ATS, 7 de Abril de 2021
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2021:4190A |
| Número de Recurso | 4585/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 2021 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/04/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4585 /2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE BARCELONA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: AAH/rf
Nota:
CASACIÓN núm.: 4585/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 7 de abril de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de la entidad Banco Santander S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 29 de junio de 2018, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 104/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 501/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Esplugues de Llobregat.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Eduardo Codes Feijóo, en nombre y representación de la entidad Banco Santander S.A., como parte recurrente, y el procurador D. Eduardo Moya Gómez, en nombre y representación de Promociones Ruve S.L., como parte recurrida, quien se ha opuesto a la admisión del recurso
En cumplimiento del artículo 483.3 LEC se acordó poner de manifiesto a las partes comparecidas ante esta sala la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, que consta notificada a ambas partes litigantes.
La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que el recurso debe ser admitido.
La representación procesal de la parte recurrida ha expuesto las razones por las que el recurso no debe ser admitido.
El presente recurso de casación se ha formulado contra una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio ordinario promovido por la mercantil que ahora es parte recurrida contra el banco aquí recurrente, sobre nulidad por error vicio de un contrato de permuta financiera (swap) suscrito en el año 2008, en la que se confirmó la sentencia de primera instancia que estimando la demanda declaró la nulidad del contrato y condenó al banco recurrente al pago de 1.214.876,80 euros.
A la vista de la cuantía del objeto litigioso que accedió a segunda instancia. Conviene hacer una precisión inicial.
Esta sala ha reiterado que las vías de acceso al recurso de casación del art. 477.2 son distintas y excluyentes ( STS 351/2017, de 1 de junio), y que es necesario identificar de forma precisa, en el escrito de interposición, el supuesto de los tres previstos en el citado art. 477.2 LEC, que permita el acceso al recurso, en cuanto están sometidas a diferentes requisitos de interposición ( ATS de 17 de julio de 2019, rec. 2793/2017, y de 15 de enero de 2020, rec. 3307/2017, entre otros muchos que los preceden). Si la cuantía del proceso no excede de 600.000 euros la vía de acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, del interés casacional, que exigirá acreditar dicho interés casacional en alguno de los aspectos contemplados en el art. 477.3 LEC, pero si -como es el caso- la cuantía del proceso excede de los indicado 600.000 euros, la vía de acceso correcta es la del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC.
El recurso se ha formulado por la vía del interés casacional, sin que en el escrito de interposición (ni en concreto en el apartado requisitos procesales) exponga el banco recurrente la razón por la que -siendo en principio la cuantía del litigio superior a 600.000 euros- ha considerado procedente invocar la vía del interés casacional. De modo que conviene hacer dos puntualizaciones:
-
Esta irregularidad no va ser tenida en consideración para la inadmisión del recurso, ya que la utilización de la vía del interés casacional prevista en el art. 477.2.3.º LEC supone un plus en los requisitos de formulación del recurso respecto a los exigibles cuando la formulación del mismo tiene lugar por la vía del art. 477.2.2.º LEC, razón por la que este error de la parte al designar la vía procedente puede no impedir su admisión si no concurren otras causas de inadmisión ( AATS de 19 de septiembre de 2006, rec. 512/2003, de 5 de diciembre de 2006, rec. 629/2002, de 5 de abril de 2011, rec. 1586/2010), en aras de hacer efectivo el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente.
-
No se va a examinar si se ha justificado o no el interés casacional, ya que no es en este caso un presupuesto de acceso al recurso, pero -como se verá- las consideraciones que se harán en esta resolución al analizar la causa de inadmisión concurrente ponen de manifiesto que, en ningún caso concurriría el interés casacional alegado por el banco recurrente, ni en su modalidad de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ni en su modalidad de existencia de jurisprudencia contradictoria entre las audiencias provinciales, que no permite el acceso al recurso de casación cuando exista -como es el caso- jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el problema jurídico planteado ( AATS de 26 de noviembre de 2012, rec. 600/2013, de 8 de enero de 2013, rec. 773/2012, y de 21 de diciembre de 2016, rec. 3220/2014).
No procede la admisión del recurso de casación ya que en los tres motivos formulados concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.4.º LEC, de carencia de fundamento.
-
En el motivo primero porque la tesis del banco recurrente -que puede resumirse en la inexistencia de los requisitos para la apreciación de error vicio- no encuentra apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta sala relativa al incumplimiento del deber de información del banco al cliente en la comercialización de productos financieros complejos y su incidencia en la apreciación del error vicio del consentimiento.
Atendida la base fáctica de la sentencia recurrida -en la que se declara que estamos ante un cliente minorista, al que no se clasificó ni se le hizo el test de idoneidad, sin que se haya acreditado que se le diera la información legalmente exigible sobre el riesgo del producto- la tesis del banco recurrente sobre la inexistencia de error esencial y excusable no encuentra apoyo en la doctrina jurisprudencial fijada por esta Sala en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012, reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012, 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011, y en otras posteriores como la STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012, y las SSTS n.º 651/2015, de 20 de noviembre, rec. 147/2012, y n.º 693/2015, de 4 de diciembre, rec. 2170/2012, conforme a la cual, si bien el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, sí puede incidir en su apreciación, y la falta de cumplimiento por el banco o entidad financiera de la normativa en materia de información al cliente permite presumir que el cliente no experto no conoció el riesgo del contrato, lo que hace esencial al error que, además, es excusable.
