STS 903/2021, 15 de Septiembre de 2021

1. Presentada demanda por D. Luis Andrés sobre materias laborales individuales contra Canal de Isabel II, fue turnada al Juzgado de lo Social núm. 29 de los de Madrid, en cuyos HECHOS PROBADOS consta lo siguiente:

"PRIMERO. - El demandante viene prestando servicios para el Canal de Isabel II Gestión S.A., desde el 17/08/2009, en virtud de la suscripción de diversos contratos de duración determinada, ostentando la categoría profesional de Oficial A desde el 01/01/2018 y percibiendo una retribución salarial mensual, con inclusión de prorrata de pagas extras, de 1345,13€ (hecho no controvertido).

SEGUNDO. - Desde el 17/08/2009, la relación laboral del actor con la entidad demandada se ha formalizado mediante la suscripción de los siguientes contratos de trabajo:

1. ) Contrato de trabajo de duración determinada por interinidad, de fecha 17/08/2009, por sustitución de un trabajador (D. Abelardo), con derecho a reserva de puesto de trabajo por encontrarse en situación de baja laboral por incapacidad temporal.

2. ) Contrato de trabajo de duración determinada de fecha 28/09/2010, por interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo de Auxiliar Operador mientras que su cobertura definitiva se lleve a cabo mediante el proceso de selección previsto en el Convenio Colectivo de la empresa. (Folios 55 a 57).

TERCERO.- La entidad demandada no ha convocado ningún proceso selectivo para la cobertura de la vacante que ocupaba el actor hasta la convocatoria del proceso selectivo G00562018 para cubrir 70 puestos de Oficial Operador, anunciado en el BOCM de 30/11/2018; habiéndosele comunicado al actor mediante escrito el 05/12/2018 que la plaza que él venía ocupando mediante contrato de interinidad de Oficial Operador estaba incluida en la convocatoria del proceso selectivo indicado; quedando extinguido dicho contrato en el momento en el que se resolviese el mencionado proceso selectivo y se cubriese la plaza. (Folios 204 a 219).

CUARTO. - El actor ha participado en las pruebas del referido proceso selectivo G00562018. (Hecho no controvertido).

QUINTO. - Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el Convenio Colectivo de Canal de Isabel II Gestión SA (BOE 31/01/2017); siendo aplicable, con anterioridad a la vigencia del mismo, el V Convenio Colectivo Estatal de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales 2015-2017 y anteriormente el XVIII Convenio Colectivo de Canal de Isabel II (BOE 196/08/2010).

SEXTO. - Por la parte demandante se presentó la preceptiva papeleta de conciliación previa".

2. - En la parte dispositiva de dicha sentencia se dijo lo siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Luis Andrés frente al Canal de Isabel II Gestión S.A. en reclamación de derechos; absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra".

El Letrado D. Alfredo Fauro Alonso en nombre y representación de D. Luis Andrés presenta recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, quien dictó sentencia el 12 de marzo de 2020, en su recurso de suplicación núm. 860/2019, secc. 6ª, en cuya parte dispositiva se dijo lo siguiente: "Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Luis Andrés contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid, en sus autos de procedimiento ordinario 967/2018, seguidos por el recurrente frente a Canal de Isabel II Gestión, S.A., en reclamación de reconocimiento de derecho y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, declarando que el vínculo jurídico de D. Luis Andrés con el Canal de Isabel II Gestión S.A. es indefinido, con los efectos jurídicos oportunos con derecho a mantener las condiciones laborales fijadas en el documento de condiciones de garantías individuales. Sin costas".

En dicha sentencia se admitió la inclusión de un hecho probado quinto bis, con la redacción siguiente: "La ley 3/2008 de 29 de diciembre de medidas administrativas y fiscales que autorizó en su artículo 16 al Ente Público Canal de Isabel II la creación de una sociedad anónima que asumiera la mayoría de las actividades relacionadas con el ciclo integral del agua conservando el Ente Público la titularidad y el ejercicio de determinadas potestades.

El 14 de junio de 2012 el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid acordó la constitución de la Sociedad Pública Canal Isabel II Gestión, S.A. (BOCM de 21 de junio).

