STS 701/2021, 16 de Septiembre de 2021

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Madrid incoó Procedimiento Sumario n.º 2/2016 por delitos de abuso sexual, corrupción de menores y contra la intimidad, contra Herminio e Ruth, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección n.º 26. Incoado el Procedimiento Sumario Ordinario 144/2019, con fecha 19 de julio de 2019 dictó sentencia n.º 488/2019 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Herminio, nacido el NUM000 de 1962, y sin antecedentes penales mantuvo una relación sentimental con Ruth, nacida el NUM001 de 1962, y sin antecedentes penales desde el año 2000, no conviviendo juntos y teniendo un hijo en común nacido en el mes de NUM002 de año 2005, conviviendo con Ruth sus dos hijos nacidos de un matrimonio anterior, Pascual, nacido el NUM003 de 1991 y Bernarda nacida el NUM004 de 1995.

Herminio con motivo de la relación de pareja que mantenía con su madre, y aprovechándose de que era 33 años mayor que ella así como de la ascendencia que tenía sobre la menor al ejercer como referente paterno, y de su vulnerabilidad al tener una discapacidad física en la pierna derecha que la hacía cojear y estar padeciendo a una situación de acoso en el colegio por algunas compañeras, inició una relación sentimental con Bernarda en la que con el propósito de satisfacer sus deseos libidinoso y cuando Bernarda ya había cumplido los 13 años, la sometió desde al menos finales del año 2008 y durante el año 2009 a diversos tocamientos en sus órganos sexuales, llegando a tener acceso carnal con ella mediante la introducción de su pene en su boca, cuando Bernarda iba a su casa en la CALLE000 n° NUM005 Madrid, o cuando Herminio lo hacía a la de Ruth en la CALLE001 n° NUM006 de Madrid, que grabó o consintió que se grabaran mientras el participaba en los actos sexuales con una cámara de fotos, guardando Herminio las fotografías en su ordenador para su uso personal.

No consta suficientemente acreditado que Ruth consintiera o tuviera conocimiento de los anteriores hechos.

Herminio con fecha de 26 de mayo de 2006 y con la finalidad de invadir su intimidad grabó a Bernarda cuando se desnudaba para probarse un bikini en su habitación en la CALLE001, procediendo luego Herminio a guardar la grabación en su ordenador. No consta suficientemente acreditado que hiciera lo mismo los días 1 de mayo de 2006 y 18 de septiembre 2007.

El procedimiento estuvo paralizado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Madrid desde el 14 de octubre de 2016 hasta el 29 de octubre de 2018.".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS

Que debemos condenar a Herminio, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de abuso sexual en concurso ideal con un delito de corrupción de menores, y de un delito contra la intimidad, ya circunstanciados, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la siguientes penas:

Por el delito continuado de abusos sexual en concurso con el delito de corrupción de menor a la pena de ocho años, seis meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Bernarda, de su domicilio, de su lugar de trabajo o estudio o de donde quiera que se encuentre y prohibición de comunicación con la misma por tiempo nueve años, seis meses y un día, imponiéndosele la medida libertad vigilada por tiempo de cinco años.

Por el delito contra la intimidad un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de un año con una cuota diaria de nueve euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Bernarda, de su domicilio, de su lugar de trabajo o estudio o de donde quiera que se encuentre y prohibición de comunicación con la misma por tiempo dos años.

Se le condena al abono de las costas correspondientes a estos delitos.

Que debemos absolver a Ruth de los delitos de que venía siendo acusada, declarando de oficio las costas correspondientes a los mismos.

Se acuerda el comiso del material pornográfico incautado al que se dará su destino legal.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.".

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Herminio, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Herminio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se denuncia la infracción del derecho fundamental a la intimidad, consagrado en el artículo 18 de la Constitución, por cuanto que todas las pruebas que obran en la causa se obtuvieron de manera ilícita.

La demanda de amparo se fundamenta en la vulneración del derecho a la intimidad ( art. 18.1 CE) y de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).

Segundo.- Se formula por la vía casacional del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del artículo 24, párrafo 2.º de la Constitución, que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas.

Tercero.- Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en él se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2.º, de la Constitución, por no existir una actividad probatoria válida de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para sus representados.

Cuarto.- Infracción de ley. Se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 847.1. b) de la LECrim, por la infracción de precepto legal prevista en el número 1.º del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, por aplicación indebida del artículo 181.1, 3 y 4 del Código Penal conforme a la LO 5/2010.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la representación procesal de Ruth, en escrito presentado telemáticamente el 31 de octubre de 2019, se tuvo por instruida. El Ministerio Fiscal, en escrito de 11 de noviembre de 2019, apoyó parcialmente el 4.º motivo y solicitó la inadmisión a trámite del resto de los motivos interpuestos. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, comenzó la deliberación el día 8 de septiembre de 2021 prolongándose hasta el día de la fecha.

