STSJ País Vasco 1773/2021, 9 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1773/2021 |
| Fecha | 09 Noviembre 2021 |
RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1411/2021
NIG PV 48.04.4-20/004745
NIG CGPJ 48020.44.4-2020/0004745
SENTENCIA N.º:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 9 de noviembre de 2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Nueve de los de Bilbao de fecha 17 de marzo de 2021, dictada en proceso sobre OSS, y entablado por Eloisa frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO. Doña Eloisa, con DNI NUM000, contrajo matrimonio con Don Diego el 6/09/02, teniendo 2 hijos en común, dictándose el 3/06/19 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en sus autos 972/18 sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, aportada como documento nº 3 del ramo de prueba y que se da por expresamente reproducida si bien, a los efectos de interés actual, a través de la misma se aprobaba el convenio regulador suscrito en el que no se reconocía pensión compensatoria a la ahora demandante.
SEGUNDO. Según certificado emitido el 11/06/20 por la Jefa de Sección de Mujer del Servicio de mujer e Intervención Familiar del Departamento de Empleo, Inclusión Social e Igualdad de la DFB, desde el 14/11/18 la actora se encuentra en tratamiento psicoterapéutico debido a su situación de víctima de violencia de género, en el Programa de Atención Psicológica e Intervención Familiar en supuestos de malos tratos y agresiones sexuales adjudicado a la entidad ZUTITU mediante concurso público.
TERCERO. Don Diego falleció el 21/11/19.
CUARTO. Previa la oportuna solicitud, el 11/12/19 la entidad gestora denegó a la demandante la pensión de viudedad derivada del fallecimiento de Don Diego por no ser perceptora de pensión compensatoria, ni haberse producido la separación judicial o el divorcio antes del 1/01/08.
QUINTO. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada el 26/05/20.
SEXTO. Para el caso de estimarse la demanda, la base reguladora de aplicación sería la de 1.400,01 euros, aplicándose a la misma un porcentaje del 52% con fecha de efectos 1/12/19 y sin perjuicio de las revalorizaciones procedentes, agregándose un complemento por maternidad cuantificado en 37,06 euros.
SÉPTIMO. Se tiene por reproducido el expediente administrativo.
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que debo estimar la demanda la demanda interpuesta por Eloisa frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en el sentido de reconocer a la demandante el derecho a percibir pensión de viudedad con efectos económicos al 1/12/19 conforme a una base reguladora de 1.400,01 euros y un porcentaje del 52%, sin perjuicio de las revalorizaciones procedentes y agregándose un complemento por maternidad cuantificado en 37,06 euros."
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.
RECURSO INTERPUESTO.
Interpone recurso el INSS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, de fecha 17 de marzo de 2.021, que estima la demanda y reconoce el derecho de la actora a la pensión de viudedad prevista en el artículo 220 TRLGSS, por acreditar su condición de víctima de violencia de género al tiempo del divorcio de su entonces esposo.
El recurso contiene un único motivo de censura jurídica.
La actora gestora ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.
CENSURA JURIDICA.
En el único motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la entidad gestora de la pensión la infracción del artículo 220 TRLGSS, en relación con el artículo 217 LEC. Considera la parte recurrente que no existe prueba de que la actora fuera víctima de violencia de género; que no existe orden de protección ni informe del Ministerio Fiscal; que el régimen de guarda y custodia fijado en el divorcio era totalmente normal; que el certificado aportado por la parte actora no va acompañado de un informe pericial, ni hace mención a episodios de violencia; que no constan los requisitos para acceder a los programas de atención psicológica de la DFB; y que la actora no es perceptora de pensión de compensatoria ni se divorció con anterioridad al 1 de enero 2008, por lo que no procede el reconocimiento de la pensión de viudedad que reclama.
La parte actora defiende lo razonado en la sentencia recurrida y entiende que hay prueba de la existencia de violencia de género.
RAZONAMIENTO Y DECISIÓN DEL TRIBUNAL.