El 1 de julio de 2012 se produjo la subrogación de 2.023 trabajadores del Ente Público a la nueva Sociedad Pública.

Mediante escrito de fecha 19 de junio de 2012 se comunicó al actor y al resto de trabajadores afectados, la sucesión empresarial, habiéndose acompañado a la comunicación un documento de compromiso de garantías individuales, en el que se plasmaba el compromiso asumido por la Dirección de CYII de garantizarle para el futuro, a título individual, determinados derechos, entendiendo que las condiciones, cuantías, porcentajes, requisitos, así como cualquier otra particularidad o circunstancia de dichos derechos, estarían referidas en el momento de la sucesión empresarial a las equivalentes o análogas que se señalaban en el XVIII Convenio Colectivo del Canal de Isabel II, salvo aquellas que, después de la firma de dicho convenio (30.04.2010) habían sido modificadas por distintas leyes, resultando aplicable cualquier otra modificación legal que se produjese antes de la fecha efectiva de la transmisión.

En el escrito de la empresa se advirtió a la actora que para que las garantías fueron efectivas, en el plazo de 10 días naturales a contar desde el siguiente a la recepción de la carta, debería mostrar su conformidad, remitiendo firmado el escrito que se le apuntaba al jefe inmediato que le hubiera hecho entrega de aquella."

1. La Letrada de la Comunidad de Madrid en representación de Canal de Isabel II S.A., presenta recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia recurrida. Aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, secc. 5ª, de 11 de noviembre de 2019, rec. 795/2018.

2. El Letrado D. Alfredo Fauro Alonso en nombre y representación de D. Luis Andrés presenta escrito de impugnación contra el recurso de casación para la unificación de doctrina.

3. El Ministerio Fiscal en su informe interesa la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Mediante providencia de 22 de junio de 2021, se señala como fecha de votación y fallo el 15 de septiembre de 2021, fecha en la que tuvo lugar.

1. La cuestión, que debemos resolver en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, consiste en decidir si, son aplicables a las sociedades mercantiles públicas, los principios que rigen el acceso al empleo público, y en virtud de ello, si los principios de igualdad, mérito y capacidad hace posible la declaración de una relación laboral indefinida ordinaria por fraude en la contratación temporal o si por el contrario dicha relación debe encuadrarse en la categoría indefinida no fija por aplicación de la DA 1 EBEP en relación con el art. 55 EBEP y los arts. 39 y sgts. del Convenio Colectivo aplicable al Canal de Isabel II.

2. La sentencia recurrida estimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, revocó la sentencia de instancia y declaró que, el vínculo jurídico del actor con el Canal de Isabel II Gestión SA es indefinido, con los efectos jurídicos oportunos. La sentencia de instancia había desestimado la demanda del trabajador por la que pretende que se le reconozca el carácter indefinido de la relación laboral existente entre las partes o subsidiariamente el carácter indefinido no fijo de la relación.

   El actor suscribió un primer contrato de trabajo con el Canal de Isabel II de interinidad, en agosto de 2009 por sustitución de un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, que se extinguió al incorporarse el trabajador sustituido y un segundo contrato de trabajo, de duración determinada, de 28 de septiembre de 2010 por interinidad, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo mientras su cobertura definitiva se llevara a cabo mediante el proceso de selección previsto en el Convenio Colectivo de la empresa. La entidad demandada no ha convocado ningún proceso selectivo hasta la convocatoria de 2018, en la que se incluyó la plaza del actor, el cual ha participado en las pruebas de dicho proceso selectivo.

   El trabajador, en su recurso de suplicación planteó la revisión de hechos probados, que fue aceptada por la sala, dejando constancia de que la Ley 3/2008 de 29 de diciembre de medidas administrativas y fiscales había autorizado (artículo 16) al Ente Público Canal de Isabel II la creación de una sociedad anónima que asumiera la mayoría de las actividades relacionadas con el ciclo integral del agua, conservando el ente público la titularidad y el ejercicio de determinadas potestades. El 14 de junio de 2012 se acordó por la Comunidad de Madrid la constitución de la Sociedad Pública Canal de Isabel II Gestión SA y el 1 de julio de 2012 se produjo la subrogación de 2.023 trabajadores del ente público a la nueva sociedad pública.