1.1. La Sección 26.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Procedimiento Ordinario n.º 144/2019, dictó Sentencia el 19 de julio de 2019, en la que condenó a Herminio como autor de un delito continuado de abuso sexual del artículo 181 n.º 1, 3 y 4, en relación con el artículo 74 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, y en concurso ideal con los delitos de corrupción de menores del artículo 189.1.a) y 3 f) y contra la intimidad del artículo 197.1 del mismo texto legal.

Contra la sentencia se interpone el presente recurso de casación, cuyos dos primeros motivos deben ser analizados de manera conjunta pues, al amparo de las previsiones impugnativas recogidas en los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, ambos denuncian un quebranto del derecho del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), al entender que el pronunciamiento de condena descansa en pruebas de cargo obtenidas con quebranto del derecho a la intimidad que el artículo 18.1 de la CE atribuye al acusado.

Expresa el recurso que el material probatorio que fundamenta la sentencia son unas fotografías que fueron encontradas en los ordenadores del acusado, habiéndose detectado y recogido el material fotográfico en virtud de una decisión judicial que revistió la forma de Providencia y que estuvo carente de cualquier motivación o justificación. Considera que la prueba se ha obtenido con quebranto de su derecho a la intimidad y es por tanto nula, comportando la utilización de prueba ilícitamente obtenida un quebranto de su derecho a un proceso con todas las garantías.

1.2. Una asentada doctrina constitucional resalta que el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE), implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana ( SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 3; 186/2000, de 10 de julio, FJ 5; 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 4; 159/2009, de 29 de junio, FJ 3), lo que ha llevado al Tribunal Constitucional a destacar que "lo que el art. 18.1 garantiza es un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuales sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio" ( SSTC 127/2003, de 30 de junio, FJ 7; 89/2006, de 27 de marzo, FJ 5).

Consecuentemente, del precepto constitucional citado se deduce que el derecho a la intimidad confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido ( SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ2; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5; 70/2009, de 23 de marzo, FJ 2).

1.3. En la determinación del ámbito material de este derecho respecto de la actividad personal que ahora analizamos, no hay duda de que la información contenida en el disco duro de un ordenador está dentro del ámbito de protección a la intimidad que el recurrente aduce ( STC 173/2011, de 7 de noviembre), sin que la afectación del derecho se desvanezca, como parece sugerir la sentencia impugnada, cuando la investigación únicamente reclama que se recuperen aquellas fotografías o vídeos que puedan tener relación con los hechos investigados, pues la voluntad de reserva del titular puede precisamente ceñirse a esos contenidos, además de que cualquier selección del material entrañará una discriminación de contenidos que precisa del acceso policial y la observación del conjunto de datos.

1.4. En todo caso, con apoyo de una estable doctrina constitucional expresada, entre otras, en las SSTC 83/2002, de 22 de abril o 196/2006, de 3 de julio, nuestra jurisprudencia ha destacado que al corresponder a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno, su consentimiento válidamente emitido es eficaz para la inmisión en su derecho a la intimidad.

Y en análisis de la validez del consentimiento, también hemos proclamado que no hace falta que la autorización para prospeccionar el contenido sea expresa, sino que puede ser tácita, en el sentido de derivada de actos concluyentes que expresen dicha voluntad de manera inequívoca y sin atisbo de estar sometido el autorizante a ninguna presión psicológica ( SSTC 22/1984 o 196/2004, así como SSTS 1803/2002, de 2 de noviembre y 261/2006, de 14 de marzo), aun debiendo subrayarse que no se atribuye la consideración de autorización tácita a la mera falta de oposición a la intromisión en el derecho ( STC 2009/2007, de 24 de diciembre). Así, el artículo 551 de la LECRIM, al regular el registro en lugares cerrados, proclama que se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que lo permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el precepto constitucional. Dicho en palabras de esta Sala, "... el consentimiento o la conformidad implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Se trata en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental" ( SSTS 628/2002, de 12 de abril o 698/2014, de 28 de octubre).

1.5. En el caso enjuiciado se aprecia que la prospección indagatoria del contenido de los ordenadores se realizó con el consentimiento del acusado que ahora denuncia una falta de autorización expresa.

El atestado inicial refleja que el acusado fue detenido con ocasión de una denuncia de Bernarda. La denunciante expresó que Herminio le había realizado diversas fotografías de contenido sexual cuando la denunciante era menor de edad y que estas fotografías podían encontrarse en un ordenador que la denunciante reclamaba al acusado como de su propiedad. Informado del motivo de su detención, de manera libre y voluntaria según consta en el atestado policial, el recurrente entregó a los agentes dos ordenadores, tres CPUs y un disco duro. Una entrega voluntaria que no fue cuestionada en la declaración policial, ni en la declaración judicial, ni a lo largo del procedimiento, pese a estar el recurrente asistido de abogado en todas estas actuaciones.

