SAP Barcelona 878/2019, 18 de Diciembre de 2019
| Ponente | MARIA INMACULADA VACAS MARQUEZ |
| ECLI | ES:APB:2019:16563 |
| Número de Recurso | 95/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 878/2019 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN 10ª
Rollo de Sala núm. 95/2018
Diligencias Previas nº 1679/2017
Juzgado de Instrucción núm. 3 de DIRECCION000
S E N T E N C I A Nº 878/2019
Ilmas Magistradas:
Sra. MARIA VANESA RIVA ANIES
Sra. INMACULADA VACAS MARQUEZ
Sra. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO
En Barcelona, a 18 de diciembre de 2019
VISTOS, en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos seguidos por un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años contra Demetrio, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1962, en Barcelona, con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr Juan Ferrer Massanas y asistido del Letrado Sr Angel Bretón Majadas, siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Inmaculada Vacas Márquez, quien expresa el parecer del Tribunal.
La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que fue registrada con el número antes reseñado, designándose Magistrada ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por las acusaciones y la defensa, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar el día 10 de diciembre de 2019, con la presencia del acusado y demás partes procesales que constan en el acta de grabación del juicio, documentada a través del Sistema Arconte.
Abierta la sesión del acto del juicio, y conocidas por el acusado las peticiones de la acusación y la defensa, se resolvieron las cuestiones previas planteadas por el Ministerio Fiscal y la defensa, en la forma que se indica en el fundamento jurídico primero de esta resolución.
Tras ello se practicó la prueba propuesta y admitida, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del art. 183.1, 183.4 apartado d) y 74 del CP, del que consideraba autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para éste la pena de seis años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. De conformidad con el art. 192.1 del CP solicitó se le impusiera al acusado la pena de libertad vigilada por tiempo de tres años a ejecutar con posterioridad a la pena de prisión que se le imponga, y de conformidad con el art. 192.3 del CP se le imponga la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 4 años superior a la pena de prisión que se le imponga. Y de conformidad con el art. 57 del CP se le imponga la prohibición de aproximación a la persona de Hortensia a una distancia inferior a 1000 metros así como a su domicilio y lugar de trabajo y prohibición de comunicarse con ella por tiempo superior en un año a la pena de prisión que se le imponga, más las costas del art. 123 del CP. Sin responsabilidad civil.
La defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó se dictase sentencia absolutoria para su defendido.
Tras los informes finales de las partes, y la concesión del trámite de última palabra al acusado, del que el mismo no hizo uso, quedaron los autos conclusos para sentencia.
HECHOS PROBADOS
Resulta probado que Demetrio, mayor de edad, con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales, se encontraba durante la celebración de la Nochevieja del año 2015 a 2016 en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de DIRECCION000 junto a su familia, cuando se aproximó a su sobrina Hortensia, de 14 años de edad en ese momento, y le dio un beso en la boca en presencia de todos los asistentes a la celebración.
Con posterioridad, con ocasión de la fiesta mayor que se celebraba en la localidad de DIRECCION001 en el mes de agosto de 2016, encontrándose el acusado junto a su sobrina Hortensia en el agua, con ánimo lascivo, le tocó los pechos y la vulva por encima de la ropa en reiteradas ocasiones, mientras la acariazaba de arriba abajo y le pedía que le diera un beso en la boca bajo el agua.
Durante el periodo comprendido entre estos dos episodios, el acusado intentó dar un beso a su sobrina Hortensia, lo que no consiguió porque esta giraba la cara, sin que conste acreditado que hubiera habido otros tocamientos en los pechos o en las zonas íntimas de la menor.
La legal representante de la menor no reclama indemnización por estos hechos.
CUESTIONES PREVIAS.
En trámite de cuestiones previas por el Ministerio Fiscal se solicitó que la declaración de la menor Hortensia se realiza sin confrontación visual con el acusado, conforme a las previsiones de la LECRIM y el Estatuto de la Victima. Petición a la que no hubo oposición por la defensa, acordando la Sala de conformidad a lo interesado, realizándose la declaración de la menor con uso de biombo que evitaba su confrontación visual con el acusado, conforme a lo dispuesto en el art. 707 de la LECRIM y art. 25.2 a) del Estatuto de la Victima.