   La sala de suplicación considera que, ni en la cláusula sexta del contrato del trabajador, ni en el resto de dicho contrato, se puede entender identificado el puesto de trabajo con la precisión exigida por la jurisprudencia, a los efectos de considerarlo incluido en el proceso de selección, no siendo suficiente la mención "puesto de trabajo de auxiliar operador" y considerando igualmente infringida por la sociedad demandada la previsión temporal contenida en el art. 8.1.c) 4 del RD 2720/1998. Así el contrato temporal, por haberse celebrado en fraude de ley debe presumirse por tiempo indefinido. La sala concluye declarando la aplicación del ordenamiento jurídico privado a las sociedades mercantiles estatales, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación. Así, a pesar de formar parte del sector público empresarial estatal, no son Administraciones Públicas, por lo que habrán de regirse por el ordenamiento jurídico privado, debiendo aplicarse al fraude de ley en la contratación las consecuencias previstas en el Estatuto de los Trabajadores, por lo que la relación del actor con el Canal de Isabel II Gestión SA es indefinida.

3. Recurre la empresa Canal de Isabel II Gestión, articulando un motivo de recurso que se centra en la aplicación a las sociedades mercantiles públicas de los principios que rigen el acceso al empleo público, lo que impide declarar la relación laboral del trabajador como indefinida, puesto que no es posible encuadrar a aquel en ninguno de los supuestos previstos en el Título IV, Capítulo I, art. 39 y sgts. del Convenio Colectivo del Canal de Isabel II, pues estos exigen haber superado un proceso selectivo.

   La sentencia invocada de contraste es la dictada por la sala de lo social del TSJ de Madrid, de 11 de noviembre de 2019, R. Supl. 795/2018. Dicha sentencia confirmó la sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda, declaró que la relación laboral que vinculaba a la actora con Canal de Isabel II Gestión SA era indefinida no fija.

   En ese caso la actora había suscrito tres contratos de trabajo: el primero en prácticas, el segundo eventual y el tercero bajo la modalidad de interinidad por vacante. La trabajadora interesaba con carácter principal que se declarara su condición de trabajadora indefinida fija de plantilla de la demandada por fraude en su contratación temporal, y subsidiariamente, el reconocimiento de la condición de trabajadora indefinida no fija, que es la pretensión estimada en la instancia.

   La sentencia de contraste confirma tal pronunciamiento, razonando que la demandada forma parte del sector público estatal, y que, por esa razón, el acceso al empleo en esta sociedad mercantil debe regirse por los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y los procedimientos de selección de personal han de garantizar estos principios constitucionales, así como los de publicidad de las convocatorias.

1. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. La Sala considera, al igual que el Ministerio Fiscal, que concurren aquí los requisitos, exigidos por el art. 219.1 LRJS, por cuanto en ambos casos se trata de personas trabajadoras contratadas temporalmente por Canal de Isabel II, cuya contratación se ha considerado fraudulenta. La cuestión suscitada es la misma, pretendiéndose en ambos casos la indefinición de su relación laboral, con base a la aplicabilidad o no de las disposiciones del EBEP y su DA 1ª , así como su integración en el sector público a tales efectos y en relación con la aplicación a dicha empresa de los principios de igualdad, mérito y capacidad. Los fallos son contradictorios, toda vez que la sentencia recurrida declara la relación laboral indefinida con base al fraude producido, entendiendo que no son aplicables los arts. 23.2 y 103.3 CE, mientras que la referencial concluye que la relación laboral ha devenido indefinida no fija.

1. La letrada de la Comunidad de Madrid formaliza un único motivo de casación unificadora, en el que denuncia, sin cita de ninguno de los apartados del art. 207 LRJS, que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en el art. 55 y en la DA 1ª del EBEP, en relación con los arts. 23.2 y 103.3 CE.

2. El demandante ha impugnado el recurso de casación y sostiene que la DA 1ª EBEP solo se aplica a las entidades del sector público cuando así lo defina su propia normativa específica, lo que no sucede con Canal de Isabel II Gestión, para lo cual invoca diversos Autos de esta Sala Cuarta (AATS 24 de enero y 8 de marzo de 2019).

