STS 348/2021, 28 de Abril de 2021

El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 1 de O Porriño, incoó Diligencias Previas Procedimiento Abreviado con el número 1591/2017, por delitos de estafa contra el acusado Don Narciso, y como acusaciones particulares, Colegio Oficial de Arquitectos de Galicia, Colegio Oficial de Aparejadores Arquitectos Técnicos e Ingenieros de Pontevedra, Gracia; Jacinta y el Concello de O Porriño, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra cuya Sección Segunda dictó, en el Rollo de Sala n.º 81/2017, sentencia en fecha 12 de diciembre de 2018 , que contiene los siguientes hechos probados:

ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Narciso con DNI NUM000, nacido el NUM001/68, sin antecedentes penales, como administrador de la empresa "Rustihogar 2009", dedicada a la promoción y venta de viviendas, promovió la construcción de dos viviendas unifamiliares, de primera ocupación, en la parroquia de Chenlo, término municipal de O Porriño, partido judicial de O Porriño. Para lograr obtener un beneficio injusto, dado que tales viviendas unifamiliares, no contaban con las debidas licencias de obra por parte del Ayuntamiento de O Porriño, decidió confeccionar dos documentos dándole la apariencia de ser licencias del Ayuntamiento de O Porriño así como elaborar y firmar dos "Certificados finales de la Obra", como si fueran realizados por la Dirección Facultativa, formada por el Arquitecto Balbino y por el Arquitecto Técnico Bienvenido y con el aparente visado del Colegio de Arquitectos de Galicia.

Una vez que confeccionó todos estos documentos, con los que pretendía acreditar su solvencia y una mayor veracidad en tales proyectos, generando con ello una confianza en las futuras propietarias, Gracia y Jacinta, para la adquisición de las mismas, las convenció exhibiéndoles tales documentos haciéndoles creer que las viviendas cumplían la normativa y eran susceptibles de ser ocupadas, con lo que a través de este ardid consiguió que comprasen las viviendas, formalizándose estas ventas en escritura de fecha 18 de marzo de 2010 y de 17 de diciembre de 2009 respectivamente, abonando por estas viviendas unifamiliares un precio de 147.763,27 € en el caso de la vivienda unifamiliar adquirida por Gracia y de 175.298,57 € en el caso de Jacinta, cantidades que en todo caso dispuso el acusado en su propio beneficio.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Narciso en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso ideal con un delito de estafa ya descritos, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponerle la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE VEINTIÚN MESES, CON UNA CUOTA DE 6/€ MES, con un día de responsabilidad penal subsidiaria para caso de impago, asimismo deberá abonar el pago de las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares.

Asimismo, Narciso indemnizará a Gracia y a Jacinta, en los daños y perjuicios que acrediten en ejecución de sentencia, según se especifica en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución. »

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional.

Segundo.- Al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por Vulneración del Derecho Fundamental residenciado en el art. 120.3, en cuanto a la ausencia de motivación de la pena de prisión y de la de multa

Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente los artículos 390.1ª y 3ª del Código Penal en concurso ideal con un delito de estafa de los artículos 248.1, 250.1. 1º y 5º, y 250.2º del mismo texto legal.

Cuarto.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba. En relación necesaria con el art. 850.1 de dicho texto legal por inadmisión de la prueba documental inadmitida en el acto del juicio, vulnerando el derecho de defensa consagrado en el art. 24 CE.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal y las partes recurridas solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 27 de abril de 2021.

El recurrente, D. Narciso, ha sido condenado en sentencia núm. 220/2018, de 12 de diciembre, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el Rollo de Sala 81/2017, dimanante de la causa de Procedimiento Abreviado núm. 1591/10, instruida por el Juzgado de Instrucción de O Porriño, como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso ideal con un delito de estafa, a la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de veintiún meses, con una cuota diaria de seis euros.

Igualmente han sido condenado al pago de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares y a indemnizar, a D.ª Gracia y a D.ª Jacinta, en los daños y perjuicios que acrediten en ejecución de sentencia.

Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso formulado por D. Narciso, a los efectos de su examen en esta instancia.

De modo que se comenzará por la segunda impugnación contenida en el cuarto motivo del recurso (motivo que el recurrente desdobla en dos partes) a través de la cual denuncia quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; continuaremos por los motivos que corresponden al apartado probatorio de la sentencia (motivo primero y primera parte del motivo cuarto, para examinar después el motivo de derecho penal sustantivo que suscita la parte recurrente (motivo tercero), terminado por el análisis del segundo motivo que se articula por falta de motivación en la determinación de la pena, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De esta forma, en el cuarto motivo del recurso denuncia el recurrente infracción del art. 850.1 LECrim, por haberse denegado diligencias de prueba pertinentes propuestas en tiempo y forma.

