ATS, 17 de Julio de 2019

La representación procesal de D. Maximino presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 24 de mayo de 2017, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20.ª, en el rollo de apelación n.º 827/2016 , dimanante del procedimiento ordinario n.º 168/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 69 de Madrid.

Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª María del Mar Villa Molina, en nombre y representación de D. Maximino , como parte recurrente, y la procuradora D.ª Blanca M.ª Grande Pesquero, en nombre y representación del Banco de Sabadell S.A., como parte recurrida, quien ha alegado la existencia de causas de inadmisión del recurso.

Por providencia de 22 de mayo de 2019 se acordó, en cumplimiento del art. 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes litigantes comparecidas ante este Tribunal, la posible concurrencia de una causa de inadmisión del recurso, que consta notificada.

La representación procesal del recurrente ha presentado escrito exponiendo las razones por las que el recurso debe ser admitido.

La representación procesal de la recurrida ha presentado escrito en el que solicita la inadmisión del recurso.

El recurso de casación se ha formulado contra una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio ordinario sobre nulidad de un contrato de permuta financiera (swap), promovido por quien ahora es recurrente contra el banco que aquí es parte recurrida, en la que se confirmó la sentencia de primera instancia que desestimó la demanda.

A la vista del escrito de interposición del recurso y de la sentencia recurrida, procede su inadmisión.

1. Resulta apreciable la causa inadmisión prevista en el artículo 483.2.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de falta de cumplimiento de los requisitos de encabezamiento y desarrollo de los motivos ( art. 483.2.2.º LEC ). El recurso adolece de la claridad que es exigible a un recurso de casación.

   El recurrente no es preciso a la hora de indicar la vía de acceso a la casación que invoca (página 245 del escrito de interposición, en el que invoca a la vez la vía del ordinal 2.ª del art. 477.2 LEC , y del interés casacional); ambas vías de acceso a la casación son excluyentes ( STS 351/2017 de 1 de junio , además de innumerables autos de esta sala), sometidas a requisitos diferentes de interposición, por lo que la parte recurrente debe indicar la modalidad de recurso que articula. Tampoco del encabezamiento de los motivos deriva con claridad la vía de acceso al recurso que ha querido utilizar el recurrente.

   Por otra parte, si nos atenemos la alegación de interés casacional, al que en términos genéricos se refiere el recurrente en la página 245 del escrito de interposición, si bien con referencia a ciertas sentencias de audiencias provinciales y del Tribunal Supremo, tampoco se indica con precisión la modalidad de interés casacional, pues en los encabezamientos de los motivos nada se dice. Esta falta de precisión en la alegación de la modalidad de interés casacional que se invoca es relevante porque la existencia de jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el tema jurídico controvertido impide plantear la existencia de interés casacional en su aspecto de existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales ( AATS de 26 de noviembre de 2012 , rec. 600/2013, de 8 de enero de 2013 , rec. 773/2012 , y de 21 de diciembre de 2016 , rec. 3220/2014 ), lo que exige que el recurrente exponga exactamente el problema jurídico planteado y la modalidad de interés casacional alegada.

   Esta sala se ha referido en numerosas ocasiones a la necesidad de que en el escrito de interposición -además de que su estructura debe ser muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones- es exigible una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado. A este respecto, debe recordarse que el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, que mantiene en este punto lo ya dicho en el de 30 de diciembre de 2011, destaca que el encabezamiento de cada motivo deberá condensar sus elementos esenciales, de forma que puedan ser comprendidos sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación. Así, según se dijo en la STS de Pleno núm. 232/2017, de 6 de abril :

   "[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida".

   Esta sala también viene declarando en sus autos (recursos 2412/2016 , 4159/2016 , 1028/2015 ) que el escrito de recurso debe estructurarse en motivos, y que tanto si se alega más de una infracción o vulneración de la misma naturaleza como si se alegan varias de distinta naturaleza, cada una de las infracciones debe ser formulada en un motivo distinto y todos ellos deben aparecer numerados correlativamente, sin que puedan formularse submotivos dentro de cada motivo.

   Además, hemos reiterado que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC , y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", correspondiéndole al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las "cuestiones procesales" ( AATS de 29 de junio de 2016 , RC n.º 3784/2015, de 20 de abril de 2016 , RC n.º 2890/2014, de 3 de febrero de 2016 , RC n.º 2328/2014 ).

   Asimismo, hemos declarado que la alusión en el encabezamiento del motivo a la totalidad de unos cuerpos legislativos no cumple el indicado requisito. Como está Sala ya declaró en el ATS de 23 de diciembre de 2003, rec. 1164/2003 , y ha reiterado entre otros en el ATS de 30 de noviembre de 2016, rec. 2857/2013 , la expresión de la infracción legal cometida exige una mínima concreción que no se cumple con la invocación en conjunto de un cuerpo normativo, ni con la invocación de un conjunto de preceptos relativos a una materia; así lo exige no solo la naturaleza extraordinaria del recurso, sino también el principio de contradicción.

