STS 524/2021, 12 de Mayo de 2021

Con fecha 25 de mayo de 2018, el Juzgado de lo Social núm. 5 de Zaragoza, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda formulada por Dª Salome contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, absuelvo a la entidad Gestora demandada de las pretensiones formuladas contra ella en demanda".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- La demandante Dª Salome, con D.N.I. nº NUM000 nació el NUM001-1964 en la localidad de Zaragoza, de estado divorciada y se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002.

2. - La demandante contrajo matrimonio en la localidad de Soria el 07-07-1990 con D. Victorio, nacido el NUM003-1947. Del matrimonio nacieron tres hijos: Jose Ángel el NUM004-1992, Agustina el NUM005-1994 y Angelica el NUM006-1997.

3. - La demandante y su esposo se divorciaron, iniciándose el procedimiento como Divorcio Contencioso y transformándose en Procedimiento de Mutuo Acuerdo, 1405/2008 del Juzgado de Familia nº 5, de Zaragoza que, en fecha 22-01-2009 dictó Sentencia, acordándose el mismo. En el Convenio Regulador del Divorcio se fijó pensión compensatoria a favor de la esposa en la cantidad de 100 € mensuales, con carácter invariable e indefinido, así como pensión alimenticia a favor de los hijos del matrimonio en la cantidad de 450 € al mes. La sentencia fue declarada firme por Providencia de 06-02-2009. Se da por reproducido el contenido de la sentencia y resolución de firmeza (folios 35 a 42).

4. - Por Sentencia de 19-01-2005, del Juzgado de lo Penal nº 7, de Zaragoza, dictada en Juicio Rápido nº 5/2005 , el esposo de la demandante, Sr. Victorio, fue condenado como autor responsable de una falta de amenazas, proferidas a la demandante, a la pena de diez días de trabajos en beneficio de la comunidad y pago de las costas procesales. La resolución fue declarada firme por Auto de 25-02-2005 de ese mismo juzgado. En el acto de la vista, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones retirando el delito de violencia doméstica, manteniendo la falta de amenazas. Se da por reproducido el contenido íntegro de la sentencia y Auto de firmeza (folios 49 a 54).

5. - En fecha 15-12-2016 falleció en Zaragoza el que fue esposo de la demandante, D. Victorio.

6. - La demandante, solicitó del INSS en fecha 10-01-2017, pensión de viudedad por el fallecimiento del Sr. Victorio, del que se encontraba divorciada.

7. - Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS, de 30-03-2017, se reconoce a la actora derecho a la prestación de pensión de viudedad del 52% de una base reguladora de 937,08 €, en número de 14 pagas anuales, como pensión mensual limitada, pensión inicial de 85,71 € y un importe líquido de 94,51 €.

8. - Interpuesta reclamación previa por la demandante, por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 07-06-2017 resultó desestimada, quedando agotada la vía administrativa.

9. - La base reguladora de la pensión es de 937,08 € mensuales, resultando indiscutida.

10. - La demandante manifiesta ser víctima de violencia de género hasta el momento del cese de la convivencia.

11. - Consta informe de Vida Laboral de la actora que se da por íntegramente reproducido (folios 202 a 204).

12. - El fallecido esposo de la demandante tenía reconocida prestación por Incapacidad Permanente Absoluta desde 01-02-2001 (folio 210), por insuficiencia cardiaca de evolución tórpida (folio212)."

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dictó sentencia con fecha 15 de octubre de 2018 en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Salome contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Zaragoza en fecha 25 de mayo de 2018, revocando la sentencia de instancia. Estimamos la demanda interpuesta por la actora contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando el derecho de la actora a percibir la pensión de viudedad en el porcentaje del 52 por ciento de la base reguladora de 937,08 euros mensuales, con las correspondientes revalorizaciones, sin la limitación de la pensión compensatoria".

Contra la sentencia dictada en suplicación, la Letrada Sra. Álvarez Moreno, en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante escrito de 8 de noviembre de 2018, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) de 2 de mayo de 2013 (rec.1180/2012) y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2017 (rec. 2445/2015). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 97.2 LRJS y art. 220.1, párrafo tercero de la LGSS.

