STS 988/2017, 12 de Diciembre de 2017

Con fecha 13 de noviembre de 2015, el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª Casilda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver al demandado de las pretensiones deducidas en su contra».

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: «PRIMERO.- La actora Dª Casilda contrajo matrimonio canónico con D. Luis Pablo en fecha 18-5-1968. Fruto del matrimonio nacieron nueve hijos, de los cuales sobreviven ocho.- Por sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Zaragoza, de fecha 20-5-2011 , se declaró la disolución del matrimonio por divorcio, aprobando el convenio regulador propuesto por las partes.- En dicho convenio se expresaba que "el Sr. Luis Pablo abandonó a su familia hace casi veinte años, viviendo separados de hecho desde ese momento y teniendo fijados sus domicilios de forma independiente". Y se establecía que "no causando el divorcio desequilibrio económico a ninguno de los cónyuges, ambos reconocen que nada tienen que reclamarse mutuamente en concepto de pensión indemnizatoria o compensatoria establecida en el artículo 97 del Código Civil ".- SEGUNDO.- D. Luis Pablo falleció el 11-2-2014.- TERCERO.- La actora presentó solicitud de pensión de viudedad el 16-4-2014, que le fue denegada por Resolución de la. Dirección Provincial del INSS de fecha 21-4-2014, "por no ser perceptor de pensión compensatoria, ni haberse producido la separación judicial y/o divorcio con anterioridad a 1 de enero de 2008, según el artículo 174.2 y Disposición transitoria decimoctava de la Ley General de la Seguridad Social ..." Interpuesta reclamación previa, fue desestimada, razonándose: "...en el convenio regulador de fecha 14-4-14, aprobado en la sentencia de divorcio de 20-5-11 "ambos reconocen que nada tienen que reclamarse mutuamente en concepto de pensión indemnizatoria o compensatoria establecida en el artículo 97 del Código Civil ", por lo que no procede modificar la resolución denegatoria.- Tampoco procede reconocerle la pensión de viudedad al amparo de lo dispuesto en la disposición transitoria decimoctava del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ...norma transitoria para separación judicial o divorcio anteriores a 1-1-08, dado que el divorcio se produjo con posterioridad a 1 de enero de 2008. No puede ser tenida en cuenta la fecha del abandono del domicilio familiar del causante, 1-1-1983, como Vd alega al tratarse de una separación de hecho y no judicial.- Por otro lado, no procede reconocerle la pensión de viudedad como víctima de violencia de género al no quedar acreditada esta circunstancia en el momento de la separación judicial o divorcio mediante sentencia firme, archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento o en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género...".- CUARTO.- En fecha 5-11-1971 la actora presentó denuncia ante la Comisaría de Policía de San 'José denunciando que su marido "desde hace aproximadamente dos años -la maltrata con frecuencia de obra, abandona el trabajo, no acude con asiduidad al domicilio y abandona sus obligaciones familiares...".- El 28-2-1974 presentó denuncia manifestando que no sabía nada de su marido desde hacía unos once días y que no percibía del mismo dinero alguno, añadiendo que "hace unos tres años le denunció ya por malos tratos y por abandono de familia, siendo muy frecuentes los malos tratos de palabra y obra desde hace unos cinco años".- En fecha 25-2-1979 presentó otra denuncia manifestando que "desde comienzos del presente año, su referido esposo permanece fuera del domicilio conyugal y en ignorado paradero. Que no envía dinero para atender a la compareciente ni a sus hijos. Que en el periodo referido su esposo ha aparecido en el piso donde habitan dos veces y las dos para pedir a la dicente el dinero que ella había ganado con su trabajo, marchándose después".- El 26-2-1980 denunció que su marido le había causado lesiones a ella y a su hija, presentando certificados del médico de guardia de la Casa de Socorro. Manifestó que aunque estaba separada de hecho "hace como un año", "de cuando en cuando se persona en el domicilio como en el caso que nos ocupa. Que le pidió dinero a la declarante y como quiera que ella no tiene ni lo necesario para alimentar a sus seis hijos, se lo negó, siendo esta la causa de que le golpeara en el propio domicilio, golpeando también a la niña...".- El 29-12-2010 presentó otra denuncia manifestando que "hace unos 27 años, sin poder especificar la fecha exacta tras denunciar a su marido por malos tratos en la Comisaría de San José, el citado Luis Pablo abandonó el domicilio conyugal desconociendo hasta la fecha su paradero actual, aunque vive en Zaragoza.- Que el motivo de que la dicente interponga la presenta denuncia es únicamente para realizar los trámites en la solicitud de una pensión no contributiva de jubilación en la Subdirección de Prestaciones (Sección de Pensiones) de la Diputación General de Aragón, y este organismo le exige para ello una denuncia por abandono de familia del esposo".- QUINTO.- La actora es perceptora de una pensión de jubilación no contributiva.- SEXTO.- La base reguladora de la pensión de viudedad asciende a 719,06 euros».