Refiere el recurrente que, mediante escrito de fecha 15/10/2018, solicitó como medios de prueba para su práctica en el acto del juicio oral, la testifical de D.ª Sofía, administradora solidaria de la mercantil Rustihogar 2003, S.L. y esposa del recurrente, sin que se le diera respuesta a la admisión o inadmisión de dicha prueba. Entiende que se trata de una prueba que era necesaria ya que la citada testigo podía poner luz sobre la forma de actuar en la sociedad, y del responsable de las gestiones administrativas y de licencias objeto de su actividad económica. Su denegación le causó indefensión y podría haber modificado el fallo de la sentencia. Junto a ello, en el primer motivo del recurso se refiere también a la inadmisión en el acto del juicio oral de la documental consistente en contrato privado de fecha 07/04/2009 que celebró con su esposa, D.ª Sofía y D. Eulalio para la gestión de obras, organismos correspondientes, catastro, ayuntamientos, patrimonio, confederación hidrográfica, etc. Todo ello para adquirir la documentación, licencias, finales de obras, etc., necesarias de las siguientes obras: Tomiño, Forcadela, Forcadela Izquierda, Forcadela Medio y Forcadela Derecha; Caldelas de Tui A y B; Porriño Chenlo en quintas A, B, C, D, E y casa vieja.

1. De acuerdo a reiterada jurisprudencia de esta Sala, expuesta en la sentencia núm. 237/2018, de 22 de mayo, "el quebrantamiento de forma por denegación de prueba exige unos requisitos necesarios para la estimación y, consecuente, nulidad del enjuiciamiento tendentes a clarificar la observancias de los requisitos procesales en orden a la regularidad de la pretensión de prueba, y para constatar la existencia de una efectiva indefensión. Así hemos declarado que el quebrantamiento de forma requiere:

   1. Un requisito formal: la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta. El proceso penal aparece conformado por requisitos que obedecen al proceso debido y que deben ser observados por las partes, entre otras razones para evitar una efectiva lesión.

   2. El requisito de pertinencia: Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

   3. Su práctica debe ser necesaria: Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión, pues de no concurrir el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado ( STS nº 1289/1999 de 5 de marzo).

      Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario -por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio puede devenir innecesario -por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista- lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

   4. La práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible. Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporcionada.

   5. Además se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia. Atañe esta exigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio. Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal. Para ser relevante ha de considerarse que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001 de 10 de diciembre y STS nº 976/2002 de 24 de mayo).

   6. Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta.

      En la STS nº 1023/2013 de 18 de diciembre, también en cuanto a la falta de práctica de un medio de prueba previamente admitido, dijimos que la denegación de la misma por el Tribunal del juicio, debe ser objeto de la pertinente protesta, tal como deriva de los artículos 785.1 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

      Y, además, como se reitera por la Jurisprudencia - STS nº 910/2012 de 22 de noviembre - han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

      El fundamento de la exigencia no es otro que el de dar oportunidad a la sala de enjuiciar de replantearse su inicial decisión poniendo de manifiesto la entidad de la denegación y la indefensión que se produce. Siquiera esta exigencia deba ser objeto de cierta relativización cuando se estima vulnerado el derecho en su contenido constitucional.

   7. En la sentencia de este mismo Tribunal de 10 de Junio del 2011, también requeríamos para estimar este motivo que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía.

   8. Y, añadíamos en esa misma sentencia como requisito, que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible".

2. En el supuesto de autos, sustenta la parte la necesidad de la incorporación a las actuaciones de un documento consistente en un contrato privado de fecha 07/04/2009 que celebró con su esposa, Dª. Sofía y D. Eulalio. Igualmente necesaria consideraba la práctica de una prueba testifical en la persona de su esposa Dª. Sofía, administradora solidaria de la mercantil Rustihogar 2003, S.L. .

   Conforme se infiere de las manifestaciones que realiza el recurrente a lo largo de su escrito de recurso, con las citadas diligencias pretendía demostrar que él no era la única persona que trabajaba en la mercantil, y, en concreto, no le correspondía la solicitud y obtención de licencias y demás documentos necesarios para la actividad llevada a cabo por la sociedad inmobiliaria.

   Pues bien, la declaración de la Sra. Sofía no fue propuesta en tiempo procesal oportuno. El art. 784.1 párrafo tercero LECrim señala que "Una vez precluido el trámite para presentar su escrito, la defensa sólo podrá proponer la prueba que aporte en el acto del juicio oral para su práctica en el mismo, sin perjuicio de que, además, pueda interesar previamente que se libren las comunicaciones necesarias, siempre que lo haga con antelación suficiente respecto de la fecha señalada para el juicio, y de lo previsto en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 785. Todo ello se entiende sin perjuicio de que si los afectados consideran que se ha producido indefensión puedan aducirlo de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 786".