Por providencia de esta Sala de 28 de marzo de 2019 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el motivo primero del recurso y procedente el motivo segundo del recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de mayo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

Al hilo de una reclamación sobre pensión de viudedad se plantean diversas cuestiones, estrechamente entrelazadas, que tienen que ver con la vulneración de los criterios que rigen la valoración de la prueba, con el modo de acreditar que la viuda debe considerarse víctima de violencia de género y con la interacción de la pensión por alimentos con la de Seguridad Social.

1. Hechos relevantes.

   En la presente ocasión posee especial relevancia advertir que la crónica judicial de instancia no fue impugnada ante la Sala de suplicación. Datos relevantes de ella son los siguientes:

   (Julio 1990) La demandante y el causante contraen matrimonio.

   (Febrero 2001) El causante accede a una pensión de incapacidad permanente absoluta (IPA), por insuficiencia cardíaca de evolución tórpida

   (Enero 2005) Sentencia penal condenando al causante por falta de amenazas proferidas a la demandante, tras haber retirado el Ministerio Fiscal su calificación de delito de violencia doméstica.

   (Enero 2009) Sentencia de divorcio acordado, fijando pensión compensatoria e indefinida en favor de la esposa (100 € mes) y alimenticia en favor de los hijos comunes (450 € mes) nacidos en 1992, 1994 y 1997.

   (Diciembre 2016) Fallece el causante.

2. Sentencia del Juzgado de lo Social.

   La actora reclamó frente a la Resolución del INSS mediante la cual se le fijaba una pensión de viudedad del 52% sobre la base reguladora (BR) de 937,08 euros, pero limitada al importe de la compensatoria fijada en la sentencia de divorcio. Mediante su sentencia 135/2018 de 25 de mayo el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza desestima la demanda.

   La sentencia expone que son dos los problemas suscitados: 1º) Si la demandante debe considerarse víctima de violencia de género; 2º) Si el tope cuantitativo opera también en casos en que concurra esa circunstancia. Sus razonamientos principales son los siguientes:

   1. Los hechos probados acreditan la existencia de una mujer víctima de violencia de género, aunque la condena penal hubiera sido por amenazas y la Fiscalía retirase la consideración de violencia doméstica.

   2. La LGSS exige coetaneidad de la violencia y el fin del matrimonio y aquí median cuatro años entre la sentencia penal y el divorcio.

   3. El requisito temporal "no ha quedado suficientemente acreditado" porque el testimonio del hijo mayor ha sido "impreciso" y esa "imprecisión" choca con otros datos objetivos: mantenimiento de la convivencia tras la condena penal, divorcio de mutuo acuerdo, actividad funcionarial de la mujer, cardiopatía del fallecido.

   4. La STS 14 enero 2016 sienta la doctrina de que las víctimas de violencia de género lucran pensión de viudedad aunque no percibieran pensión compensatoria. Pero la demandante sí la percibía y la LGSS no diferencia este supuesto de los demás, por lo que, en todo caso, el tope cuantitativo sí debe operar.

   5. En suma, "debe atenderse a la voluntad del legislador, que no efectúa distinción en caso de concurrir ambas circunstancias, por lo que no puede efectuarse aquí un desarrollo de la norma, ni del tenor de la misma cabe deducir otra interpretación, a falta de distinción del legislador, que es la de afirmar que el derecho a pensión de viudedad de la actora debe ceñirse al importe de pensión compensatoria fijada en la sentencia de divorcio".

3. Sentencia de suplicación, recurrida.

   Mediante su sentencia 537/2018 de 15 de octubre la Sala de lo Social del TSJ de Aragón estima el recurso de suplicación interpuesto por la viuda (rec. 506/2018).

   Invoca la doctrina de SSTS 30 mayo 2011 (rcud. 2598/2010) y 26 septiembre 2017 (rcud. 2445/2015) respecto de exención de pensión compensatoria cuando concurre violencia de género.

   Considera que la coetaneidad no debe interpretarse de manera restrictiva; en el caso, la condena penal (cuatro años antes del divorcio) y el testimonio filial (aunque impreciso) inclinan a estimar concurrente la situación de violencia de género.

   Por último, argumenta que el art. 220 LGSS reconoce derecho a pensión cuando media violencia de género "en todo caso" y eso comporta que deba prescindirse de si se percibe pensión compensatoria y de cuál sea su cuantía.

