, el análisis realizado arroja una conclusión de credibilidad sobre los hechos ocurridos, existiendo evidencias suficientes sobre las conductas previamente descritas de tinte sexual, además de una clara verosimilitud".

El Tribunal, después de presenciar la prueba personal practicada y de visionar las grabaciones de las exploraciones, entiende que en modo alguno se han vulnerado los derechos de defensa y de contradicción del acusado, adquiriendo la plena y absoluta convicción de que la niña dice la verdad, describiendo los hechos vividos con su padre mientras su madre se ausentaba del domicilio familiar. La defensa declinaría estar en la exploración de la menor y no solicitó su testimonio en el juicio oral.

El relato de la niña es coherente, racional, espontáneo y perfectamente verosímil...

(...) El Tribunal descarta que la niña actúe por influencia de la madre y que todo responda a una vendetta de ésta contra su marido, atribuyendo plena credibilidad al relato ofrecido por la niña, credibilidad que también aprecian las psicólogas especialistas de la Guardia Civil, no apreciándose resentimiento o rencor en la niña hacia su padre que pudiera justificar una falsa incriminación.

El testimonio de Gloria y el modo y manera en que los hechos afloran y llegan al Juzgado, constituye prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, permitiendo la redacción del relato de hechos probados al haber adquirido el Tribunal plena convicción de que los hechos narrados por la pequeña se ajustan plenamente a la realidad de lo acontecido, no concurriendo nota o indicio alguno que desvirtúe su testimonio, siendo sustancialmente idéntico el testimonio ofrecido por la menor en la exploración llevada a cabo por la psicóloga Felicisima al amparo de lo dispuesto en el artículo 433 LECrim , que el narrado a las especialistas de la Guardia Civil y que recoge el informe (folio 85).

Por ello, que la narración de los hechos ha sido repetida sin variaciones esenciales a los agentes de la Guardia Civil, así como a quien le realizó la exploración sin que se constataran elementos espurios o el ánimo de zaherir a sus padres; que del visionado de la grabación surge un relato espontáneo, coherente y creíble, además de carente de elementos de duda o ambigüedad teniendo en cuenta la edad de la menor; que dicho relato fue directamente incriminatorio para el acusado sin que tampoco haya surgido la existencia de malas relaciones con su progenitor; que los días transcurridos hasta la denuncia además de ser exiguos desde el punto de vista cuantitativo, cualitativamente no alcanzan la trascendencia debida a efectos de cuestionar la credibilidad del testimonio de la menor; y que los reproches vertidos en el recurso sobre la presencia de una motivación espuria carecen del necesario fundamento ante la falta de prueba de desviaciones motivadas por cuestiones económicas máxime cuando la madre tenía una "honda preocupación" por la entrada en prisión del acusado al ser el único miembro de la familia que aportaba ingresos.

Los demás medios de prueba: 1) la exploración de la amiga, también menor de edad, a quien contó primero lo ocurrido; 2) las testificales de la madre de la víctima y la de su amiga; 3) las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil que examinaron a la niña; 4) los informes periciales obrantes en la causa y que no fueron impugnados. Justamente, aquellas pruebas personales contribuyeron a eliminar cualquier posible duda sobre la veracidad de las manifestaciones de la menor.

El motivo no puede prosperar.

OCTAVO.- En el segundo motivo de su recurso, el recurrente, por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia "la indebida inaplicación de los arts. 416 y 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

El autor del recurso reproduce el debate que ya suscitó en el motivo primero, y que hemos anteriormente desestimado.

De todos modos, la vía del "error iuris", que se diseña en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no permite más que el control de la subsunción jurídica sustantiva, y no de la procesal, que tiene otros cauces, a través de los artículos 850 y 851 de la propia Ley adjetiva, junto al control constitucional que se establece en el art. 852, y correlativo art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Al haberse propuesto como infringidos los arts. 416 y 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de claro contenido procesal, el motivo no puede prosperar.

NOVENO.- En el tercer motivo, el recurrente, por idéntica vía impugnativa, y reconociendo el "carácter sustantivo" de la infracción, propone ahora la "indebida aplicación del art. 183.3 del Código Penal ".

El motivo no puede prosperar.

El recurrente no respeta los hechos probados, y claramente lo pone así de manifiesto en el desarrollo del motivo, al señalar que "en este caso no consta acreditado, en todo caso, que se haya producido el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal".

Sin embargo, en los hechos probados narran que el acusado (...) "aprovechando que su esposa Tamara se ausentaba del domicilio familiar en el que convivía el matrimonio con sus hijos menores (...) en reiteradas ocasiones y con ánimo lascivo, llevaba a su hija menor Gloria (nacida el NUM002 -2008) a la habitación de matrimonio, donde la desnudaba y la besaba por todo el cuerpo, frotando su pene por la zona genital de la menor, llegando a introducir el mismo en la boca de su hija, solicitándole que lo chupara, accediendo a ello la menor, al tiempo que el acusado le tomaba la mano para que le sujetara el pene mientras le movía la mano para que le masturbara hasta llega a eyacular" .

La introducción del pene en repetidas ocasiones en la boca de la menor, se encuentra descrito en los hechos probados que deben ser respetados en esta vía casacional. Luego la subsunción de los mismos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual previsto en los artículos 183.1.3 y 4 d) en relación con el artículo 74 del CP , es correcta.

Los hechos probados tienen las siguientes agravaciones: la introducción del pene en la boca de la menor (víctima de entre 6 y 8 años), dada la franja vital de la niña, en la cual se cometen los hechos enjuiciados (art. 183.3), atentando contra su indemnidad sexual; el prevalimiento por el responsable de una relación de parentesco, por ser ascendiente por naturaleza de la víctima (art. 183.4, d); y la continuidad delictiva durante dos años (art. 74).

El recurrente vuelve a insistir en temas probatorios, cuando lo es cierto es que la niña dice claramente que "su padre con lo que hace pis se lo pone en la boca..." y "le ensucia con lo que hace pis ...".

Por lo expuesto, el motivo no puede prosperar.

DÉCIMO.- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales al recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DECLARAR NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del encausado DON Sebastián , contra Sentencia núm. 17/2018, de 11 de julio de 2018 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que desestimó el recurso de apelación formulado contra la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante núm. 354/17, de 26 de septiembre de 2017 .

2. - CONDENAR a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3. - COMUNICAR la presente resolución al órgano judicial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

Pablo Llarena Conde Susana Polo Garcia