   Aunque conoce la doctrina, acogida por la Sala Cuarta desde junio de 2020, defiende que no cabe su aplicación, toda vez que su normativa específica no remite al art. 55 EBEP, lo que es requisito constitutivo para la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad.

3. El Ministerio Fiscal defiende en su informe la estimación del recurso, toda vez que Canal de Isabel II Gestión, SA es una sociedad mercantil pública de la CAM, a tenor con lo dispuesto en el art. 2 de la Ley 1/1984, de 19 de enero, de la Administración Institucional de la CAM y en el art. 5 de la Ley 9/1990, reguladora de la Hacienda pública de la CAM, así como en el art. 39.1 del I Convenio Colectivo de Canal de Isabel II Gestión, SA, que regula los principios generales de la contratación por tiempo indefinido, en el que se dice: 1. Canal de Isabel lI, como sociedad mercantil integrada en el sector público y, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Constitución, en la disposición adicional primera del Estatuto Básico del Empleado Público y en su artículo 55, cumplirá en la provisión de los puestos de trabajo vacantes los principios de igualdad, mérito y capacidad. Asimismo, se tendrán en cuenta el resto de principios establecidos en el artículo 55.2 del citado Estatuto Básico.

   Defiende, por tanto, que son aplicables a la empresa demandada los arts. 55 y DA 1ª EBEP en relación con los arts. 23.2 y 103.3 CE.

1. La cuestión controvertida ha sido objeto de enjuiciamiento por el Pleno de esta Sala Cuarta en sus sentencias 472/2020 de 18 junio (rcud. /2018); 473/2020 de 18 junio (rcud. 2005/2018); 474/2020 de 18 junio (rcud. 2811/2018); y 579/2020 de 2 de julo (rcud. 1906/2018). Tal doctrina ya ha sido aplicada posteriormente, entre otras, por las SSTS 749/2020 de 10 septiembre (rcud. 3678/2017); 782/2020 de 17 septiembre (rcud. 1408/2018); 192/2021 ( rcud. 451/2019); 212/2021 de 17 febrero (rcud. 2945/2018); 486/2021 de 5 mayo (rcud. 1405/2019).

Además de a AENA, hemos aplicado esta doctrina a la Empresa Pública Servicios Agrarios Gallegos en la STS 448/2021 de 20 abril (rcud. 618/2020); a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos en la STS 463/2021 de 29 abril (rcud. 2386/2018); a la Corporación de Radio y Televisión Española en la STS 552/2021 de 18 mayo (rcud. 3135/2019) y a Canal de Isabel II, SA en STS 30 de junio de 2021, rcud. 1607/20 y 30 de junio de 2021, rcud. 1517/20, en la que se esgrimió la misma sentencia de contraste.

2. Razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho nos obligan a reiterar y aplicar la solución allí acordada, favorable a la recurrente. Recordemos sus líneas argumentales:

   "TERCERO. - 1. - La sentencia del TC núm. 8/2015, de 22 enero, distingue dentro del sector público entre el "sector público administrativo" y el "sector público empresarial". Este último incluye las "entidades públicas empresariales" y las "sociedades mercantiles estatales".

2. - El derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad está regulado en el art. 55 del EBEP:

   "1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados [...]".

   Como vemos, esta norma no regula el acceso a la función pública sino el acceso al empleo público, que es un concepto más amplio.

3. - La controversia litigiosa radica en determinar si el citado precepto es aplicable a los trabajadores de las sociedades mercantiles estatales. - El art. 2 del EBEP regula su "Ámbito de aplicación":

   "1. Este Estatuto se aplica al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones Públicas:

   [...] d) Los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas".

   Consiguientemente, el EBEP se aplica a las "entidades de derecho público".

4. - Sin embargo, la disposición adicional primera del EBEP amplía el ámbito de aplicación de cuatro preceptos, incluido el citado art. 55 del EBEP: "los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica".

   Así pues, aun cuando el EBEP no es aplicable con carácter general a las entidades del sector público estatal no incluidas en su art. 2, sí les son aplicables los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, cuando la normativa específica, que les sea aplicable, les encuadra en sector público estatal.