También hemos declarado -en orden al requisito de la excusabilidad del error y la diligencia exigible al cliente- que la obligación de la entidad bancaria es activa y no de mera disponibilidad (entre las más recientes, sentencias 37/2018, de 24 de enero, y 30/2018, de 22 de enero), que por ello la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios ( sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, 676/2015, de 30 de noviembre, citadas por las más recientes 7/2017, de 12 de enero, 143/2017, de 1 de marzo, 163/2017, de 8 de marzo, 425/2017, de 6 de julio, y 30/2018, de 22 de enero).
Por otra parte, también hemos declarado que el propio contenido del contrato de swap no suple la falta de información; como recuerda la sentencia 282/2017, de 10 de mayo, luego citada por las sentencias 425/2017, de 6 de julio, y 30/2018, de 22 de enero:
"Para excluir la existencia de error o su carácter excusable no es bastante el mero contenido del contrato, y su lectura por parte del cliente, ni basta una mera ilustración sobre lo obvio (que como se trata de un contrato aleatorio, en el que se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, puede haber resultados positivos o negativos para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial), sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés, así como sobre el coste de cancelación. Es decir, "no se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos" (entre las más recientes, sentencias 2/2017, de 10 de enero, y 149/2017, de 2 de marzo)".
Razón por la que tampoco se ha otorgado relevancia a la falta de lectura del contrato para excluir el error excusable ( SSTS de 30 de diciembre de 2015, rec. 2317/2012, y de 29 de diciembre de 2015, rec. 2355/2012, entre otras).
También conviene recordar que hemos declarado que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( STS 579/2016, de 30 de septiembre, 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero, y 11/2017, de 13 de enero). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero), y el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos "tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto" ( sentencia 594/2016, de 5 de octubre).
El banco recurrente -que cita en el motivo abundante doctrina jurisprudencial de esta sala- no puede eludir la doctrina jurisprudencial específica a la que acaba de hacerse referencia a la hora de plantear su recurso.
Además, el desarrollo de ese motivo está cargado de imprecisiones, en la medida en que ciertas manifestaciones parecen no corresponder a la presente controversia. Prescindiendo del error, posiblemente de transcripción padecido en el apartado Fundamentos procesales II, del escrito de interposición, al indicar la sentencia recurrida (irrelevante en orden a decidir sobre la admisibilidad del recurso), en el desarrollo de este motivo primero se advierten ciertas manifestaciones que no se corresponden con lo acontecido en el litigio (tal es el caso de .las referencia en la página 29 del escrito de interposición al contenido del f. d. cuarto de la sentencia recurrida, que no se ajusta al que en realidad contiene, o a la demandante como "actora apelante es una sociedad anónima", o la trascripción en la página 13 del escrito de interposición de un supuesto pasaje de la sentencia recurrida que no consta en ella, o las referencias a los swaps litigiosos cuando resulta que el proceso solo se refiere a un swap, por citar algunas).
-
En el motivo segundo, la causa prevista en el artículo 483.2.4.º LEC, de carencia de fundamento, ya que plantea una cuestión nueva; en la sentencia recurrida no se ha examinado tema alguno relativo a la confirmación del contrato, de manera que difícilmente puede vulnerar normas jurídicas aplicables a esta cuestión.
Según dijimos en la STS núm. 484/2016, de 14 de julio, incluso esta sala ha señalado al respecto que, si la cuestión no ha sido tratada pese a ser planteada en el recurso de apelación, se habrá podido infringir la norma procesal que obliga a la exhaustividad de las sentencias, pero no podrá atribuirse a la resolución recurrida la infracción de una norma sustantiva cuya aplicación no se ha planteado ( STS 19 de febrero de 2016, en recurso 457/2014 y de 13 de abril de 2016, en recurso 776/2014, entre las más recientes); en este sentido ha de recordarse con la STS de 5 de mayo de 2016, rec. 2515/2013, que constituye doctrina constante que no resulta admisible plantear en casación cuestiones nuevas no suscitadas por la parte recurrente en apelación, y que, como se declaró en las SSTS 454/2015, de 3 de septiembre y 381/2015, de 18 de junio, "La doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación veda plantear cuestiones "per saltum", que son aquellas que pudiendo plantearse en la apelación, no lo fueron, y por tanto la Audiencia Provincial no se pronunció sobre ellas conforme a lo previsto en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".
Por otra parte, si esta cuestión se planteó en el recurso de casación, ante el silencio de la sentencia recurrida al respecto debió pedir su complemento al amparo del art. 215 LEC para obtener un pronunciamiento que, en caso de serle desfavorable, pudiera ser recurrido.
En todo caso, la tesis del banco recurrente sobre los actos propios del cliente (que centra en la percepción de liquidaciones positivas) no tiene apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta sala. A este respecto hemos reiterado (STS n.º 154/2016, de 11 de marzo, rec. 3334/2012, entre otras) que, como regla, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato.
-
En el motivo tercero, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ya que es un motivo que solo tendría sentido como complemento a las tesis del banco recurrente formuladas en el motivo primero, alegando la existencia de interés casacional por existencia de criterios contrapuestos entre audiencias provinciales, que -como se ha visto al principio de esta resolución- no procede.
Así pues, no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.
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El banco recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15.ª, apartado 9, LOPJ.
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Procede imponer al banco recurrente las costas del recurso.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Santander S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 29 de junio de 2018, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 104/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 501/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Esplugues de Llobregat.
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) Declarar firme la sentencia recurrida.
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) Imponer las costas del recurso al banco recurrente que perderá el depósito constituido.
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) Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1.ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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