4. Recurso de casación unificadora.

   Fechado el 8 de noviembre de 2018, el recurso de casación para la unificación de doctrina que formaliza la Letrada de la Administración de la Seguridad Social está estructurado en dos motivos.

   En el primero sostiene que se vulneraron los criterios de valoración de la prueba, que la sentencia incurre en incongruencia al no atenerse al relato de la sentencia de instancia y haber valorado una prueba testifical que fue desatendida en instancia, fundamentando el fallo en un hecho no probado.

   En el segundo aborda el momento en que debe acreditarse la condición de víctima de violencia de género, si debe ser de forma necesariamente coetánea (a la separación o divorcio) o si puede estimarse de manera flexible.

5. Impugnación del recurso.

   Debidamente asistida por su Abogada, y representada mediante Procuradora de los Tribunales, la demandante ha formalizado su impugnación al recurso del INSS.

   Cuestiona la contradicción de las sentencias comparadas en el primer motivo, además de rechazar que la STSJ recurrida haya infringido lo previsto en el artículo 97 LRJS, sino que ha examinado las infracciones de Derecho denunciadas, a partir de los hechos probados.

   Respecto del segundo motivo también pone de relieve las diferencias fácticas existentes. En todo caso, la doctrina de la Sala Cuarta concuerda con la de la sentencia recurrida.

6. Informe del Ministerio Fiscal.

   Con fecha 23 de mayo de 2019 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el art. 226.3 LRJS.

   Considera que en el primero de los motivos no concurre la contradicción legalmente exigida para que pueda examinarse la cuestión suscitada.

   Sin embargo, en el segundo motivo sucede lo contrario y argumenta en favor de la procedencia del recurso, porque la LGSS exige una coetaneidad entre ruptura matrimonial y violencia de género.

7. El presupuesto de la contradicción.

   Además de constituir una exigencia legal expresa, controlable incluso de oficio a fin de evitar que se desnaturalice este excepcional recurso, la contradicción entre las resoluciones contrastadas ha sido cuestionada tanto por el Ministerio Fiscal cuanto por la demandante. Eso redobla la necesidad de que debamos examinarla respecto de cada uno de los motivos, antes de abordar, en su caso, las infracciones normativas denunciadas.

   Recordemos que el artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

Infracción de las reglas sobre valoración de la prueba (Motivo 1º del recurso).

1. Formulación del motivo.

   En su primer motivo, el recurso denuncia que la STSJ Aragón recurrida vulnera los principios que presiden la valoración de la prueba e incurre en incongruencia, al no atenerse al relato de hechos probados de la sentencia de instancia pese a la inexistencia de revisión de los mismos.

   Alega que la sentencia de suplicación valora una prueba testifical que había sido desatendida, motivadamente, en la instancia y fundamenta su fallo en un hecho no probado. La Sala de segundo grado no puede alterar la convicción a que haya llegado la instancia respecto de los hechos enjuiciados.

   Invoca como vulnerado el artículo 97.2 LRJS conforme al cual "La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo."

2. Sentencia contrastada.

   A efectos del artículo 219.1 LRJS el recurso menciona y analiza la STS 709/2017 de 26 de septiembre (rcud. 2445/2015), dictada en Pleno. Allí la STSJ parte formalmente de los hechos declarados probados por el Juzgado, pero en la fundamentación jurídica razona sobre una base fáctica distinta, para terminar acogiendo el recurso del INSS y desestimar la demanda.

   La STS invocada considera que la modificación de los hechos probados en suplicación sin el éxito de la oportuna petición revisora, constituye una incongruencia que puede ser denunciada por la parte agraviada en casación para la unificación de doctrina mediante el correspondiente motivo de infracción procesal. Además, su falta de planteamiento no impide al Tribunal Supremo pronunciarse sobre la existencia de contradicción con arreglo a los hechos probados en la instancia, dada la patente incongruencia que suponen dichas desviaciones fácticas oficiosamente llevadas a cabo por la Sala de suplicación y que a veces resultan difíciles de detectar, afectando al principio de seguridad jurídica.

   Una vez determinado lo anterior, partiendo del relato fáctico de instancia (y no de los hechos indebidamente introducidos por la Sala en suplicación), aprecia la contradicción y estima el recurso, reconociendo la pensión de viudedad a la mujer que, aunque no disfrutara de pensión compensatoria, fue objeto de amenazas e insultos a la fecha de su separación.