5. - El tenor literal de la disposición adicional primera del EBEP indica que al referirse a las "entidades del sector público estatal" no se limita a las "entidades de derecho público" mencionadas en el art. 2 del EBEP. En caso contrario, la disposición adicional primera del EBEP no tendría ningún contenido porque las entidades de derecho público ya están incluidas en su ámbito de aplicación conforme al art. 2 del EBEP.

   Consiguientemente, cuando la normativa específica, aplicable a las sociedades mercantiles públicas, las encuadre en el sector público estatal, les serán aplicables los principios de igualdad, mérito y capacidad.

   CUARTO. - El EBEP diferencia entre "entidades de derecho público" y "entidades del sector público".

   1. El art. 90.3 del EBEP menciona expresamente las "entidades de derecho público": "El funcionario declarado en la situación de suspensión de funciones no podrá prestar servicios en ninguna Administración Pública ni en los organismos públicos, agencias, o entidades de derecho público dependientes o vinculadas a ellas durante el tiempo de cumplimiento de la pena o sanción".

   2. El art. 85 del EBEP regula las situaciones administrativas de los funcionarios de carrera. Prevé que las Leyes de Función Pública podrán regular otras situaciones administrativas de los funcionarios de carrera, distintas del servicio activo, servicios especiales, servicio en otras Administraciones públicas..., cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: "b) Cuando los funcionarios accedan, bien por promoción interna o por otros sistemas de acceso, a otros cuerpos o escalas y no les corresponda quedar en alguna de las situaciones previstas en este Estatuto, y cuando pasen a prestar servicios en organismos o entidades del sector público en régimen distinto al de funcionario de carrera".

      QUINTO. - 1. Las principales referencias normativas en relación con la controversia litigiosa son las siguientes. El art. 2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, intitulado: "Sector público estatal", dispone:

      "1. A los efectos de esta Ley forman parte del sector público estatal:

   1. La Administración General del Estado.

   2. El sector público institucional estatal.

2. Integran el sector público institucional estatal las siguientes entidades:

   1. Los organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado, los cuales se clasifican en:

      1. Organismos autónomos.

      2. Entidades Públicas Empresariales.

   2. Las autoridades administrativas independientes.

   3. Las sociedades mercantiles estatales [...]".

2. La disposición adicional 12ª de la derogada Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE) establecía en sus dos primeros apartados:

   "1. Las sociedades mercantiles estatales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación. En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública.

2. Las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o de sus Organismos públicos, se regirán por el título VII de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación".

3. Aun cuando no resulte aplicable por razones temporales, resulta ilustrativo el examen de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP), regula su ámbito subjetivo en su art. 2:

   "1. La presente Ley se aplica al sector público que comprende:

   [...] d) El sector público institucional.

2. El sector público institucional se integra por:

   1. Cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas.

   2. Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, en particular a los principios previstos en el artículo 3, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas [...]".

   El art. 113 de la LRJSP acuerda:

   "Las sociedades mercantiles estatales se regirán por lo previsto en esta Ley, por lo previsto en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de personal, de control económico-financiero y de contratación [...]".

   El art. 117.4 de la LRJSP estatuye:

   "El personal de las sociedades mercantiles estatales, incluido el que tenga condición de directivo, se regirá por el Derecho laboral, así como por las normas que le sean de aplicación en función de su adscripción al sector público estatal, incluyendo siempre entre las mismas la normativa presupuestaria, especialmente lo que se establezca en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado".

   Esta norma prevé expresamente que el personal de estas sociedades mercantiles estatales se regirá por las normas aplicables en función de su adscripción al sector público estatal.

4. El art. 166 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (en adelante LPAP) estatuye:

   "1. Las disposiciones de este título ("Patrimonio empresarial de la Administración General del Estado") serán de aplicación a las siguientes entidades:

   1. Las entidades públicas empresariales [...]

   2. Las entidades de Derecho público vinculadas a la Administración General del Estado o a sus organismos públicos cuyos ingresos provengan, al menos en un 50 por ciento, de operaciones realizadas en el mercado.