Partiendo del indiscutido relato de hechos probados la pretensión de la parte recurrente debe ser rechazada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:
A.- Sustrato fáctico y posicionamiento de la sentencia recurrida.
La actora se divorció de mutuo acuerdo por sentencia de 3 de junio de 2019, sin pensión compensatoria. El 21 de noviembre de 2019 falleció su ex marido.
Consta un certificado emitido el 11 de junio de 2020 por la jefa de la Sección de mujer del Servicio de Mujer e intervención familiar del Departamento de empleo, inclusión social e igualdad de la DFB, que asevera que " desde el 14 de noviembre de 2018 la actora se encuentra en tratamiento psicoterapéutico, debido a su situación de víctima de violencia de género, en el programa de atención psicológica e intervención familiar en supuestos de malos tratos y agresiones sexuales, adjudicado a la entidad ZUTITU mediante concurso público".
La sentencia recurrida considera que se ha acreditado la condición de víctima de violencia de género a través del certificado antedicho, por lo que procede estimar la demanda.
B .- Normativa invocada por la recurrente e interpretación jurisprudencial.
El art. 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social, actual artículo 220 TRLGSS, RD 8/2015, regulador de la pensión de viudedad en los casos de separación o divorcio, reconoce el derecho a la pensión a "las mujeres que, aún no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas deviolencia de géneroen el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios deviolencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho".
En consecuencia, como señala la STS de 20-1-16 (rec 3106/14 ), son tres los datos que deben concurrir para que surja la pensión de viudedad a través de ésta específica vía:
Elemento instrumental: acreditarse la realidad a través de medios probatorios jurídicamente válidos.
Elemento material: ser víctima de violencia de su ex pareja.
Elemento cronológico: que existaviolencia de géneroal producirse la separación o divorcio.
Además, tiene dicho el TS, en su sentencia de 20 de enero de 2016:
En supuestos de separación o divorcio anteriores a la LO 1/2004 la existencia de denuncias por actos constitutivos de violencia de género constituye un serio indicio de que la misma ha existido, sin que ello suponga que estamos, ante un medio de prueba plena sino que ha de contextualizarse con el resto de la crónica judicial de lo acaecido....
En consecuencia: no es que se hayan declarado inexistentes los hechos denunciados, considerado falsa la denuncia o indemostrada la acusación, sino que se ha retirado la misma. Ello hace que, en nuestro criterio, el panorama indiciario de violencia permanezca como si esta sentencia absolutoria no existiera.
Como resumen la reciente STS de 12 de mayo de 2021, recurso 4697/2018:
"CUARTO.- Doctrina y criterios de la Sala.
Tanto la sentencia recurrida cuanto el recurso invocan doctrina de esta Sala Cuarta para mantener sus antagónicas posiciones; en consecuencia interesa que recapitulemos su alcance.
STS 30 mayo 2011 (rcud. 2598/2010 ).
La STS 30 mayo 2011 (rcud. 2598/2010 ) aparece invocada por la sentencia recurrida para recalcar que en los casos de violencia de género la pensión de viudedad se obtiene con independencia de que se viniera percibiendo pensión compensatoria al fallecer el causante:
"[...] Aplicando el precepto que se discute, el artículo 174.2 LGSS, no resultaba exigible a la demandante para acceder a la pensión de viudedad del requisito de ser acreedora de pensión compensatoria que se extinguiese con el fallecimiento, puesto que la norma contempla y excluye su situación de tal requisito."
STS 5 febrero 2013 (rcud. 929/2012 ).
La STS 5 febrero 2013 (rcud. 929/2012 ) sostiene que, cuando media violencia de género al romperse el matrimonio, la exención del requisito de pensión compensatoria actúa siempre, tanto en los supuestos en los que nunca se le hubiera reconocido como si, reconocida inicialmente, se hubiera extinguido antes del fallecimiento del causante.
Son varios los argumentos que abonan esa doctrina: la "rotundidad del mandato legal" contenido en el art. 220.1 LGSS ; el deseo de evitar las dificultades casuísticas que pueden presentarse, optando por "un pronunciamiento general...
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