   Allí, el matrimonio se contrajo el 21 de mayo de 1977; fruto de dicha relación nacieron dos hijos; el causante falleció el 22 de julio de 2012. El matrimonio convivió en el mismo domicilio al menos hasta el 15 de febrero de 1995, fecha de la sentencia de separación matrimonial, la cual fijó una pensión de alimentos en favor de los hijos así como en concepto de pensión de compensatoria para la esposa, la cesión de la propiedad de la parte que tenía sobre la vivienda hasta la plena satisfacción del préstamo, lo que debió tener lugar el día 31 de marzo de 1999. "La Sra... ha venido sufriendo amenazas e insultos a instancia de D.... mientras estuvo vigente la relación marital, así como tras el cese de la convivencia conyugal por la separación judicial de ambos (doc. n° 3 actora; testifical)".

3. Consideraciones de la Sala.

   Las sentencias comparadas en este motivo no cumplen con las expuestas exigencias legales para permitirnos su examen. Por lo pronto, el motivo suscita un tema de orden procesal, pero aporta como referencial una sentencia que no posee un pronunciamiento especifico de tal índole.

   Paradójicamente, el criterio sostenido por la STS 709/2017 no va en la línea de lo que pretende el recurso. La sentencia de contraste razona sobre la necesidad o no de plantear un motivo de carácter procesal cuando la sentencia de suplicación ha acogido hechos probados distintos de los acreditados en la instancia y lo ha hecho sin seguir los cauces fijados por la norma procesal, concluyendo que no es necesario plantear dicho motivo de carácter procesal, bastando la alegación de un motivo de fondo que parta de los hechos probados de la sentencia de instancia (y no de los incorrectamente incorporados en suplicación).

   Digamos asimismo que no compartimos la valoración que el recurso realiza sobre la sentencia recurrida. Una cosa es partir de hechos diversos a los declarados probados (asunto referencial) y otra bien distinta valorar los acreditados de un modo diverso a como lo hizo la sentencia de instancia (sentencia recurrida). La comparación entre las dos resoluciones, por tanto, es errónea.

   Además, en el caso comparado queda acreditado que la actora sufrió amenazas e insultos a instancia del causante mientras estuvo vigente la relación marital, así como tras el cese de la convivencia conyugal por la separación judicial de ambos. Tales extremos son distintos de los acreditados en la sentencia de instancia en los presentes autos, en los que consta que el divorcio se produjo el 22 de enero de 2009, existiendo una sentencia de 19 de enero de 2005, del Juzgado de lo Penal, por la que el causante fue condenado como autor responsable de una falta de amenazas proferidas a la demandante.

4. Ausencia de contradicción.

   A la vista de cuanto antecede, de conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, el primer motivo del recurso no cumple con las exigencias del artículo 219.1 LRJS y debiera haber sido inadmitido, lo que en este momento procesal comporta su desestimación.

Coetaneidad de la violencia de género y la ruptura matrimonial (Motivo 2º del recurso).

1. Formulación del motivo.

   Este segundo motivo denuncia la infracción de lo dispuesto en el párrafo tercero del art 220.1 LGSS. Plantea como núcleo de la contradicción que se trata de determinar el momento en que ha de concurrir la violencia de género para considerar que la mujer tiene la condición de víctima en el momento de la separación o divorcio y que proceda el reconocimiento de pensión de viudedad para no tener la limitación en la cuantía que se impone en dicho precepto.

   Afirma que debe existir al tiempo de la ruptura del vínculo matrimonial y que, conforme a los hechos probados recogidos en la sentencia de instancia, en el presente caso, ha de considerarse un acto aislado y no existente -por tanto- en el momento de la separación judicial o divorcio.

2. Sentencia contrastada.

   El recurso señala como referencial la STSJ Andalucía (Sevilla) 1349/2013 de 2 de mayo (rec. 1180/2012), que estima el recurso de suplicación interpuesto por el lNSS, revoca la sentencia de instancia y desestima la demanda de reconocimiento de pensión de viudedad. Los hechos acreditados muestran lo siguiente:

   (Sin fecha): Celebración de matrimonio, del que nacen tres hijos.

   (Sin fecha): La esposa abandona el hogar, con sus hijos, a causa de los malos tratos de su esposo, incluyendo "una fuerte paliza".