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Dª Casilda formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dictó sentencia en fecha 9 de marzo de 2016 , en la que consta el siguiente fallo: «Estimamos el recurso de suplicación nº 95 de 2016, ya identificado antes, y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y, estimando la demanda, declaramos el derecho de la demandante, como divorciada y víctima de violencia de género, a percibir pensión de viudedad en cuantía legal».

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, la letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de fecha 2 de mayo de 2013 (Rec. 1180/12 ).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar procedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 12 de diciembre de 2017, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Se impugna mediante el presente recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó el 9 de marzo de 2016 en el rollo de suplicación núm. 95/2016 , estimatoria del recurso de tal clase interpuesto por la actora contra la sentencia del Juzga d o de lo Social nº 5 de Zaragoza que le denegó la pensión de viudedad solicitada tras el fallecimiento, el 11 de febrero de 2014 , de quien fue su esposo.

La demandante y el causante contrajeron matrimonio el 18 de mayo de 1968, unión de la que nacieron nueve hijos. Desde el año 1970 la actora fue víctima de agresiones físicas y verbales por parte de su esposo hasta que en los primeros años de la década de 1980 el mismo abandonó definitivamente el domicilio conyugal después de la última denuncia por malos tratos presentada contra él, sin dar razón de su paradero, del que la actora no tuvo conocimiento hasta fecha no determinada posterior al 29 de diciembre de 2010, tras lo cual solicitó el divorcio, que fue decretado por sentencia de 20 de mayo de 2011 que aprobó el convenio regulador propuesto por las partes en el que no se pactó la asignación de pensión compensatoria alguna.

La sentencia del Juzgado de lo Social considera acreditado que antes de producirse la situación de abandono familiar y durante un dilatado período de tiempo la demandante fue objeto de violencia de género, pero rechaza la pretensión prestacional deducida en la demanda al no persistir esa conducta en el momento en que se disolvió el vínculo matrimonial.

La sentencia dictada en suplicación, sin alterar la declaración fáctica de instancia, revoca el fallo emitido y declara el derecho de la actora al percibo de la pensión de viudedad. Argumenta, en síntesis, -dejando al margen otras valoraciones opuestas a lo consignado en la relación de probanzas ( STS 29-9-17, Pleno, rec. 2445/15 )- que cuando su ex-cónyuge abandonó definitivamente el hogar familiar, la demandante no pudo formalizar la separación judicial ni el divorcio por ignorar su domicilio y por la situación de violencia sufrida. Considera aplicable, por ello, el régimen excepcional previsto en el párrafo primero del art. 174.2 LGSS , en la redacción dada por la Disposición Final Tercera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre , por el que se extiende la pensión de viudedad a las mujeres que sin ser acreedoras de pensión compensatoria hubiesen sido víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio.

No conforme con el expresado pronunciamiento se formula por la representación letrada de la Administración de la Seguridad Social este recurso en el que denuncia la infracción del párrafo primero del art. 174.2 LGSS e invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, sede Sevilla, de 2 de mayo de 2013, recaída en el rollo 1180/2012 . Centra la cuestión de unificación de doctrina que plantea en establecer el momento que ha de entenderse como determinante para que a una mujer víctima de violencia de género se le pueda exonerar del requisito de ser acreedora de pensión compensatoria, y la tesis que defiende es que los malos tratos se han de sufrir en el momento de la separación judicial o el divorcio sin reconocimiento de pensión compensatoria, y no mucho tiempo atrás, como sucede en el presente caso.

En la sentencia citada como contradictoria figuran como antecedentes relevantes a efectos del juicio de contradicción los siguientes: a) en fecha que no consta la demandante contrajo matrimonio con el causante, con el cual tuvo tres hijos; b) la actora fue objeto de malos tratos por parte de su esposo, y tras recibir una fuerte paliza en fecha indeterminada, a mediados de los años ochenta del pasado siglo, abandonó el domicilio familiar acompañada de sus hijos; c) el 29 de mayo de 1989 obtuvo sentencia de separación en la que se fijó a su favor una pensión compensatoria; d) tal pensión fue dejada sin efecto en la posterior sentencia de divorcio de fecha 30 de marzo de 2009 , e) el causante falleció el 16 de diciembre de 2010 .

Con estos hechos la sentencia aportada como término de comparación estimó el recurso de suplicación formalizado por el INSS y revocó la resolución de instancia que acogió la demanda formulada por la supérstite en reclamación de la pensión de viudedad. La Sala de Sevilla fundamenta su decisión en que la actora no era víctima de violencia de género en el momento en que se dictó la sentencia de divorcio que eliminó la pensión compensatoria, supresión que no puede justificarse en virtud de una conducta padecida veinte años antes, sino que obedece a otros motivos, a lo que se une que la demandante no era objeto de malos tratos en la fecha en que se disolvió el vínculo matrimonial.