   3. Las sociedades mercantiles estatales, entendiendo por tales aquellas sobre la que se ejerce control estatal:

   1. Bien porque la participación directa en su capital social de la Administración General del Estado o algunas de las entidades que, conforme a lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público integran el sector público institucional estatal, incluidas las sociedades mercantiles estatales, sea superior al 50 por 100".

   El art. 167 de esta LPAP diferencia:

   "1. Las entidades a que se refieren los párrafos a) y b) del apartado 1 del artículo anterior ajustarán la gestión de su patrimonio a esta ley. En lo no previsto en ella, se ajustarán al Derecho privado, salvo en materia de bienes de dominio público en que les serán de aplicación las disposiciones reguladoras de estos bienes.

2. Las entidades a que se refiere el párrafo c) del apartado 1 del artículo anterior ajustarán la gestión de su patrimonio al Derecho privado, sin perjuicio de las disposiciones de esta ley que les resulten expresamente de aplicación".

5. - Finalmente, el art. 18.1.f de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2017, encuadra en el sector público a:

   "f) Las sociedades mercantiles públicas, entendiendo por tales aquellas en las que la participación, directa o indirecta, en su capital social de las Administraciones y entidades enumeradas en este artículo sea superior al 50 por ciento. En el sector público estatal se considerarán como tales las reguladas en el artículo 111.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público".

   SEXTO. - 1. - En cuanto a la naturaleza de AENA, el Real Decreto 905/1991, de 14 de junio, constituyó el Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea y aprobó su Estatuto.

2. - El art. 7 del Real Decreto ley 13/2010, de 3 de diciembre, constituyó la sociedad mercantil estatal "Aena Aeropuertos, SA". La norma explica que se trata de "una sociedad mercantil de las previstas en el artículo 166 de la Ley 33/2003, de 3 noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas".

3. - El Real Decreto ley 8/2014, de 4 de julio, dispuso en su art. 18:

   "1. La sociedad mercantil estatal "Aena Aeropuertos, SA", creada en virtud de lo previsto en el art. 7 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre [...] pasa a denominarse Aena, SA.

2. La entidad pública empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (Aena), creada por el art. 82 de la Ley 4/1990, de 29 de junio de Presupuestos Generales del Estado para 1990, pasa a denominarse ENAIRE".

4. - El I Convenio Colectivo del grupo de empresas AENA acuerda en sus arts. 23.3, 24.2 y 26.1 que el ingreso en las empresas de dicho grupo respetará los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

   SÉPTIMO. - 1. No ha habido pronunciamientos uniformes de este Tribunal acerca de la controversia litigiosa. Inicialmente la doctrina jurisprudencial aplicó la condición de trabajador indefinido no fijo a Correos y Telégrafos SAE argumentando que las sociedades anónimas estatales "a pesar de regirse en términos generales por el derecho privado como específicamente recoge la Disposición Adicional 12ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado -LOFAGE- tienen la excepción que en dicha misma Disposición Adicional se recoge cuando dice que les será de aplicación dicho régimen privado "salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, control financiero y contratación"; se trata, en definitiva de entidades que, a pesar de su condición jurídica de S.A. pertenecen al sector público estatal [...] y por lo tanto, como se ha dicho, se rigen para la contratación, y por lo tanto también para la contratación de sus trabajadores por el régimen de contratación de los entes públicos recogidos en los arts. 23 y 103 de la Constitución y desarrollados en la Ley 30/1984, de 2 de agosto [...] o sea por los criterios de "igualdad, mérito y capacidad" acreditados en un proceso público de selección de los legalmente establecidos" ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007, recurso 3353/2005; 28 de marzo de 2007, recurso 5082/2005; 26 de abril de 2007, recurso 229/2006; y 6 de octubre de 2008, recurso 3064/2007).