   (Mayo de 1989): Sentencia de separación, teniendo por acreditado que los cónyuges llevaban más de tres años separados y ratificando la pensión compensatoria que había sido adoptada como medida provisional.

   (Marzo de 2009): Sentencia de divorcio, que deja sin efecto la pensión compensatoria y establece una en favor de la hija.

   (Diciembre de 2010): Fallece el ex cónyuge.

   La sentencia examina el tenor del artículo 174.2 LGSS tras la Ley 26/2009, constata que la mujer no percibía pensión compensatoria al fallecer su ex cónyuge y rechaza que concurra violencia de género en los términos establecidos por la LGSS.

   Subraya que la supresión en 2009 de la pensión compensatoria que hasta ese momento tenía reconocida no puede justificarse con la violencia de género sufrida 20 años antes, sino que obedece a otros motivos. Y, en cualquier caso, la actora en el momento del divorcio, que es cuando se acordó la supresión de la pensión compensatoria previamente establecida, no era víctima de malos tratos. La norma exige que la condición de víctima se sufra cuando se produzca separación o divorcio sin acuerdo sobre pensión compensatoria.

3. Consideraciones sobre la contradicción.

   1. Es innegable la existencia de elementos comunes entre las sentencias comparadas.

      En nuestro caso existe una sentencia de 19 de enero de 2005, del Juzgado de lo Penal, por la que el causante fue condenado como autor responsable de una falta de amenazas proferidas a la demandante, y el divorcio se produjo el 22 de enero de 2009, sin que conste acreditado penalmente que la violencia se mantuviera a la fecha del divorcio.

      En la sentencia de contraste, igualmente constaría acreditada violencia anterior al divorcio (al tiempo de la separación 1989), pero no al tiempo del divorcio, 2009.

      En ambos casos se cuestiona si la violencia debe acreditarse necesariamente al tiempo del divorcio.

   2. Sin embargo, también es cierto que aparecen ciertas diferencias entre los dos casos.

      En el presente caso no consta que, tras recaer la condena al esposo por sus amenazas conyugales (2005), el matrimonio cesara en su convivencia antes de que racayera sentencia de divorcio (2009), en la que se fija pensión compensatoria.

      En el caso referencia, por el contrario, la actora se separa en 1989, constando que ya concurría esa situación más de tres años, la sentencia de divorcio recae veinte años después y no constan malos tratos posteriores a la separación.

   3. La valoración acerca de la coetaneidad de la violencia de género en ambos supuestos, por tanto, bien pudiera deberse a la diversidad de los acontecimientos.

      Como queda dicho más arriba, el requisito de contradicción comporta la necesidad de una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada.

      Pero si bien esta labor normalmente comporta un previo juicio de valor abstracto acerca de la cuestión debatida, hay supuestos en los que la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición -legal o convencional- de que se trata. En ese sentido, por ejemplo, SSTS 09 diciembre 2010 (rec. 831/2010); 30 enero 2012 (rec. 2720/2010), 19 marzo 2013 (rec. 2334/2012), 28 noviembre 2019 (rcud. 3337/2017) y 22 enero 2020 (rcud. 2741/2017).

4. Decisión sobre el motivo.

   1. A la vista de cuanto antecede, la decisión sobre el motivo segundo solo puede resultar suficientemente fundada si examinamos el alcance de la exigencia legal. El actual artículo 220.1 LGSS/2015 (coincidente con el anterior 174.2) reza así:

      En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, concurriendo los requisitos en cada caso exigidos en el artículo 219, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el artículo siguiente.

      Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y esta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquella se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última.

      En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de ser víctima de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.

   2. Lo que se debate es el alcance de la locución "víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio", en particular desde la óptica del factor cronológico.

      Conviene advertir que la Entidad Gestora no ha sostenido en su recurso que el importe de la pensión de viudedad deba quedar minorado al de la pensión compensatoria aunque concurra violencia de género al momento de romperse el matrimonio. Esa interpretación fue acogida por la sentencia del Juzgado de lo Social y rechazada por la de suplicación, sin que en esta casación unificadora se haya articulado motivo tendente a sostener lo contrario y podamos realizar pronunciamiento alguno sobre el particular,

      En consecuencia, la pensión de viudedad reconocida por la Resolución del INSS que da origen a estos autos solo podrá mantenerse en sus propios términos si prospera el motivo de recurso que examinamos, referido a la concurrencia de la violencia de género en el reseñado instante.