   Además esta sala ha rechazado la alegación imprecisa de grupos de artículos mediante fórmulas como "y siguientes", "y concordantes" o "art. ... a art..." ( ATS de 6 de mayo de 2015, rec. 1067/2014 , o de 1 de marzo de 2017, rec. 882/2015 , entre otros muchos que los preceden. El acuerdo de esta sala antes mencionado, en lo que al motivo del recurso de casación se refiere, señala que:

   "[...] por razones de congruencia y contradicción procesal, debe citarse con claridad y precisión la norma, jurisprudencia o principio general del Derecho que se consideren infringidos. Cuando se alegue más de una infracción, cada una de ellas debe ser formulada en un motivo distinto y todos ellos deben ser numerados correlativamente. Por la misma razón, cuando comporte ambigüedad o indefinición, no cabe la cita de un precepto seguido de fórmulas tales como "y siguientes", "concordantes" o similares para señalar la infracción legal que se considere cometida. Tampoco cabe la cita de preceptos heterogéneos en un mismo motivo, ni la cita de preceptos de carácter genérico que pueda comportar ambigüedad o indefinición".

   Como puede advertirse, en ninguno de los encabezamientos de los motivos (que se enumeran en las páginas 4 y 5 del escrito de interposición) se indica con la exigible precisión la norma infringida, que debe ser de naturaleza sustantiva aplicable a la controversia objeto del litigio: i) en el motivo primero, se hace alusión a un cuerpo normativo (el Código Civil) además en relación con un precepto ( art. 24 CE ) ajeno al ámbito de este recurso cuya alegación debe efectuarse a través de un recurso extraordinario por infracción procesal ( art. 469.1.4.º LEC ), y con otro precepto constitucional ( art. 51 CE relativo a la protección de consumidores y usuarios) que no puede fundamentar un recurso de casación en el que lo que debe combatirse es la declaración de la sentencia recurrida según la cual el recurrente no tiene la consideración de consumidor porque se contrató en el marco de su actividad profesional, y que, en cualquier caso, exigiría ser planteado en un motivo específico; ii) el motivo tercero, mezcla junto a una imprecisa cita de la LGDCU -que utiliza la fórmula "y siguientes y concordantes", con las siglas "ss" y "cc""- la invocación de un cuerpo normativo -la LMV- cuyo ámbito de protección al cliente minorista es distinto del ámbito de protección de consumidores y usuarios, y exige un planeamiento separado de las supuestas vulneraciones de alguno de sus preceptos, además de su clara identificación; iii) esta mezcla vuelve a producirse en el motivo cuarto, en el de nuevo se utiliza la expresión "y cc" y, a pesar de denunciarse la normativa del mercado de valores, se inicia su desarrollo - destacado con subrayado y negrita- con una referencia a la protección del consumidor; iv) no puede plantearse un motivo de casación -como se hace en el motivo quinto- denunciando en términos genéricos "los artículos citados en la fundamentación jurídica de la demanda"; el recurso de casación se dirige contra la sentencia de segunda instancia y la parte recurrente tiene la carga de indicar la infracción que entiende cometida en dicha sentencia; el recurso de casación no es una tercera instancia en la que se pueda dar por reproducidos los términos en que se planteó la demanda que abrió un litigio; v) en el motivo sexto no se indica la infracción legal cometida.

   2 Resulta apreciable la causa de inadmisión prevista en el 483.2.2.º LEC, en relación con el art. 477.1 LEC , ya que se plantean cuestiones ajenas al ámbito del recurso de casación en los motivos segundo (en el que se denuncia al infracción del art. 217 LEC ) y en el motivo séptimo (en el que se plantea la incongruencia omisiva), que deben ser alegadas a través de un recurso extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2.2.º LEC ).

3. También resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento.

   En el denominado motivo previo, porque no combate el criterio de la sentencia recurrida, sino que se limita reproducir la denuncia de vulneración del principio de igualdad en los términos que hiciera en el recurso de apelación. La sentencia recurrida ha aplicado reiterada doctrina del Tribunal Constitucional según la cual la alegación de vulneración del derecho de igualdad ante la ley exige que la parte mencione en qué sentencias un mismo tribunal ha dado una respuesta jurídica distinta a un supuesto equiparable al examinado en el proceso ( SSTC 76/1986, de 9 de junio , 148/1986, de 25 de noviembre , 154/2006, de 22 de mayo , 200/ 2001, de 4 octubre ), y ha considerado que no se había acreditado que el juzgado de primera instancia hubiera vulnerado este derecho; ahora en casación, se reproduce la alegación sin un mínimo rigor; lo que el recurrente plantea en realidad en este motivo es que el recurrente, aun siendo notario no es un experto financiero, y esto no lo niega la sentencia recurrida, sino que es precisamente lo que se ha declarado en ella; otra cosa es que se haya declarado probado que recibió información suficiente para excluir el error; y esto es lo que debe combatirse y nada tiene que ver con el principio constitucional de igualdad.