La voluntariedad a que pudiera investigarse el contenido del material informático que el recurrente entregó, se desprende de su actuación coetánea.

El investigado únicamente se oponía a que la denunciante poseyera el ordenador que reclamaba, pero estuvo de acuerdo en que la investigación aclarara los hechos denunciados. Por ello se negó a entregar el ordenador a la denunciante, pero se aceptó facilitárselo a los agentes policiales junto al resto del material informático de su propiedad.

Se añade que, estando asistido de su letrado, fue informado en la declaración policial de que el material informático iba a ser entregado a la autoridad judicial para la investigación, sin que se dedujera tampoco objeción alguna.

Posteriormente, ya en sede judicial, no sólo no impugnó la Providencia de 5 de mayo de 2014, en la que se ordenó librar mandamiento al Grupo de Apoyo e Investigación Informática de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Madrid para que recuperaran los archivos fotográficos y vídeos que se encontraran en los dispositivos de almacenamiento de información y que estuvieran relacionados con los hechos objeto de investigación, sino que aceptó que viniera a producirse una intromisión en su intimidad como instrumento de corroboración de su propia versión de descargo. Así, tras la remisión del atestado, la Juez de Violencia Contra la Mujer incoó un procedimiento por los delitos de abuso sexual y de pornografía infantil, reflejando expresamente que las relaciones sexuales, pese a su voluntariedad, podían haberse impuesto por una posición de superioridad sobre la menor, informándose de la inculpación al recurrente. En una declaración que se prestó ese mismo día (30 de abril de 2014) el hoy recurrente admitió la realidad de los hechos, si bien sustentó en su defensa que las fotografías se habían tomado de común acuerdo durante el tiempo que mantuvieron la relación sentimental y que después las había borrado. Sostuvo con ello que las fotografías ya no entrañaban ningún riesgo para la imagen de la denunciante, y que si el recurrente se oponía a devolverle el ordenador a la denunciante era porque lo había comprado la madre de Bernarda y la progenitora quería darle otro destino. Todo admitiendo que los ordenadores -que se habían entregado en sede judicial para su investigación- los había entregado voluntariamente a los agentes. En concreto manifestó ante el Juez: " Que ha entregado a la policía sus ordenadores. Que no sabe cuántas fotografías había originalmente, puede haber las 100 fotos que dice ella. Que era un divertimento y se iban borrando. Que cuando ella cortó con él, borró esas fotografías salvo que se haya olvidado de alguna. Que era una diversión mutua, pues incluso ella se hacía fotos a sí misma para enseñárselas a él. Que nunca ha enseñado esas fotos, ni las quiere para distribuir como pornografía...//...Que la ropa que ella le reclama se ha devuelto y que hay otra ropa en su casa que no se le ha reclamado por si vuelve a su casa, que no se lo ha pedido ella. Que el ordenador sí se lo ha pedido, pero que su madre le ha dicho que en vista de lo mal que se ha portado ella, su madre ha decidido regalar al niño pequeño".

Es en ese contexto de plena información al investigado de los hechos denunciados y de su dimensión jurídica cuando, con la correspondiente asistencia legal, el recurrente reconoció la entrega voluntaria de los aparatos y aceptó su utilización para la investigación. Y es precisamente esa renuncia a preservar la intimidad encerrada en los ordenadores, seguramente con la estrategia de facilitar que se confirmara que había borrado las fotografías, la que dispensaba a la Juez de justificar una actuación que no supuso la intromisión en ningún derecho fundamental. La decisión judicial se circunscribió a ordenar a la policía las concretas actuaciones que podían ayudar a recoger determinados vestigios sobre los hechos delictivos que se investigaban, lo que se hizo en Providencia precisamente porque la decisión judicial no era la llave para abordar una intromisión en la intimidad que el propio investigado había permitido, sino que se limitó a proclamar la oportunidad de la indagación para el objeto del proceso.

2.1. Tampoco puede asumirse que la indagación se abordara sin un adecuado control judicial y una efectiva decisión judicial habilitante.

El derecho a la intimidad personal, como cualquier otro derecho, puede verse sometido a restricciones ( SSTC 98/2000, de 10 de abril, FJ 5; 156/2001, de 2 de julio, FJ 4; 70/2009, de 23 de marzo, FJ 3). Aun cuando el artículo 18.1 de la CE no prevé expresamente la posibilidad de un sacrificio legítimo del derecho a la intimidad, a diferencia de lo que ocurre en otros derechos como los reconocidos en los artículos 18.2 y 3 de la CE, el Tribunal Constitucional ha declarado que su ámbito de protección puede ceder en aquellos casos en los que se constata la existencia de un interés constitucionalmente prevalente al interés de la persona en mantener la privacidad de determinada información ( STC 173/2011).