Doctrina y criterios de la Sala.

Tanto la sentencia recurrida cuanto el recurso invocan doctrina de esta Sala Cuarta para mantener sus antagónicas posiciones; en consecuencia interesa que recapitulemos su alcance.

STS 30 mayo 2011 (rcud. 2598/2010 ).

La STS 30 mayo 2011 (rcud. 2598/2010) aparece invocada por la sentencia recurrida para recalcar que en los casos de violencia de género la pensión de viudedad se obtiene con independencia de que se viniera percibiendo pensión compensatoria al fallecer el causante:

"[...] Aplicando el precepto que se discute, el artículo 174.2 LGSS, no resultaba exigible a la demandante para acceder a la pensión de viudedad del requisito de ser acreedora de pensión compensatoria que se extinguiese con el fallecimiento, puesto que la norma contempla y excluye su situación de tal requisito."

STS 5 febrero 2013 (rcud. 929/2012 ).

La STS 5 febrero 2013 (rcud. 929/2012) sostiene que, cuando media violencia de género al romperse el matrimonio, la exención del requisito de pensión compensatoria actúa siempre, tanto en los supuestos en los que nunca se le hubiera reconocido como si, reconocida inicialmente, se hubiera extinguido antes del fallecimiento del causante.

Son varios los argumentos que abonan esa doctrina: la "rotundidad del mandato legal" contenido en el art. 220.1 LGSS; el deseo de evitar las dificultades casuísticas que pueden presentarse, optando por "un pronunciamiento general de inexigibilidad del requisito para las víctimas de la violencia de género"; la constatación de que le norma no distingue; la imposibilidad de que el intérprete lleve a cabo un "auténtico desarrollo de la norma, en función complementariamente legislativa que en absoluto corresponde al Poder Judicial, cuya misión se ciñe constitucionalmente a la aplicación de las normas, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado ( art. 117 CE)".

STS 23 febrero 2015 (rcud. 577/2014 ).

La STS 23 febrero 2015 (rcud. 577/2014) desestima el recurso interpuesto por la viuda que reclama su condición de víctima de violencia de género, apreciando la ausencia de contradicción entre las resoluciones contrastadas. Su razonamiento crucial es el siguiente:

La sentencia recurrida enjuicia supuesto en el que: a) la pensión compensatoria fijada en trámite de separación [año 1989] fue suprimida en la resolución judicial de divorcio [año 2009], por lo que no concurría a la fecha del fallecimiento del causante en 16/12/10; y b) aunque había concurrido violencia de género, la misma había cesado con la separación y no existía a la fecha del divorcio, cuando se suprime la pensión compensatoria, de forma que - a juicio de la Sala de suplicación- en la fecha del hecho causante la actora ni cumplía el requisito de ser titular de aquella pensión ni válidamente podía esgrimir una violencia ejercida 20 años antes y ni siquiera impeditiva de que se hubiese reconocido la referida pensión; y b) muy diversamente, la decisión referencial contempla el caso de divorcio acaecido 9 días antes del fallecimiento, sin haberse fijado pensión compensatoria y concurriendo -así se tiene por acreditada- violencia de género.

STS 7 julio 2015 (rcud. 3284/2014 ).

La STS 7 julio 2015 (rcud. 3284/2014) examina el eventual derecho a obtener pensión de viudedad cuando concurren varios datos cumulativos: a) El matrimonio de la solicitante con el fallecido se separó judicialmente. b) No se fijó pensión compensatoria. c) Con posterioridad se reanudó la convivencia, sin comunicarlo al Juzgado. d) Concurren conductas constitutivas de violencia de género, pero temporalmente alejadas del momento de la muerte. e) Ha habido hijos comunes. f) Cuando se produce el fallecimiento han transcurrido casi nueve años de convivencia como pareja. g) Los convivientes (cónyuges separados) no han formalizado su situación como pareja de hecho.

La sentencia considera que no concurre contradicción entre las sentencias comparadas y desestima el recurso del INSS porque "en la sentencia recurrida se da relevancia a que existe un vínculo matrimonial (suspendido judicialmente) entre los convivientes y a que han mediado dos sentencias condenatorias por violencia de género (con sendos periodos semestrales de alejamiento respecto de la víctima)", lo que no acaece en la referencial.