   En el caso examinado, señala el recurrente que propuso la citada prueba mediante escrito de fecha 15/10/2018, esto es, entre el primero y el segundo señalamiento del juicio y tan solo tres días antes de la fecha citada para el segundo señalamiento (18/10/2018). Es evidente que no existía tiempo material para proveer el escrito y procurar en su caso la presencia de la testigo en juicio, la que tampoco fue aportada por el recurrente en el acto del juicio. Nada objetó tampoco la defensa, conforme a lo dispuesto en el art. 786.2 LECrim, al inicio de las sesiones del juicio.

   En el sentido ya indicado en el primer apartado de este fundamento, señala la sentencia de esta Sala núm. 545/2014, de 26 de junio, que eI canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio 'ex post'. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo) si esa denegación ha causado indefensión.

   Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia per causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

   En el supuesto examinado, Dª. Sofía era propuesta como administradora solidaria de la mercantil Rustihogar 2003, S.L., cuando la actuación del recurrente tuvo lugar en el seno de Rustihogar 2009, S.L..

   Por lo que al documento se refiere, se trata de un documento de carácter privado suscrito al parecer por el acusado y dos personas que nunca han prestado declaración en el curso del procedimiento. Su parquedad además impide determinar con claridad el alcance de las obligaciones contraídas por cada una de las partes.

   Ambos medios de prueba carecen en este momento de toda relevancia. Como se examinara a continuación al dar contestación al primer motivo del recurso, con independencia de los pactos que el recurrente pudiera haber alcanzado con terceras personas, según refiere la sentencia, él mismo señaló en el acto del Juicio Oral que, aun cuando la administradora de Rustihogar 2009 SL era su hija, era él el que hacía todo el trabajo y todas las gestiones, siendo él también quien tomaba las decisiones. Igualmente se hace mención a que reconoció que nunca fue al Ayuntamiento de O Porriño para obtener la licencia de obras. Expresa además el Tribunal que los testigos que en el mismo depusieron, arquitecto técnico, arquitecto municipal, trabajador de la obra, Notaria y perjudicadas, pusieron de manifiesto que siempre trataron con él, siendo además quien se encargaba de todas las gestiones. También fue él quien recibió el dinero de las ventas que incorporó a su patrimonio.

   Por tanto, el resultado que tales pruebas pudieran arrojar, resulta totalmente irrelevante.

   En consecuencia el motivo ha de rechazarse.

El primer motivo del recurso se deduce por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2 CE.

Aun cuando reconoce que la mercantil Rustihogar 2009, S.L. vendió las dos viviendas a las que se refieren los hechos probados a las Sras. Gracia Jacinta Jacinta, y que fue él quien acudió en nombre de la citada mercantil a la Notaría para firmar las correspondientes escrituras, señala que nada se ha probado sobre que los documentos aportados hubieran sido elaborados por él. Su labor se limitaba a llevar a la Notaría los documentos que le entregaban en la oficina. Afirma que desconocía que los cuatro documentos presentados fueran falsos.

Señala también que las perjudicadas reconocieron que las viviendas habían sido entregadas, que estaban terminadas en la fecha de la venta y que tomaron posesión de éstas desde un primer momento y todavía a la fecha presente residen allí, siendo el único problema que tienen de carácter urbanístico, ya que no han obtenido la licencia de habitabilidad, la que tampoco han solicitado.

Por ello entiende que no concurren los elementos constitutivos de los delitos de falsedad y estafa por los que ha resultado condenado.

1. Conforme venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre; 470/2018, de 16 de octubre; y 77/2019, de 12 de febrero, entre otras, "la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

   Según se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

   En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

   A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

   Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

   Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre).

   No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación."

2. En el caso de autos, la Audiencia Provincial parte de los hechos que no han sido cuestionados por las partes, como el otorgamiento por el acusado, actuando como apoderado de Rustihogar 2009 SL, de la escritura de declaración de obra nueva en la Notaria, para lo cual exhibió una licencia de obras y un certificado final de obra falsos. Igualmente celebró con D.ª Gracia y con D.ª Jacinta los contratos de promesa de compra sobre unas viviendas construidas sin obtener las oportunas licencias de obras. Tras la finalización de su construcción, otorgó las escrituras de compraventa, entregando en la Notaría las solicitudes de licencia de primera ocupación, que se decía presentada ante el Ayuntamiento de O Porriño, y los certificados finales de la dirección de obra. Todos los citados documentos resultaron ser falsos.

   En todo caso, tales hechos aparecen debidamente acreditados a través de la documental obrante en autos y periciales practicadas. Ninguna de ellas ha sido impugnada por las partes.

   La defensa del acusado se basa en sostener que desconocía que los documentos fueran falsos, que había otras personas que también trabajaban para Rustihogar 2009 SL y que su labor se limitaba a llevar a la Notaría los documentos que le entregaban en la oficina.

   El Tribunal sin embargo rechaza tales afirmaciones sobre la base de que el acusado ostentaba el control absoluto sobre los documentos presentados en la Notaría y sobre toda la actividad llevada a cabo en nombre de Rustihogar 2009 SL, siendo además el único beneficiario de tales operaciones. Por ello, y aun cuando no consta acreditado que materializara por sí mismo la falsificación documental, si aparece claramente que tenía el "dominio del hecho".