Delimitando esta doctrina, la STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 10, resumiendo lo dicho en la STC 207/1996, de 16 de diciembre, precisaba que los requisitos que proporcionan una justificación constitucional objetiva y razonable a la injerencia en el derecho a la intimidad son: a) la existencia de un fin constitucionalmente legítimo; b) que la medida limitativa del derecho esté prevista en la ley (principio de legalidad); c) que como regla general se acuerde mediante una resolución judicial motivada, si bien reconociendo que debido a la falta de reserva constitucional a favor del Juez, la Ley puede autorizar a la policía judicial para la práctica de inspecciones, reconocimientos e incluso de intervenciones corporales leves, siempre y cuando se respeten los principios de proporcionalidad y razonabilidad; y d) que concurra una estricta observancia del principio de proporcionalidad, concretado, a su vez, en las tres siguientes condiciones: "si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)" ( STC 89/2006, de 27 de marzo, FJ 3).

2.2. Proyectadas estas exigencias en el caso concreto, no puede considerarse que careciera de disposición legal de soporte la decisión judicial de revisar lo que existiera en el disco duro de los ordenadores.

Pese a que en la fecha en que se adoptó la medida de investigación no existía la regulación legal específica que el legislador introdujo en nuestra ley procesal con ocasión de su reforma por Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre ( art. 588 sexies), la legislación entonces vigente, en el artículo 326 de la LECRIM, recogía la obligación del Juez instructor de acopiar los vestigios o pruebas materiales que pudiera haber dejado el delito. La previsión no sólo entraña conservar todo lo que se perciba materialmente conectado con los hechos investigados o con las personas responsables, sino que atribuye al Instructor la obligación de impedir que se desperdicie cualquier evidencia no aparente o que no sea directamente perceptible, esto es, que el Juez deberá prospeccionar aquellos instrumentos que sean idóneos para albergar información y que presenten una relación concreta con el delito, a fin de agotar la investigación y descartar que encierren evidencias que puedan ser soslayadas y cuyo desconocimiento pueda alterar las conclusiones finales.

En desarrollo de esa previsión, la ley procesal también establecía la obligación del juez ( art. 574 LECRIM) de recoger los instrumentos y efectos del delito, así como " los libros, papeles o cualesquiera otras cosas que se hubiesen encontrado, si esto fuere necesario para el resultado del sumario", con la paralela obligación general de "exhibir los objetos y papeles que se sospeche puedan tener relación con la causa" ( art. 575 LECRIM).

La referencia a los objetos, y con más precisión la que se hacía a los papeles desde su consideración documental, establecía una equiparación plena e incontrovertida con el documento electrónico, surgiendo ordinariamente las dificultades de incorporación de estos documentos al proceso, no porque presenten especiales problemas materiales de recogida y custodia, sino porque no es infrecuente que esta información -como en este caso-, está cubierta por el manto de protección de la intimidad. A diferencia del supuesto contemplado en la STC 145/2014, de 22 de septiembre (que declaraba la nulidad de la colocación de instrumentos para la observación y grabación de conversaciones presenciales), para la actuación investigativa que hoy contemplamos existía ya entonces una previsión legal de soporte que establecía la posibilidad de recoger información de esta naturaleza y que, aunque sólo describía cómo había de procederse en los supuestos en los que la actuación afectaba a la intimidad domiciliaria, no limitaba la posibilidad de autorización judicial a estos supuestos, existiendo una amplia doctrina jurisprudencial que suplía la insuficiente regulación legal para aquellos otros supuestos en los que podían entrar en conflicto el derecho a la intimidad y la incorporación al proceso de los modernos documentos digitales.

2.3. Sin embargo, y como se ha dicho, para que puedan hacerse efectivas las restricciones a este derecho, es preciso que -además de la necesaria habilitación legal-, existan datos en el caso concreto que pongan de manifiesto: que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido; que este fin es legítimo; y que es necesaria su limitación en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Estas exigencias implican una valoración: sobre la gravedad del delito; sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso; y sobre la necesidad de la medida, dejándose la ponderación de los intereses en juego en manos del Juez de instrucción, quien deberá expresarla en una resolución motivada.

Desde esta obligación de motivación del Auto inicial acordando la injerencia y contemplando la posible ausencia de los datos necesarios para restringir el derecho, la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 26/2010, de 27 de abril o 197/2009, de 28 de septiembre) y de esta misma Sala (SSTS 116/2013, de 21 de febrero; 821/2012, de 31 de octubre; 629/2011, de 23 de junio; 628/2010, de 1 de julio), vienen afirmando que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención forman parte del contenido esencial del derecho fundamental y que, en el momento de la adopción de la medida, las resoluciones deben explicitar todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior pues, por la propia naturaleza del mecanismo de investigación, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre; 167/2002, de 18 de septiembre).