STS 22/2016 de 20 enero (rcud. 3106/2014 ).

La STS 22/2016 de 20 enero (rcud. 3106/2014), es invocada por la sentencia del Juzgado de lo Social para subrayar que las víctimas de violencia de género lucran la pensión aunque no perciban pensión compensatoria y recuerda que la LGSS exige tres elementos para que surja la pensión de viudedad a través de esta específica vía: 1º) Elemento instrumental: acreditarse la realidad a través de medios probatorios jurídicamente válidos. 2º) Elemento material: ser víctima de violencia de su ex pareja. 3º) Elemento cronológico: que exista violencia de género al producirse la separación o divorcio.

Analizando el factor que ahora interesa y que en el caso de la STS 22/2016 no era el principalmente cuestionado, se razona del siguiente modo:

Esta Sala entiende que el relato de hechos probados y el análisis que del mismo hemos realizado cubre suficientemente esta dimensión de carácter cronológico.

Tres años antes de la separación se produce la denuncia específica de malos tratos; la sentencia poniendo término al matrimonio da cuenta de que el esposo ha abandonado el hogar recientemente, aunque se viene desentendiendo desde tiempo atrás de su esposa e hijos; al tiempo de dictarse esa resolución judicial surge la segunda denuncia y la amenaza al hijo que ha testificado en contra del padre.

ATS 13 junio 2017 (rcud. 3805/2016 ).

El ATS 13 junio 2017 (rcud. 3805/2016) insiste en la necesidad de que los hechos enjuiciados posean la identidad sustancial que requiere la LRJS. Rechaza que ello concurra en el caso porque "en la sentencia recurrida la Sala entiende que existe coetaneidad puesto que después de la convivencia son los actos de violencia los que quiebran la misma, llevando a la mujer a dejar la vivienda como así dice en la denuncia, y a acordar el cambio de la custodia de los hijos, mientras que en la sentencia de contraste la Sala considera que dicha coetaneidad no existe cuando la condena es posterior al divorcio, sin que pueda deducirse que el episodio por el que fue condenado fuera reproducción de situaciones anteriores."

STS 26 septiembre 2017 (rcud. 2445/2015 ).

La STS 26 septiembre 2017 (rcud. 2445/2015, Pleno), ya examinada en el aspecto propio del primero de los motivos del recurso e invocada por la STSJ recurrida, insiste en que cuando media violencia de género la pensión de viudedad se obtiene aunque no se viniera percibiendo la compensatoria.

Estima el recurso de la recurrente al haberse acreditado que "ha venido sufriendo amenazas e insultos ... mientras estuvo vigente la relación marital, así como tras el cese de la convivencia conyugal...".

STS 12 diciembre 2017 (rcud. 1833/2016 ).

La STS 12 diciembre 2017 (rcud. 1833/2016) afronta un recurso en el que se ha invocado por parte del INSS la misma sentencia referencial que en el presente y ataca asimismo una sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Aragón. Recordemos su argumentación principal:

[...] Partiendo de ese diferente sustrato fáctico: a) la sentencia recurrida aplica la exención del requisito de la pensión compensatoria exigible con carácter general en los supuestos de separación judicial y divorcio, teniendo presente la relación directa que existe entre la situación de violencia de género padecida por la actora y el abandono del hogar familiar por el causante, así como que éste se hallaba en paradero desconocido hasta poco tiempo antes de la solicitud del divorcio, con lo que de alguna forma y en atención a las especiales circunstancias concurrentes viene a equiparar la "separación de hecho" y la separación judicial; b) la alegada como referencial excluye tal exención porque en el supuesto examinado la actora obtuvo pensión compensatoria en la sentencia de separación judicial, que la posterior sentencia de divorcio dejó sin efecto, razonamiento que podría colisionar con la doctrina sentada en la STS 05/02/13 (rec. 929/12 ).

En definitiva, la diferencia en los pronunciamientos aparece justificada como respuesta a las concretas situaciones de hecho que enjuician y a los términos en que se plantearon los respectivos debates de suplicación, por lo que las sentencias no pueden calificarse de contradictorias y susceptibles de unificación doctrinal.

ATS 12 abril 2018 (rcud. 3442/2017 ).