   Junto a ello, el conocimiento y participación del recurrente en el engaño urdido es deducido por el Tribunal de un cúmulo de circunstancias.

   Como señalábamos en la sentencia núm. 387/2018, de 25 de julio, "esta Sala tiene establecido como doctrina consolidada, en lo que concierne a la autoría en los delitos de falsedad, que se reputan autores no sólo aquellos que ejecutan personal y físicamente la acción falsaria, sino también quienes, sin realizarla materialmente, intervienen en su ejecución con un acto que permita atribuirles el codominio del hecho o, en su caso, la condición de partícipes en la modalidad de inductores o de cooperadores necesarios. Por lo cual, no es preciso para atribuir la autoría del referido delito que se acredite quién es el autor de la falsificación material del documento. Hipótesis, por lo demás, difícil de probar en gran parte de los casos debido a que se opera mediante imitaciones de firmas o de grafías auténticas que difuminan la posibilidad de acreditar quién es el copista que las realiza. Es suficiente, por lo tanto, con probar que el imputado ha intervenido con actos decisivos para que se lleve a cabo la falsedad documental por un tercero, máxime teniendo en cuenta el concepto amplio de autor que acoge el art. 28 del C. Penal ( SSTS 704/2002, de 22-4; 661/2002, de 27-5; 1531/2003, de 19-11; 200/2004, de 16-2; 368/2004, de 11-3; 474/2006, de 28-4; 702/2006, de 3-7; 1090/2010, de 27-11; y 589/2012, de 2-7; y 670/2015, de 30-10, entre otras)".

   En el caso expresa la sentencia:

   1) El acusado nunca solicitó licencia de obras, para ninguna de las dos viviendas, como se desprende de las certificaciones que obran a los folios 86 y 507 de la causa, en especial en esta última donde se afirma de modo categórico, no solo que ambas construcciones no tienen licencia alguna de obra, sino que las certificaciones de fechas 01/07/08 y 22/07/08 son también falsas toda vez que en esas fechas la junta de gobierno local no celebró sesión alguna, (además el 22/07/08 era domingo). En el mismo sentido declararon el secretario del Ayuntamiento de O Porriño, D. Eduardo Portela Fernández y el concejal de urbanismo del citado Ayuntamiento D. Marcelino Coto Troncoso, quienes afirmaron de forma contundente que no existió ninguna licencia de obra de las viviendas que a que se refiere el presente procedimiento.

   2) El propio acusado reconoció que, aun cuando la administradora de Rustihogar 2009 SL era su hija, era él el que hacía todo el trabajo y todas las gestiones, siendo él también quien tomaba las decisiones.

   3) El acusado también reconoció que nunca fue al Ayuntamiento de O Porriño para obtener la licencia de obras.

   4) Tanto el arquitecto D. Balbino, como el arquitecto técnico, D. Bienvenido declararon que D. Narciso le encargó dos proyectos de obra y la dirección de la misma, y ya no supieron más ni del acusado ni de las obras. En todo caso no firmaron los certificados de fin de obra. De forma rotunda afirmaron que siempre contactaron con D. Narciso, y con nadie más de la empresa.

   5) En el mismo sentido el testigo D. Modesto Parente Pereira, que trabajó en las obras de los chalets, señaló, sin lugar a dudas, que el acusado era el jefe de la empresa y que en las obras mencionadas en las que el declarante trabajó nunca apreció un arquitecto ni un aparejador.

   6) De la misma forma, la notaria de O Porriño, D.ª Mónica Alba Castro, afirmó que los documentos falsos los llevó a la notaría el acusado, y fue rotunda también cuando afirmó que todas las escrituras que se firmaban en su notaría pertenecientes a las entidades Rustihogar 2003 SL y Rustihogar 2009 SL, eran presentadas por D. Narciso y por ninguna persona más.

   7) En igual sentido, las perjudicadas D.ª Gracia y D.ª Jacinta declararon que fue siempre el acusado el que contrató con ellas, el que negoció los contratos privados y el que acudió a la notaría a firmar las escrituras de compraventa, así como fue la persona que recibió el importe del precio de la venta.

   8) El acusado no dio razón alguna de quién podría haber elaborado los documentos falsos sin su conocimiento y consentimiento, o de a quién podría interesar tal acción.

   9) Fue el acusado el que recibió el importe de las ventas y lo hizo suyo incorporándolo a su patrimonio.

   Es indiferente que fuera el Sr. Narciso quien realizara materialmente los documentos falsos o que lo hiciera un tercero por encargo suyo, cuando de lo que no cabe duda es de que fue él quien presentó los documentos en la Notaría creando con ello una apariencia de haber solicitado y obtenido los correspondientes permisos y licencias. Fue él también la única persona que se relacionó con las perjudicadas, con los técnicos del proyecto, con el trabajador y con la Notaria. Asimismo fue él quien recibió el dinero abonado por las perjudicadas. Era por tanto el única que podía beneficiarse directamente de la falsificación, lo que permite concluir, como así lo expresa el Tribunal, que fue él quien confeccionó los documentos o quien indujo a un tercero para que los confeccionara.