Más concretamente, se exige también que la resolución judicial justifique la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, de los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de aquellos que sugieren la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones [o a la intimidad personal como es en el presente caso], tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( SSTC 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio; 202/2001, de 15 de octubre; 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 261/2005, de 24 de octubre; 220/2006, de 3 de julio; 195/2009, de 28 de septiembre o 5/2010 de 7 de abril).

Se entiende así que la intimidad no puede ser desvelada para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre; 261/2005, de 24 de octubre).

En todo caso, y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 259/2005, de 24 de octubre; 136/2006, de 8 de mayo y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo de 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001; 689/2014, de 21 de octubre).

2.4. Con ello, puede concluirse que la actuación investigativa respetó las reglas exigidas para cualquier restricción no voluntaria del derecho a la intimidad.

En el caso presente no se trataba de una investigación policial que precisara someterse al control del Juez de instrucción, sino que la indagación era directamente llevada por la Autoridad Judicial.

Como se ha dicho, la Juez había sido informada de la naturaleza de los hechos denunciados. A los anteriormente expuestos se añadía un conjunto de comportamientos sexuales del denunciado sobre Bernarda, cuando esta tenía la edad de 13 años o incluso antes. Con esta denuncia, la Juez estableció un pronóstico de tipicidad y dictó un Auto incoando Diligencias Previas, tanto para la investigación de un posible delito de corrupción de menores por la realización de fotografías de contenido pornográfico, como para la indagación de un delito continuado de abuso sexual con penetración pues, aun cuando los abusos hubieran tenido lugar después de que la denunciante cumpliera los 13 años de edad, en la decisión de incoación se reflejaba la posibilidad de que el denunciado hubiera obtenido el consentimiento de la menor aprovechando ser pareja de su madre e, incluso, porque la madre de Bernarda hubiera incitado a ésta a dejarse tocar por el hoy recurrente.

Además, tampoco la decisión judicial se asentó en la mera denuncia de unos hechos de incuestionable gravedad. El mismo día que se dictó el Auto de Diligencias Previas, la Juez confirmó la solidez de las sospechas reflejadas en el atestado policial tras recibir declaración a Bernarda y al denunciado Herminio, quien, informado de los hechos que se le imputaban, admitió la realidad de las relaciones sexuales y de que se habían captado las fotografías, si bien se escudaba en una libre y válida aceptación de la niña.

Estos elementos, además de que el recurrente reconoció a la Magistrada que había sido él quien entregó el material informático a los agentes, llevó a la instructora a realizar una ponderación de los intereses en conflicto y a ordenar a la policía científica que recuperara el material fotográfico que tuviera relación con los hechos investigados, lo que hizo en una resolución que, por su finalidad, por su propio contenido y por la inmediatez con la que siguió a las actuaciones anteriores, se funde con el Auto que justificaba la investigación de los hechos y proyecta de manera inequívoca los motivos por los que se adoptaba la actuación invasiva de la intimidad, así como su necesidad para la investigación y la proporcionalidad que sustenta la restricción del derecho, sin que fuera siquiera objetado por el recurrente.

Se constata así un control judicial que justifica y proyecta el porqué de la decisión. Una justificación que refleja con nitidez la revisión del desarrollo inicial de las actuaciones judiciales y que no pierde su validez por el mero hecho de que se documentara en forma de Providencia.

Como indicábamos en nuestra STS 786/2015, de 4 de diciembre, "Sea como fuere, conviene tener presente la necesidad de no exacerbar el rigor formal derivado de la exigencia de una resolución motivada en materia de protección de datos, singularmente en aquellos casos en los que la petición deducida por los agentes ya es lo suficientemente explicita en la expresión de los motivos que justifican la injerencia, de suerte que el órgano jurisdiccional se limita a hacer suyos esos indicadores; o cuando el estado mismo de la investigación convierte esa resolución habilitante, de menor rango formal, en el vehículo de una decisión judicial conectada al mandato constitucional. Lo decisivo, al fin y al cabo, es que no existan razones que sugieran que la sustitución de lo que debería ser un auto por una providencia es el resultado del distanciamiento del Juez de su papel de garante del derecho fundamental que la Constitución Española proclama en su artículo 18.4.