El ATS 12 abril 2018 (rcud. 3442/2017) insiste en la necesidad de que concurra la contradicción entre las sentencias opuestas, lo que no acaece en el caso examinado:

"En la sentencia recurrida lo que consta es que el causante se separó de su primera esposa, y después fue condenado penalmente por una falta de vejaciones injustas, planteándose y discutiéndose por la Sala si a efectos del cálculo de la pensión de viudedad por concurrencia de beneficiarios, hay que tener en cuenta la acreditación de la existencia de violencia de género en el momento de la separación (anterior a la sentencia penal) o divorcio (posterior a la sentencia penal), y dicho debate es completamente ajeno a la sentencia de contraste, en la que por el contrario lo que consta es que el causante fue condenado por una falta de amenazas contra el hijo que tuvo en común con su mujer, de la que se divorció antes de la entrada en vigor de la LO O1/2004, de ahí que la Sala lo que se plantee y discuta es cómo debe acreditarse la condición de ser víctima de violencia de género en supuestos en que existen denuncias por violencia en el entorno familiar coincidentes con la fecha de la separación judicial".

La coetaneidad de la violencia de género y la ruptura matrimonial.

1. Alcance de la exigencia normativa.

   Las sentencias y Autos que hemos referido en el anterior Fundamento ponen de relieve la necesidad de atender a todas las circunstancias del caso a fin de valorar si concurre lo que hemos denominado elemento cronológico para obtener la pensión de viudedad a título de víctima de violencia de género.

   Tales antecedentes ponen de relieve que la exigencia no puede interpretarse de modo mecanicista, examinando lo que acaece en un determinado día. Lo que debe concurrir "en el momento de la separación judicial o divorcio" es una razonable conexión de funcionalidad temporal, una proximidad que ponga de relieve la probabilidad de que la ruptura del matrimonio viene condicionada por cualquier "acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad" ( art. 1.3 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género [LOVG]).

   Es comprensible que la Entidad Gestora desee administrar los recursos del Sistema con criterios de certeza, pero ello debe ceder ante la decisión del legislador de introducir criterios flexibles, conceptos abiertos que permitan una mejor atención a las situaciones de necesidad ( art. 41 CE), al menos en casos determinados, Sin ir más lejos, el propio concepto de accidente de trabajo requiere una compleja valoración de las circunstancias concurrentes en número importante de casos. Eso es lo que, como hemos venido apuntando en casos anteriores, ocurre con la exigencia de coetaneidad.

2. Ausencia de contradicción doctrinal.

   De conformidad con cuanto acabamos de exponer, consideramos que la sentencia recurrida se ajusta a la buena doctrina, porque aplica la exigencia de contemporaneidad reseñada de un modo prudencial, es decir, flexible y ponderando todos los datos del caso.

   Para que pudiéramos censurar la decisión sobre el fondo, la Entidad Gestora debiera haber aportado una resolución en que se examinara la coetaneidad a partir de datos fácticos similares a los del presente caso. Como queda expuesto, eso no sucede.

   Recordemos que el causante fue condenado penalmente cuatro años antes del divorcio, que la convivencia no consta rota hasta que este se produce y que la sentencia recurrida ha considerado que en ese intervalo persiste, de algún modo, el panorama descrito de forma abierta por el artículo 1.3 de la LOVG. Sin embargo, la resolución referencial descarta la coetaneidad porque toma en cuenta que el divorcio surge veinte años después de la separación; y cuando se acuerda judicialmente esta, consta que ya había cesado la convivencia de hecho tres años atrás.

   En resumen: la doctrina aplicada por ambas sentencias no colisiona entre sí; en particular, además, la sentencia recurrida se ajusta a los parámetros que hemos definido de forma implícita y ahora hemos reforzado de manera explícita.

3. Desestimación del motivo.

   A la vista de cuanto antecede, consideramos que el segundo motivo del recurso tampoco cumple con las exigencias del artículo 219.1 LRJS y debiera haber sido inadmitido, lo que en este momento procesal comporta su desestimación.

Resolución.

Fracasados los dos motivos del recurso formalizado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, lo que debemos acordar es la íntegra desestimación del recurso.

Dispone el artículo 235.1 LRJS que nuestra sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita. Siendo esto último lo que acaece, debemos actuar en consecuencia.