2. Asimismo el Tribunal Supremo declaró que la condición de trabajador indefinido no fijo era aplicable a Televisión Española SA o a Radio Nacional de España SA, argumentando que el art. 35.4 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, de Estatuto de la Radio y la Televisión especificaba que el ingreso en situación de fijo en TVE sólo podía realizarse mediante las correspondientes pruebas de admisión. La disposición adicional duodécima de la LOFAGE disponía que las sociedades mercantiles estatales se regían por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación. Esta referencia a la contratación apuntaba a las reglas sobre selección de contratistas, reglas que en el régimen laboral se conectan con los principios de igualdad, mérito y capacidad en la selección de personal. Este Tribunal concluía que, como la sociedad estatal pertenecía al sector público y en la selección de su personal se aplicaban los mismos criterios que a las Administraciones Públicas, necesariamente debían aplicarse en dicha selección los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, por lo que la contratación irregular de su personal no conducía a la adquisición de fijeza, sino que su relación laboral tendía el carácter de indefinida ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2008, recurso 3964/2007; 9 de octubre de 2008, recurso 4029/2007; de octubre de 2008; recurso 1956/2007; 3 de noviembre de 2008, recurso 4619/2006; 19 de enero de 2009, recurso 1066/2007 y 3 de abril de 2009, recurso 773/2007, entre otras).

3. La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2015, recurso 102/2014, en relación con la misma sociedad estatal (AENA), consideró lícita la preferencia en la permanencia reconocida a los trabajadores fijos en caso de movilidad geográfica, argumentando que no se trataba de "la simple distinción entre contratos laborales en atención a su duración. Los términos de comparación no son aquí los contratos por tiempo indefinido y los temporales; sino los trabajadores fijos, respecto de los que no lo son. Nos hallamos ante el específico supuesto del personal laboral que presta servicios en el sector público, en donde la categoría de trabajador "fijo" presenta un matiz adicional relacionado con el proceso de acceso al empleo y con la vinculación a un determinado puesto de trabajo, que excede de la figura del trabajador con contrato indefinido. Es a los trabajadores fijos a los que la cláusula del acuerdo otorga ese primer criterio de permanencia en el destino que ocupan, dejando fuera a quienes no ostenten tal condición. Y resulta imprescindible partir de esta categoría contractual para analizar el alcance de la diferente consideración que se desprende de la regla impugnada".

4. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2016, recurso 91/2016, calificó a Eusko Irratia SA como parte el sector público. Su norma rectora: la Ley 5/1982, de 20 de mayo y en particular su art. 47.1 establecía que "la selección de personal para el Ente y sus Sociedades se hará mediante convocatoria pública y de acuerdo, con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad". Este Tribunal añadió que la disposición adicional 1ª del EBEP prevé la aplicación de los principios contenidos en sus arts. 52, 53, 54, 55, y 59 a las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidos en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica, llegando a la conclusión favorable a la acogida de la figura del personal laboral indefinido no fijo en el marco de la empresa pública.

   OCTAVO. - 1. En sentido contrario, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2014, recurso 2320/2013, negó que el personal laboral de la sociedad mercantil AENA estuviera incluido en la aplicación del EBEP, argumentando que "se hace difícil sostener que los trabajadores de una sociedad de derecho privado puedan ser calificados como "indefinidos no fijos", siendo ésta una calificación creada jurisprudencialmente para garantizar la situación de quienes prestan servicios para entidades públicas en un régimen de laboralidad que no se sujeta a una causa legal de temporalidad. La justificación de la figura del trabajador "indefinido no fijo" se halla [...] en la necesidad de preservar los principios que rigen el acceso al ejercicio de una función pública; elemento justificativo que desaparece por completo en el ámbito de las relaciones entre privados". A la misma conclusión llegó la sentencia del Tribunal Supremo de la misma fecha: 18 de septiembre de 2014, recurso 2323/2013.

2. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015, recurso 172/2014, reitera la distinción entre el "sector público administrativo" y el "sector público empresarial". Y dentro de este último distingue entre las "entidades públicas empresariales", que son "entidades "dependientes de la Administración General del Estado, o de cualquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella" [ art. 2.1.c) LGP], que se configuran como "Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propias vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas", quedando sujetas al Derecho administrativo "cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación" [ art. 2.2 de la Ley 30/1992, de 26/Noviembre]"; y b) las "sociedades mercantiles estatales" a que se refiere el art. 2.1.e) LGP y que "aunque forman parte del sector público empresarial estatal [...] no son Administraciones públicas [ art. 2.2 de la Ley 30/1992], de manera que "se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación".