La cuestión ya ha sido abordada por la jurisprudencia constitucional. En palabras de la STC 123/2002, 20 de mayo, "... sin ningún género de dudas una providencia no es, por su propia estructura, contenido y función, la forma idónea que ha de adoptar una resolución judicial que autoriza la limitación de un derecho fundamental, y, ciertamente, lo deseable, desde la perspectiva de la protección del derecho fundamental, es que la resolución judicial exprese por sí misma todos los elementos necesarios para considerar fundamentada la medida limitativa del derecho fundamental" ( STC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4). Sin embargo, hemos admitido que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 7; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 7; y 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4).

Desde esta perspectiva, y en la medida en que la exigencia de resolución judicial a efectos de limitar un derecho fundamental posee carácter material, pues han de ser los Jueces y Tribunales los que autoricen el levantamiento del secreto de las comunicaciones ponderando la proporcionalidad de las medidas que afecten a este derecho fundamental y controlen su ejecución, hemos de considerar que, aunque desde luego la resolución judicial debe adoptar la forma de Auto, excepcionalmente también una providencia, integrada con la solicitud a la que se remite, puede cumplir las exigencias constitucionales en un caso como el analizado en el que se trata de autorizar el acceso a los listados telefónicos por parte de la policía. Ello sucederá si la providencia, integrada con la solicitud policial a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la proporcionalidad de la limitación del derecho fundamental. A los efectos del juicio de proporcionalidad resulta especialmente significativo, como hemos subrayado, el dato de la menor intensidad lesiva en el objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones que el acceso a los listados comporta, de modo que este dato constituye elemento indispensable tanto de la ponderación de la necesidad de esta medida para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como a los efectos de estimación de la concurrencia del presupuesto habilitante de la misma.

Los motivos se desestiman.

El tercer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la presunción de inocencia, por no existir una actividad probatoria válida de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio.

El motivo viene subordinado al resultado de los motivos de impugnación anteriormente expuestos, pues aduce el recurso -sin más extensión- que la nulidad de la diligencia de apertura y examen del ordenador personal, vacía de contenido incriminatorio al material probatorio, considerando que la denunciante se acogió a su derecho a no declarar en el plenario y que el acusado únicamente respondió a las preguntas de la defensa.

La pretensión debe rechazarse.

Como se ha dicho, y a diferencia de lo que el recurrente sostiene, el material probatorio obtenido de los ordenadores no debe ser excluido del enjuiciamiento. De este modo, el pronunciamiento de condena descansa en dos elementos esenciales: a) Un material fotográfico que proyecta que el acusado mantuvo relaciones sexuales con la menor cuando contaba con 13 y 14 años de edad y b) Que aunque el artículo 181 del Código Penal entonces vigente no penaba las relaciones sexuales consentidas con mayores de 13 años, sí lo hacía cuando el consentimiento se hubiera obtenido con prevalimiento de una relación de superioridad que coartare la libertad de la víctima al aceptarlas, lo que el Tribunal entendió concurrente a la vista de la prueba practicada.

Pese a que la víctima y su hermano se acogieron a su derecho a no declarar y aun cuando los acusados sólo respondieron a las preguntas de sus respectivos abogados, el Tribunal extrae el prevalimiento de un conjunto de elementos confluyentes en su relación, concretamente: la diferencia de edad entre la víctima y el acusado (33 años mayor que ella); la elevada formación de éste (titulado universitario); así como de la figura y función parental que desempeñaba, que el Tribunal extrae de la relación de pareja que el acusado tenía con la madre de la menor, de la que nació incluso un hermanastro de la denunciante, además de las manifestaciones que realizaron otros familiares en un expediente en el que se pretendió obtener autorización judicial para el matrimonio entre ambos.

El motivo se desestima.

4.1. El último motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación del artículo 181 n.º 1, 3 y 4 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 5/2010, al entender el recurrente que yerra la sentencia al concluir que el acusado se prevalió de una situación de superioridad para lograr que Bernarda consintiera a mantener relaciones sexuales con él, lo que argumenta diciendo que no se ha probado una situación de vulnerabilidad de la menor, ni que el condenado ejerciera como referente paterno, ni se ha probado que la víctima no tuviera capacidad para consentir válidamente en materia sexual o que el acusado fuera consciente de la incapacidad de la menor para prestar consentimiento a las relaciones sexuales que mantuvieron durante años.

4.2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación " Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal".

Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es este un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico que se declara probado, u obliga a pretender antes su modificación por la vía del error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2 LECRIM) o por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 852 de la ley procesal), pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

4.3. Como indica el Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso, se declara probado que la ejecución de los hechos principió en los años 2008 y 2009, en un momento en el que Bernarda había cumplido la edad de 13 años, consistiendo los abusos en tocamientos en sus órganos sexuales, llegando a tener el acusado acceso carnal con ella mediante la introducción del pene en la boca. Sin embargo, aun cuando la reiteración de los abusos justifica que los hechos se hayan sancionado como un delito continuado del artículo 181 del Código Penal, no se declara probado hasta qué momento mantuvo el acusado esa reiteración delictiva, ni se proclama que las relaciones abusivas persistieran más allá del 24 de diciembre de 2010, fecha en la que entró en vigor la redacción dada a este precepto por la LO 5/2010.