   De esta manera concluye el Tribunal racionalmente estimando acreditado el protagonismo del recurrente tanto en la confección, directa o indirecta, de los documentos falsos, como en el desplazamiento patrimonial realizado por las Sras. Gracia y Jacinta como consecuencia del engaño generado, presentando las viviendas transmitidas al día de las licencias y permisos, cuando habían sido construidas al margen de la legalidad urbanística.

   Los indicios relacionados por el Tribunal contienen datos inculpatorios concomitantes, unidireccionales, coherentes y convergentes que impiden considerar que el razonamiento inferencial sea débil o inconsistente.

   Así las cosas, el motivo no puede acogerse por existir prueba incriminatoria válida, suficiente y racionalmente valorada para enervar el principio de presunción de inocencia.

El cuarto motivo del recurso se deduce también por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba.

Como documentos señala las declaraciones de obra nueva, los certificados finales de obra, las escrituras públicas de compraventa, las licencias de primera ocupación y las declaraciones de D. Carlos Manuel y D. Luis Pablo y a su. declaración como imputado,

También se refiere a la documental y testifical no admitidos por el Tribunal.

Señala que tales documentos evidencian claramente que el encargo de la elaboración de los documentos oficiales preceptivos para la venta y entrega de las viviendas no lo hacía propiamente el acusado.

1. En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), "viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo)."

2. El cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, elegido por el recurrente es erróneo, dado que este motivo exige como primer requisito que el error surja de forma incontestable del particular de un documento.

   No estamos ante un supuesto en el que en base a un documento o documentos se deban excluir del relato fáctico unos hechos que erróneamente se han declarado probados.

   Los documentos relacionados por el recurrente no son literosuficientes. Se trata de los documentos que han resultado ser falsos y que fueron utilizados para crear una apariencia de realidad a fin de obtener un desplazamiento patrimonial en perjuicio de las adquirentes de las viviendas a las que con ellos se hizo creer que las viviendas cumplían todos los requisitos administrativos de habitabilidad.

   El documento que no fue admitido por el Tribunal carece también de literosuficiencia desde el momento en que no ha sido introducido en el procedimiento quedando por tanto al margen del mismo. En todo caso nos remitidos a lo expresado sobre él en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

   Es obvio que las declaraciones prestadas por el acusado y testigos no son documentos. El acta o grabación del juicio tampoco las convierte en documentos, constituyendo únicamente documentación de una prueba personal.

   Como decíamos en la sentencia núm. 1205/2011, de 15 de noviembre, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, que es lo que pretende el recurrente.

   En todo caso, la valoración de la prueba realizada por el Tribunal ha sido examinada en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

   El motivo debe por tanto ser rechazado.

El motivo tercero del recurso se articula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849 .1 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 390.1ª y 3ª, 248.1, 250. 1. 1º y 5º y 250.2º CP.

En relación al delito continuado de falsedad documental señala que no ha quedado probado que las gestiones burocráticas y de licencias, certificados de obras fueran realizadas por él, con independencia de que haya acudido a la firma de las escrituras, y en una de ellas acompañado de su hermano, Luis Pablo, quién también mandaba en la empresa, según la declaración de los empleados. Por ello, no ha alterado documento alguno. Tampoco se ha perjudicado a terceros, pues las Sras. Gracia y Jacinta poseen la vivienda desde la compraventa. Por ello no concurren en él los elementos del delito de falsedad.

Por lo que respecta al delito de estafa sostiene que la compraventa se ha perfeccionado y las perjudicadas han dispuesto de la vivienda desde el primer momento. Por ello no concurren los elementos típicos del delito de estafa, como son el beneficio económico del sujeto activo y del quebranto patrimonial del sujeto pasivo. Tampoco concurre engaño pues las perjudicadas han obtenido la vivienda a cambio del precio pactado, sin perjuicio de la reclamación que en su derecho les asista para la obtención de la licencia preceptiva que ya podían haber solicitado en lugar de esperar a las resultas del juicio.

Entiende por ello que se trata de una cuestión civil.

Con ello, bajo el paraguas de otro motivo impugnatorio, el recurrente vuelve a discrepar sobre la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia, lo que ya ha obtenido contestación en el anterior fundamento de derecho de la presente resolución.

Igualmente denuncia infracción del art. 50.5 CP ya que la fijación del importe de las cuotas de multa no se corresponde con lo previsto en el citado precepto al no haberse tenido en cuenta para la fijación de su cuantía ni el patrimonio, ni los ingresos ni las obligaciones familiares o demás circunstancias personales.