La decisión aportada como referencial fue impugnada por la parte vencida en casación para la unificación de doctrina, recurso que fue desestimado por esta Sala en sentencia de 23 de febrero de 2015 (rec. 577/14 ) al no apreciar la necesaria contradicción entre las sentencias confrontadas y por falta de fundamentación de la infracción legal en el escrito de interposición.

Con carácter previo al eventual examen de la cuestión de fondo anteriormente reseñada debemos pronunciarnos sobre un presupuesto o requisito de admisibilidad impuesto por el art. 219.1 LRJS cuya ausencia impide la propia viabilidad del recurso, cuál es la existencia de contradicción entre la sentencia que se impugna y la señalada como contrapuesta. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, si es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Exigencia en cuya aplicación hemos reiterado que si bien el análisis de la contradicción comporta un previo juicio de valor abstracto acerca de la cuestión debatida, de todas formas hay situaciones en las que «la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial de los supuestos contrastados únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición - legal o convencional - de que se trata» ( STS 16/05/17, rec. 3653/15 ; 28-9-17, rec. 3460/15 ; 17/10/17, rec. 24541/15 ).

Una situación en la que se evidencia tal necesidad es la que ahora enfrentamos, puesto que esta Sala ha sentado doctrina con relación al alcance de la excepción establecida en el párrafo primero del art. 174.2 LGSS y al requisito legal de la cotidianeidad que puede resultar de gran valor a la hora de determinar la existencia de contradicción entre la sentencias confrontadas.

Recordemos que conforme a lo dispuesto en el inciso debatido "En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aún no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho".

Un criterio relevante para la aplicación de la mencionada excepción lo ofrece la STS 05/02/13 (rec. 929/12 ) al señalar que el tenor literal de la disposición transcrita, con su expresión «en todo caso», debe interpretarse en el sentido de que el legislador ha querido otorgar una especial protección a las víctimas de violencia de género y dispensarles "siempre" de la exigencia de pensión compensatoria, tanto si no se les hubiese reconocido inicialmente como si se hubiera extinguido antes de la fecha del hecho causante, cualquiera que sea la causa. Por su parte, la STS 20/01/16 (rec. 3106/14 ) hace hincapié en la dimensión temporal o cronológica, advirtiendo que tal como establece el precepto transcrito, la violencia de género tiene que concurrir en el momento de la separación judicial o el divorcio.

Sentado lo anterior y proyectado el presupuesto procesal de la contradicción sobre el caso que nos ocupa, es claro que nos encontramos ante litigantes en similar situación que ejercitan análoga pretensión al amparo de la misma norma. Pero la exigible identidad sustancial no alcanza a las circunstancias de hecho ni a los términos de los respectivos debates de suplicación en mérito a los cuales las sentencias confrontadas llegaron a soluciones distintas.

Ciertamente en ambos supuestos se trata de mujeres que con posterioridad al 1 de enero de 2010 obtuvieron sentencia de divorcio sin reconocimiento de pensión compensatoria, y que en ese momento no eran víctimas de violencia de género, de la que habían sido objeto hasta su separación - "de facto" en un caso y judicial en el otro -, pero aquí acaban las semejanzas: a) en el presente litigio consta acreditado que el cónyuge maltratador como reacción a la última denuncia por agresiones formulada por su esposa la abandonó definitivamente junto a sus nueve hijos menores, sin recursos para atender sus necesidades de subsistencia y sin indicar dónde iba ni dar señales de vida hasta que mucho tiempo después la actora lo localizó, interponiendo de inmediato demanda de divorcio; b) en el asunto abordado por la resolución de contraste la sentencia de separación reconoció a la esposa el derecho a percibir una pensión compensatoria que fue dejada sin efecto en la sentencia de divorcio.

Partiendo de ese diferente sustrato fáctico: a) la sentencia recurrida aplica la exención del requisito de la pensión compensatoria exigible con carácter general en los supuestos de separación judicial y divorcio, teniendo presente la relación directa que existe entre la situación de violencia de género padecida por la actora y el abandono del hogar familiar por el causante, así como que éste se hallaba en paradero desconocido hasta poco tiempo antes de la solicitud del divorcio, con lo que de alguna forma y en atención a las especiales circunstancias concurrentes viene a equiparar la "separación de hecho" y la separación judicial; b) la alegada como referencial excluye tal exención porque en el supuesto examinado la actora obtuvo pensión compensatoria en la sentencia de separación judicial, que la posterior sentencia de divorcio dejó sin efecto, razonamiento que podría colisionar con la doctrina sentada en la STS 05/02/13 (rec. 929/12 ).

En definitiva, la diferencia en los pronunciamientos aparece justificada como respuesta a las concretas situaciones de hecho que enjuician y a los términos en que se plantearon los respectivos debates de suplicación, por lo que las sentencias no pueden calificarse de contradictorias y susceptibles de unificación doctrinal.

Consecuentemente el recurso no debió admitirse a trámite por no ser contradictorias las sentencias comparadas, causa de inadmisión que en este trámite se convierte en causa que funda la desestimación del recurso. Sin costas ( art. 235.1 LRJS ).