Con ese sustrato fáctico, debe observarse que el artículo 181 del Código Penal entonces vigente (en su redacción dada por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril), consideraba impunes las relaciones sexuales mantenidas con personas mayores de trece años que las consintieran, salvo cuando las relaciones se desarrollaran abusando de la falta de sentido o de un trastorno mental de la persona, además de en todos aquellos supuestos -como el presente- en los que el consentimiento se hubiera obtenido prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coartara la libertad de la víctima.

Tras la reforma operada en el Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, se creó un capítulo independiente para castigar los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años, integrado por los artículos 183 y 183 bis, que, en modo alguno, resultaría de aplicación al presente supuesto en atención a la edad de Bernarda, manteniéndose al tiempo la punición respecto de las relaciones sexuales libremente consentidas en todos aquellos supuestos en los que el consentimiento se obtuviera con el prevalimiento antes indicado.

También se ha mantenido la punición de los hechos enjuiciados con ocasión de la reforma introducida en el Código Penal por la LO 1/2015, dado que se sanciona cualquier relación sexual que se mantenga con un menor de dieciséis años, con la única excepción de aquellas que sean consentidas y en las que el sujeto activo sea una persona próxima al menor por edad, grado de desarrollo y madurez (art. 183 quater), lo que no acontece en el presente supuesto.

De este modo, a los hechos les resulta aplicable el artículo 181 del Código Penal en su redacción dada por la Ley de 1999, sin que las previsiones normativas introducidas en la LO 5/2010 o en la LO 1/2015 hayan despenalizado los hechos objeto de enjuiciamiento, ni resulten punitivamente favorables para el responsable.

4.4. El recurrente, partiendo de que Bernarda consintió mantener las relaciones y que lo hizo cuando había cumplido los trece años, sostiene que no procede la aplicación del artículo 181 del Código Penal entonces vigente.

El recurso elude que el artículo 181.3 del Código Penal sí preveía la aplicación de la pena correspondiente a los abusos "cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima".

Nuestra jurisprudencia ha destacado que el prevalimiento en relación a este tipo de delitos existe siempre que para la ejecución se aproveche una superioridad del agente que limite la capacidad de decisión del sujeto pasivo, quien consentiría sin libertad plena una relación sexual que no se hubiera producido de otro modo.

Al respecto, decíamos en nuestra sentencia 868/2002, de 17 de mayo ( con cita de la sentencia 170/2000, de 14 de febrero) que la expresión " prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima", comporta la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente ("manifiesta"), es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también "eficaz", es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce. Todo sin que se limitara entonces la aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configuraba genéricamente la circunstancia como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se debía encontrar en una manifiesta situación de inferioridad que restringiera de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovechaba deliberadamente de su posición de superioridad, con independencia de que fuera laboral, docente, familiar, económica, de edad o de cualquier otra índole, consciente de que la víctima tendía coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.

Decíamos que esta circunstancia no implicaba que el abuso sexual con prevalimiento exigiera la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la desproporción o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima, y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo.

En todo caso, nuestra jurisprudencia recordaba que aunque el abuso sexual con prevalimiento no limitaba su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, es claro que la edad de la víctima debía tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento pues, cuanto menor fuera dicha edad, menos capacidad de libre discernimiento tendría la persona afectada, y cuanto mayor fuera la edad del sujeto activo, más marcado estaba el aprovechamiento de la superioridad respecto de aquel. Y remarcábamos incluso que si el legislador en aquel momento estimaba en todo caso que constituían abusos sexuales no consentidos los que se ejecutaban sobre menores de 13 años, era claro que en personas muy próximas a dicha edad, la posibilidad de coartar la capacidad de discernimiento se apreciaba muy relevante aun cuando la situación de superioridad no fuera especialmente intensa.

Más allá del elemento de la edad, hemos destacado que uno de los condicionamientos más relevantes para establecer una relación de superioridad es el parentesco que el sujeto activo pueda tener con su víctima o cualquier otra relación de autoridad o de prevalencia que atribuya al autor una situación de predominio que pueda llegar a coartar la libertad de la víctima, como acontece en todos aquellos supuestos en los que un individuo, por la relación afectiva que mantenga con los ascendientes del menor, tiene reconocido un influjo personal, educativo o doméstico sobre él.