1.1. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Expone la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1.2. En el caso de autos, los hechos declarados probados en la sentencia reflejan la confección de unos documentos dándoles la apariencia de ser licencias del Ayuntamiento de O Porriño y certificados finales de la obra, con los que hizo creer a las perjudicadas que las viviendas que adquirían cumplían la normativa y eran susceptibles de ser ocupadas, llevando a cabo de esta manera una actuación engañosa que dio lugar a la realización de un acto dispositivo por parte de las compradoras con el consiguiente perjuicio para ellas.

La sentencia relata que el acusado "Para lograr obtener un beneficio injusto, dado que tales viviendas unifamiliares, no contaban con las debidas licencias de obra por parte del Ayuntamiento de O Porriño, decidió confeccionar dos documentos dándole la apariencia de ser licencias del Ayuntamiento de O Porriño así como elaborar y firmar dos "Certificados finales de la Obra", como si fueran realizados por la Dirección Facultativa, formada por el Arquitecto Balbino y por el Arquitecto Técnico Bienvenido y con el aparente visado del Colegio de Arquitectos de Galicia.

Una vez que confeccionó todos estos documentos, con los que pretendía acreditar su solvencia y una mayor veracidad en tales proyectos, generando con ello una confianza en las futuras propietarias, Gracia y Jacinta, para la adquisición de las mismas, las convenció exhibiéndoles tales documentos haciéndoles creer que las viviendas cumplían la normativa y eran susceptibles de ser ocupadas, con lo que a través de este ardid consiguió que comprasen las viviendas, formalizándose estas ventas en escritura de fecha 18 de marzo de 2010 y de 17 de diciembre de 2009 respectivamente, abonando por estas viviendas unifamiliares un precio de 147.763,27 € en el caso de la vivienda unifamiliar adquirida por Gracia y de 175.298,57 € en el caso de Jacinta, cantidades que en todo caso dispuso el acusado en su propio beneficio".

Tal relato de hechos pone de manifiesto, sin duda, no solo el propósito inicial y la actuación engañosa llevada a cabo por el acusado, suficiente y con entidad adecuada para ocasionar los errores en las víctimas que determinaron los desplazamientos patrimoniales a su favor, sino también el lucro perseguido y conseguido por aquél, quien logró hacerse por esta vía con determinadas cantidades de dinero. Para tal fin confeccionó unos documentos que le sirvieron de medio para conseguir el engaño en las perjudicadas quienes actuaron en la creencia de que las viviendas que adquirían cumplían la normativa urbanística.

Señala el recurrente que ningún perjuicio se ha ocasionado ya que las compradoras se hayan en posesión de las viviendas desde la compraventa, sin perjuicio de la reclamación que en su derecho les asista para la obtención de la licencia preceptiva.

Siendo cierto que las compradoras se hayan en posesión de las viviendas, ello no determina sin más que la conducta del recurrente no se les haya irrogado un perjuicio. En este sentido, como señala el Tribunal, el hecho de no tener licencia de obras llevará a ambas perjudicadas a tener que enfrentarse a un proceso de legalización de las mismas, lo que ya por sí constituye un perjuicio. Además su situación actual repercute en la valoración de los inmuebles y en la posibilidad de su enajenación a terceros. Igualmente la legalización de las viviendas lleva aparejados la satisfacción de unos gastos no previstos y a los que las perjudicadas deberán hacer frente.

Concurren, por tanto, todos los elementos de los delitos de falsedad y estafa por los que el recurrente ha sido condenado.

Ahora bien, el Tribunal no ha apreciado como valor de la defraudación las cantidades estimadas por las acusaciones pública y privadas, que las fijaban en el valor de venta de los inmuebles (147.763'27 euros y 175.298'57 euros). Por el contrario el Tribunal ha estimado que el único perjuicio irrogado será el importe de los gastos que les ocasione a las víctimas la legalización de las viviendas, los cuales no constan. En todo caso, no parece que los mismos puedan superar los cincuenta mil euros para cada una de las viviendas.

En consecuencia, no procede la agravación contenida en el art. 250.1.5º CP, lo que a su vez excluye la aplicación del art. 250.2 CP.

2. El importe de la cuota de la pena de multa impuesta en cuantía de seis euros, cumple las previsiones del art. 50 del Código Penal.

El recurrente no explica por qué su situación económica le impida hacer frente al pago de la cantidad a la que ha sido condenado por este concepto, o que evidencie un error en su cálculo padecido por Tribunal.

Es doctrina de esta Sala (STS 28.01.05 que con referencia a SSTS de 3 de junio y 7 de noviembre de 2002) que el art. 50.5 CP dispone que la cuantía de la cuota diaria de la sanción de multa ha de adecuarse a las condiciones económicas del condenado, teniendo que ser proporcional a las mismas.

De modo que esa cuantía deberá en todo caso, y a riesgo de quedar de otro modo en la más completa inaplicación el referido precepto en cuanto a las exigencias que establece, fundamentarse en alguno de los siguientes extremos:

1. la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil;

2. alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil, por ejemplo);

3. cuando menos, algún dato que, el Juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación de juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto;

d), en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal "ad quem" vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, y toda vez que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos.