3. La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2016, recurso 229/2015, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 8/2015, de 22 de enero, sostuvo que la empresa TRAGSA no es subsumible en el concepto amplio de Administración. Afirmó que es una sociedad mercantil estatal, no una entidad pública empresarial. La "contratación" que ha de sujetarse a normas propias del sector público no es la de personal asalariado sino la de obras o servicios. Esta Sala concluyó que las normas del EBEP no son aplicables a las sociedades mercantiles de titularidad pública, por lo que no cabe extender a TRAGSA las normas sobre empleados públicos: "la construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con esos principios constitucionales del acceso "a la función pública", que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE".

4. Los autos del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018, recurso 3014/2017; 10 de abril de 2019, recurso 3661/2017; 19 de abril de 2018, recurso 2241/2017; 5 de septiembre de 2019, recurso 4531/2018, entre otros, han inadmitido recursos de casación unificadora en los que se postulaba el acceso a la condición de fijo de plantilla por fraude de ley en la contratación temporal en el ámbito de las sociedades estatales como AENA SA. Esta Sala argumentó la falta de contenido casacional de dicha pretensión invocando la doctrina establecida en las dos sentencias del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2014, recursos 2320/2013 y 2323/2013, con arreglo a la cual la figura del indefinido no fijo no es aplicable a AENA, aunque pertenezca al sector público, porque se trata de una sociedad mercantil estatal cuyo personal laboral está excluido de la aplicación del EBEP. En el mismo sentido se han pronunciado los autos de este Tribunal de 19 de julio de 2018, recurso 234/2018 y 26 de junio de 2108, recurso 90/2018.

5. La sentencia del TC 8/2015, de 22 de enero, explica que las "sociedades mercantiles estatales", aunque forman parte del sector público empresarial estatal, no son Administraciones públicas ( art. 2.2 LRJAP), de manera que "se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación".

   NOVENO. - 1. Una posterior reflexión nos ha llevado a concluir con carácter general que la condición de trabajador indefinido no fijo sí que es aplicable a las sociedades mercantiles estatales. La resolución de la controversia litigiosa requiere partir de que AENA no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP. Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP. El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP, integran el sector público institucional.

2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP, ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades".

Por las razones expuestas, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, constatado que Canal de Isabel II Gestión, SA está participada al 100% por la CAM, forma parte de la Administración institucional de la misma, a tenor con lo dispuesto en el art. 2 de la Ley 1/1084, de 19 de enero, de la Administración Institucional de la CAM, así como en el art. 5 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, reguladora de la Hacienda de la CAM, donde se dispone que las sociedades mercantiles, en cuyo capital sea mayoritaria la participación, directa o indirecta, de la Comunidad de Madrid, sus organismos autónomos, entidades de derecho público y demás entes públicos, son empresas públicas de la CAM, así como el art. 39.1 del Convenio colectivo de aplicación, reproducido más arriba, debemos concluir que es aplicable a la empresa demandada lo dispuesto en el art. 55 EBEP, de conformidad con su DA 1ª.

Es así, por cuanto las exigencias de igualdad, mérito y capacidad aparece identificadas como "principios", es decir, con un sustantivo de género masculino y número plural. Sin embargo, los sujetos empleadores a quienes se extienden esas reglas aparecen como "entidades", es decir, nominadas por un sustantivo femenino y plural, lo cual comporta que, la oración con sujeto omitido ("que estén definidas así en su normativa específica") solo puede referirse a las entidades y no a los principios.

En definitiva, la DA 1ª EBEP se aplica a toda entidad perteneciente al sector público que esté definida como tal en su normativa específica. Además, pugnaría con esta Disposición, el que la "normativa específica" se apartara de los "principios" de referencia.

Consiguientemente, al contener doctrina errónea la sentencia recurrida, debemos resolver conforme a las previsiones legales para los casos de estimación del recurso. Procede, por tanto, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, la estimación del recurso de casación para la unificación de la doctrina y la consiguiente anulación de la sentencia recurrida en el concreto aspecto referido al pronunciamiento de que el trabajador poseía la condición de fijo. No procede la imposición de costas, procediendo, por el contrario, la devolución de los depósitos y consignaciones, que se hubieren podido efectuar.