Y el relato de hechos probados de la sentencia de instancia expresamente describe esta prevalencia del acusado sobre la menor y que aprovechó sus efectos inhibidores para que Bernarda consintiera las relaciones sexuales. Indica la sentencia que el acusado inició su relación sentimental con la denunciante (en cuyo seno mantuvo las relaciones sexuales que se enjuician), "con motivo de la relación de pareja que mantenía con su madre, y aprovechándose de que era 33 años mayor que ella así como de la ascendencia que tenía sobre la menor al ejercer como referente paterno, y de su vulnerabilidad al tener una discapacidad física en la pierna derecha que la hacía cojear y estar padeciendo una situación de acoso en el colegio por algunas compañeras".

Unas conclusiones que, pese a la intangibilidad del relato fáctico a la vista del cauce procesal empleado, sí encuentran un estable soporte probatorio que el propio Tribunal detalla.

En primer lugar, porque no existe controversia sobre la diferencia de edad entre el acusado y su víctima, pues las relaciones sexuales se iniciaron cuando el acusado tenía la edad de 46 años y Bernarda 13 recién cumplidos. Una diferencia de edad que se añade a la inexistencia de madurez en la menor (prueba pericial) y al hecho de que el acusado añadía a su edad una completa capacidad y una elevada formación universitaria.

A ello se añade que el acusado proyectaba sobre la menor una autoridad paterna referencial, no sólo porque era pareja sentimental de la madre de Bernarda, sino porque llegó a tener un hijo con aquella, de modo que el acusado era el padre del hermanastro de la menor.

No obstante lo expuesto, y como se peticiona por el Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso, estrictas razones de legalidad punitiva justifican que se proclame la indebida aplicación de las penas previstas para el tipo penal aplicable.

El error deriva de que el Tribunal se ajusta al contenido de los tipos penales por los que condena según la redacción de la Ley Orgánica 5/2010, que dice que es la vigente al tiempo de los hechos (fundamento de derecho 4.º) y por resultar más favorable que la introducida por la Ley Orgánica 1/2015. Pero se olvida que la data de los hechos (2008 y 2009), marca como legislación vigente al momento de los hechos la anterior a aquella reforma y que la Ley Orgánica 5/2010 solo debería aplicarse en la eventualidad de que resultara más favorable para el penado, lo que no acontece.

Los artículos 181, 1.º y 3.º y 182 del Código Penal, redactados conforme a la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, vigentes en el momento de comisión de los hechos castigaban los abusos sexuales con acceso carnal y no consentidos, con la pena de cuatro a diez años de prisión, siendo la misma pena privativa de libertad que se previó después de la LO 5/2010, en el artículo 181, 1.º, 3.º y 4.º del Código Penal.

El artículo 189,1 a) y 3 f), redactados conforme a la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, vigente en el momento de comisión de los hechos, castigaba la utilización de menores de edad para elaborar cualquier clase de material pornográfico por parte de la persona encargada del menor, con la pena de cuatro a ocho años de prisión, mientras que tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, la misma conducta se castiga con una pena superior de cinco a nueve años de prisión.

El artículo 197.1.º del Código Penal que castiga el delito de descubrimiento y revelación de secretos, no fue modificado por la Ley Orgánica 5/2010.

Por último, el artículo 192.1.º del Código Penal, en la redacción vigente en el momento de comisión de los hechos, no contemplaba la imposición de la medida de libertad vigilada, introduciéndose esta pena por la Ley Orgánica 5/2010.

Por consiguiente, la redacción de los tipos penales aplicados según la Ley Orgánica 5/2010, no es más favorable que la redacción de dichos tipos penales en el momento de comisión de los hechos. Deben así aplicarse estos últimos, por lo que, habiéndose apreciado un concurso medial entre el delito continuado de abuso sexual y el delito de corrupción de menores, la aplicación de los artículos 74 y 77 supone la aplicación de la misma pena privativa de libertad y las mismas prohibiciones de aproximación y comunicación que se impusieron en la sentencia, pero sin que proceda imponer la medida de libertad vigilada que no estaba en vigor.

El motivo debe estimarse en los términos finalmente expuestos.

Conforme al artículo 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar parcialmente el motivo cuarto, en el sentido de anular la imposición de la medida de libertad vigilada impuesta en la sentencia de instancia, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Pablo Llarena Conde

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García

RECURSO CASACION núm.: 4166/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 16 de septiembre de 2021.

Esta Sala ha visto la causa Procedimiento Sumario Ordinario 144/2019, seguida por la Sección n.º 26 de la Audiencia Provincial de Madrid, dimanante del Procedimiento Sumario n.º 2/2016, instruido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1, de los de Madrid, por delitos de abuso sexual, corrupción de menores y contra la intimidad, contra Herminio, nacido el día NUM000 de 1962 en Madrid, hijo de Celso y de Adelina, titular del DNI n.° NUM007, en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial de Madrid el 19 de julio de 2019, que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia de instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.