No podemos olvidar, en ese sentido, que si bien algunas Resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( STS de 3 de octubre de 1998, por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, la imposición de una cuota diaria en la "zona baja" de esa previsión no requiere de expreso fundamento ( STS de 26 de octubre de 2001). Interpretación que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota o por los pocos días de sanción es verdaderamente nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena.

Así, son de destacar también, en la misma línea, las recientes SSTS de 20 de noviembre de 2000 y 15 de octubre de 2001, que afirman que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que "Una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva".

A su vez, la STS de 11 de julio de 2001 insiste, con harto fundamento y reuniendo la doctrina más actual de esta Sala, en que "El art. 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo".

Como señala la Sentencia núm. 175/2001 de 12 de febrero, con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales.

Conforme a esta doctrina, el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo.

Conforme a lo expuesto, es evidente que la fijación de la cuota de la pena de multa impuesta al recurrente en seis euros no puede considerarse desproporcionada o no ajustada a las previsiones legales, teniendo en cuenta que se encuentra muy próxima al mínimo legal de dos euros previsto en el art. 50.4 CP.

El motivo se estima en parte.

El segundo motivo se formula al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho fundamental residenciado en el art. 120.3 CE, en cuanto a la ausencia de motivación de la pena de prisión y de la de multa.

En desarrollo del motivo señala el recurrente que la sentencia nada motiva, ni sobre la extensión de la multa ni en cuanto a la cuantía.

1. En orden a la motivación de la pena, esta Sala ha recordado con reiteración (sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril) la conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995, entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999, la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico.

   Como expresábamos en la sentencia núm. 172/2018, de 11 de abril, "(...) la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero está racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos límites más o menos amplios, dentro de los cuales `el justo equilibrio de ponderación judicialŽ actuará como límite calificador de los hechos, jurídica y socialmente, es decir, el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado es algo que sólo al Juzgador de instancia compete.

   Ciertamente el uso de arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual además deberá quedar consagrado en la sentencia. Otra cosa convierte al arbitrio su arbitrariedad pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura su razón, la convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales. (...)

   En consonancia con lo anterior, en relación a la motivación de las penas están Sala tiene establecido, SSTS 93/2012 de 16 febrero, 17/2017 de 20 enero, 826/2017 del 14 diciembre, 49/2018 de 30 enero, que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el aspecto concreto de la motivación de la sentencia, exige un explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida.

   En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la STC 21/2008 de 31 enero : "....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

   (...)

   Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional, interpretando los arts. 24 y 120 Constitución Española, ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

   En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

   La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer".

2. En el caso de autos, el Tribunal de instancia, después de exponer una jurisprudencia que no viene al caso, al encontrarnos ante un delito de falsedad en documento oficial, se limita a transcribir el contenido del art. 77.1 y 3 CP señalando a continuación que "Atendidas las circunstancias del caso y la carencia de antecedentes penales, procede, conforme a los preceptos referidos y al artículo 250-2º del CP imponerle la pena de prisión de cuatro a ocho años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses; por tanto se le impone la pena de siete años de prisión con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de veintiún meses, con una cuota de 6/€ mes, con un día de responsabilidad penal subsidiaria para caso de impago".

   Y lo ha efectuado de modo totalmente inmotivado, limitándose a señalar de manera genérica que impone la pena "Atendidas las circunstancias del caso y la carencia de antecedentes penales".

   Ninguna otra circunstancia se ha puesto de manifiesto por el Tribunal que justifique la imposición de la pena en la extensión indicada. El acusado carece de antecedentes penales y, ni en el apartado de hechos probados y fundamentación jurídica de la sentencia, se expresa dato o circunstancia alguna, subjetiva u objetiva, que pudieran permitir a esta Sala suplir o completar la motivación omitida, ya que, como se ha expresado en el apartado anterior, la gravedad de los delitos, ya ha sido tomada en consideración por el Legislador para fijar la naturaleza y extensión de la pena que corresponde imponer.

   Nada expone el Tribunal sobre las operaciones realizadas para llegar a tan grave pena. No indica ni razona porqué aplica el art. 77 CP en la redacción actual introducida mediante Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, y no la vigente en el momento de la comisión de los hechos. No revela ni explica que penas corresponderían en el caso concreto a cada uno de los delitos cometidos, a fin de aplicar la norma contenida en el art. 77 CP. Tampoco manifiesta porqué impone las mismas penas que las solicitadas por el Ministerio Fiscal, si el valor de la defraudación cuyas bases sienta el Tribunal dista mucho del calculado por dicha acusación, que atendía a las cantidades entregadas por las perjudicadas para la adquisición de los inmuebles.