   Por otra parte, el recurso, de una desproporcionada extensión (247 páginas), además de enunciar los motivos (página 4 del escrito de interposición) y desarrollarlos como un motivo previo y motivos primero a séptimo, tras el desarrollo del motivo cuarto introduce un apartado (página 77 del escrito de interposición) en el que se enuncia, en ocasiones añadiendo unas breves alegaciones, unos motivos que denomina motivos sexto A) a sexto G). Este grupo de motivos denominados adolecen asimismo de la necesaria claridad, por lo que solo puede precisarse respecto a todos ellos -dada la materia jurídica a la hacen referencia- que, atendida la base fáctica de la sentencia recurrida -según la cual el banco informó al cliente- su criterio de enjuiciamiento no se opone a la doctrina jurisprudencial de esta sala, pues, según la sentencia, el cliente fue informado.

   Esta sala ha fijado doctrina sobre la incidencia del incumplimiento del deber de información del banco al cliente no experto en la comercialización de productos financieros complejos en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , entre otras muchas, como las SSTS n.º 651/2015, de 20 de noviembre, rec. 147/2012 , y n.º 693/2015, de 4 de diciembre, rec. 2170/2012 , conforme a la cual, si bien el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, sí puede incidir en su apreciación, y la falta de cumplimiento por el banco o entidad financiera de la normativa en materia de información al cliente permite presumir que el cliente no experto no conoció el riesgo del contrato lo que determina la existencia de error esencial que, además, es excusable.

   Ahora bien, de la base fáctica de la sentencia recurrida lo que resulta es que el cliente sí fue informado (hubo diversas reuniones, se le explicó el funcionamiento y características y se le ofrecieron varias opciones entre las que eligió el cliente, con entrega de documentación y simulaciones que se le explicaron, y se le informó de la cancelación y de que el coste o beneficios dependían de la evolución del índice de referencia), de manera que el criterio de la sentencia recurrida al no declarar la existencia de error vicio del consentimiento no se opone a la doctrina jurisprudencial de la sala.

   La doctrina que acaba de exponerse pone de manifiesto que el recurso, en su conjunto, carece de fundamento ya que en casación debe permanecer la base fáctica de la sentencia recurrida -según la cual el recurrente fue informado- al no haberse combatido a través del recurso extraordinario por infracción procesal; lo que no es posible en un recurso de casación es proceder la revisión de esa base fáctica, que es a lo que en definitiva conduciría el presente recurso, en especial algunos de sus motivos como es el motivo quinto que implicaría una revisión íntegra de la controversia imposible en casación; el recurso de casación no es una tercera instancia en la que pueda plantearse toda la complejidad fáctica y jurídica del proceso. A este respecto, hemos reiterado en la STS 277/2017, de 9 de mayo, rec. 2829/2013 , que, dado que la sentencia recurrida declara probado que la entidad financiera cumplió con los deberes de información, no es posible fundar en tal incumplimiento la existencia de error en el consentimiento, ya que la revisión en casación de ese juicio jurídico implicaría en primer término una revisión del material probatorio, imposible en este recurso ( AATS de 22 de noviembre de 2017, rec. 1443/2015 , 21 de enero de 2018, rec. 2980/2015 , entre otros).

   En consecuencia, no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas por el recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que procede efectuar las siguientes precisiones:

   i). No pueden acogerse sus manifestaciones sobre la identidad de este recurso con el recurso de casación 280/2014, admitido por esta sala, ya que hay una diferencia relevante que el recurrente omite y es que en la sentencia allí recurrida no se declaró -como en el presente caso- que el cliente fue informado (así deriva de la STS núm. 201/2017, de 24 de marzo de 2017 , que estimó aquel recursos; F.D. primero), lo que supone que, aunque esta sala prescindiera de los defectos formales advertidos en el recurso, la declaración fáctica de la sentencia aquí recurrida sobre la existencia de información sobre el riesgo supone que su criterio, objetivamente considerado, no se opone a la doctrina de esta sala.

   ii) Del f.j. sexto de la sentencia recurrida no deriva infracción alguna de las reglas de la carga de la prueba, ya que atribuye al banco la carga de la prueba de la información, y declara acreditado que se le suministró suficiente información sobre el producto y el riesgo.

   iii) Que en la sentencia recurrida -como ya se ha indicado- no se ha tratado al recurrente como un experto financiero, sino que ha constatado que recibió información, aunque dada su condición de notario sí se ha descartado que confundiera el producto con un seguro.

   iv) Para agotar la respuesta, puesto que en el recurso se hace mención a la protección de consumidores y usuarios, no está demás añadir que, según hemos declarado en STS 131/2017, de 27 de febrero de 2017, rec. 759/2014 , y en AATS de 14 de junio de 2017, rec. 1339/2015 , y de 31 de octubre de 2018, rec. 2166/2016 , entre otros, lo que realmente se plantea en esta clase de litigios es un problema conexo con la transparencia, que es la suficiencia de la información ofrecida al cliente sobre las características y riesgos del producto financiero ofertado por la entidad de servicios de inversión, pero no tiene su genuino campo de tratamiento en sede de condiciones generales de la contratación.

Abierto el trámite de audiencia y efectuadas alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas del recurso al recurrente, que perderá el depósito constituido.

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el art. 483.5 LEC .