Por su parte la defensa instó la nulidad de las actuaciones por indefensión conforme a lo dispuesto en el art.
5.4 de la LOPJ, al haberse practicado todas las diligencias de instrucción, salvo la declaración de su defendido, sin la presencia del letrado de la defensa, y por tanto, sin poder ser sometidas a contradicción, con vulneración del art. 118 de la LECRIM. Asimismo fundaba la petición de nulidad en el hecho de que la declaración de la menor no se hubiera realizado como prueba preconstituída, con intervención del Equipo de Expertos adscrito al juzgado, y preservando el derecho de defensa y contradicción del acusado. Razones por las que solicitaba la declaración de nulidad de todas las declaraciones testificales practicadas en sede instructora, con retroacción de las actuaciones a fin de que se realicen las testificales y la exploración de la menor en la forma establecida en el art. 433 de la LECRIM, y con presencia de la defensa.
El Ministerio fiscal se opuso a la declaración de nulidad interesada por la defensa, y la Sala desestimó la petición al considerar que no se había producido vulneración de normas procedimentales que hubieran generado indefensión a la parte. De este modo analizadas las actuaciones consta que las mismas fueron incoadas por auto de fecha 8 de noviembre de 2017, en el cual se acuerda recibir declaración a las partes, así
como librar oficio al Colegio de Abogados a fin de que se designase un profesional que ejerciera la defensa del investigado, lo cual se verificó el día 16 de noviembre de 2017, momento desde el cual pudo tener acceso a las actuaciones, y cuando aún no se habían realizado las declaraciones de las partes señaladas para el día 4 de diciembre de 2017. Y siendo así que el Letrado de la defensa ni tan quiera se personó a la declaración de su defendido señalada para el día 12 de diciembre de 2017, pese a que el oficio ya indicaba la fecha de la declaración, lo que motivó su suspensión, debiendo ser nuevamente señalada para el día 26 de febrero de 2017, a la que acudió la Letrada Montserrat Fernández Creus en sustitución de su compañero D. Angel Breton Majadas.
Y asimismo, tras recibirse declaración al investigado, tampoco instó la defensa del acusado la nulidad de actuaciones al no haber intervenido en las declaraciones testificales, ni solicitó que se realizaran nuevamente a su presencia, ni tampoco recurrió el auto de acomodación procedimental, momento en que pudo haber hecho valer la indefensión que ahora proclama, y que la Sala no advierte, por cuanto como indica la STS de 1 de febrero de 2019, siendo Ponente D. Julián Artemio Sánchez Melgar, y que recoge la doctrina del TC, el mismo ha indicado reiteradamente que " el recurrente olvida la doctrina del TC, coincidente en realidad con la de todos los tribunales ordinarios, sobre la proscripción de la indefensión y las consecuencias de una lesión constitucionalmente relevante. La tesis jurisprudencial es conocida y conlleva que no quepa un pronunciamiento de nulidad por tal motivo cuando la privación de los derechos de defensa resulta debida o deviene imputable a la propia parte que no utilizó los medios legales dispuestos al efecto. Sirva entre otras muchas, de ejemplo la STS nº 8701/2012, de 5 de diciembre : "el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, de interés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas SSTC 109/2002, de 6 de mayo, 141/2005, de 6 de junio y 160/2009, de 29 de junio )".
Consiguientemente, las críticas de la defensa no pueden ser acogidas pues ninguna indefensión surge cuando la defensa, personada con anterioridad a la fecha en que se practicaron las declaraciones sumariales, declinó comparecer incluso a la de su propio defendido, lo que motivó la suspensión de esta, y asimismo declinó no solamente instar la nulidad de dichas declaraciones testificales, sino tambien instar la repetición de las mismas o incluso impugnar el auto de acomodación procedimental. Y teniendo en cuenta que dichas declaraciones han sido practicadas en el plenario, sujetas al principio de inmediación y...
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STSJ Cataluña 138/2020, 18 de Junio de 2020
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