   En consecuencia, procede estimar el recurso y en la segunda sentencia imponer en el mínimo legal las penas señaladas a las infracciones por las que el recurrente resulta condenado, lo que no precisa motivación alguna por ser las penas mínimas y no aparecer causa que aconseje exasperar tales penas más allá de su límite mínimo.

   Partiendo pues de esta consideración, el delito de estafa agravada previsto en el art. 250.1.1ª CP está castigado con pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Por aplicación del artículo 74 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada mediante Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, la pena estará comprendida entre la mitad superior de la pena señalada al tipo y la mitad inferior de la pena superior en grado, por lo que la nueva pena de prisión tendría una duración de tres años seis meses y un día a siete años y seis meses. La extensión de la pena de multa se situaría entre nueve meses y un día y quince meses

   La ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal permite recorrer las penas en toda su extensión ( art. 66.1.6ª CP). Las penas por tanto a imponer, en su mínimo legal como anticipábamos, serían tres años seis meses y un día de prisión y multa de nueve meses y un día con la misma cuota diaria señalada en la sentencia de instancia.

   Por lo que respecta al delito de falsedad en documentos oficiales, está castigado con pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. Por aplicación del artículo 74 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada mediante Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, la pena estará comprendida entre la mitad superior de la pena señalada al tipo y la mitad inferior de la pena superior en grado, por lo que la nueva pena de prisión tendría una duración de un año nueve meses y un día a tres años y nueve meses. La pena de multa se situaría entre nueve meses y un día a quince meses.

   La ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal permite recorrer las penas en toda su extensión ( art. 66.1.6ª CP). Las penas por tanto a imponer, en su mínimo legal, serían las de un año nueve meses y un día de prisión y multa de nueve meses y un día con la misma cuota diaria señalada en la sentencia de instancia.

   La aplicación del artículo 77 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada mediante Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, nos llevaría a penar la infracción más grave, que es la del delito de estafa agravada, en su mitad superior (cinco años tres meses y un día a siete años y 6 meses), procediendo en consecuencia la imposición de la pena de prisión en su mínima extensión de cinco años seis meses y un día. Tal pena es superior a la suma de las penas de los dos delitos penados por separado, que sería de cinco años tres meses y dos días, por lo que sería esta la pena a imponer. Igualmente procedería la imposición de la pena de multa en extensión de dieciocho meses y dos días.

   Ahora bien, la Disposición Transitoria Primera de Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, dispone:

   "1. Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor.

2. Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código en su redacción anterior y con las del Código resultante de la reforma operada por la presente Ley y, en su caso, la posibilidad de imponer medidas de seguridad".

   Por ello procede determinar qué pena o penas resultarían de aplicar en bloque las normas del Código Penal vigentes tras la entrada en vigor de la citada Ley Orgánica.

   Las penas señaladas a las infracciones cometidas por el recurrente se mantienen iguales a las previstas con anterioridad a la reforma operada mediante la Ley Orgánica 1/2015. Sí se ha modificado sin embargo el artículo 77 del Código Penal. Conforme a la actual regulación, cuando uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior (límite propio de concurso real de delitos).

   Conforme al citado precepto la pena aplicable al concurso medial sería inferior a la que resulta de aplicar el precepto contenido en el artículo 77 vigente antes de la reforma operada mediante la Ley Orgánica 1/2015, por ello resulta más favorable la aplicación del Código Penal vigente.

   En consecuencia, con estimación parcial de estos motivos, debe ser condenado D. Narciso por el delito continuado de estafa agravada en concurso con un delito continuado de falsedad a las penas de tres años, seis meses y dos días de prisión y multa de nueve meses y dos días con una cuota diaria de seis euros.

La estimación en parte del recurso formulado por D. Narciso conlleva a declarar de oficio las costas de su recurso. Todo ello de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar en parte el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Narciso , contra la sentencia núm. 220/2018, de 12 de diciembre, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

2. ) Declarar de oficio las costas correspondientes al recurso formulado por D. Narciso.

3. ) Comunicar esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2813/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 28 de abril de 2021.

Esta sala ha visto el recurso casación número 2813/2019, con origen en el Procedimiento Abreviado n.º 1591/2010, procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción numero 1 de O Porriño (Pontevedra), seguida por delito de falsedad en documento oficial en concurso ideal con un delito de estafa contra el acusado D. Narciso , con D.N.I. NUM000, nacido en Tui el dia NUM002 de 1968, hijo de Hugo y de Gloria, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dicto sentencia de fecha 12 de diciembre de 2018, que ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Conforme a los razonamientos expresados en el quinto fundamento jurídico de los de la resolución que precede, no procede apreciar la agravación del delito de estafa contemplada en el art. 250.1.5º CP y como consecuencia de ello no procede aplicar la norma contenida en el art. 250.2 CP. Y de acuerdo con lo expresado en el fundamento de derecho sexto, procede imponer al recurrente las penas de tres años 6 meses y dos días de prisión y multa de nueve meses y dos días con una cuota diaria de seis euros.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,