STS 242/2021, 17 de Marzo de 2021

El Juzgado de Instrucción número 4 de DIRECCION000, incoó procedimiento Sumario Ordinario n.º 87/2016, por delito continuado de agresión sexual contra Don Eusebio y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Decimosexta dictó, en el Rollo de Sala n.º 1049/2017, sentencia el 27 de septiembre de 2018, con los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Se considera probado, y así se declara expresamente, que el procesado, Eusebio, nacido en Guinea Ecuatorial el día NUM000 de 1979, con DNI n° NUM001 y sin antecedentes penales, primo del padre de la menor Azucena, nacida el día NUM002 de 2000 y con quien se veía en reuniones familiares y mantenía contactos por vía telefónica o DIRECCION003, le propuso quedar juntos para verse, accediendo ésta a ello, por lo que un viernes no determinado del mes de octubre del año 2015 acudió a recogerla con su coche Renault Megane, de color gris, a las inmediaciones del Instituto " DIRECCION001" de DIRECCION000, trasladándola hasta una vivienda no determinada cercana al DIRECCION002" y a la gasolinera " DIRECCION004" colindante en dicha localidad, accediendo con sus propias llaves. Durante la conversación que mantuvieron en el salón de la vivienda, comenzó a decirle que tenía un cuerpo bonito, que le gustaba mucho, al igual que sus pechos, y otras expresiones similares, procediendo a quitarle la ropa y a tocarle por todo el cuerpo, para a continuación, actuando con intención de obtener una satisfacción sexual, penetrarla vaginalmente hasta que eyaculó en su interior. El procesado le dijo que no debía contar nada de lo sucedido a su familia.

SEGUNDO.- Aproximadamente a las dos o tres semanas del mismo mes de octubre del año 2015, Eusebio vuelve a contactar telefónicamente con la menor para decirle que se encontraba muy arrepentido y que quería disculparse, quedando de nuevo en verse, por lo que volvió a recogerla con su vehículo en las proximidades del mismo lugar que la anterior vez y dirigiéndose hacia un descampado, se sentaron en un banco, donde, actuando con igual ánimo, la desnudó, penetrándola vaginalmente y eyaculando en su interior. De nuevo le pidió que no contara nada de lo sucedido, pero al advertir ésta que se encontraba embarazada, se puso en contacto con el procesado enviándole un mensaje y respondiéndole éste que no quería saber nada, que tenía su vida y su propia familia, por lo que la menor decidió contárselo a una amiga y a su madre.

TERCERO.- Con fecha 21 de enero de 2016 acudió a la " CLINICA000" de Madrid donde se sometió a una intervención para la interrupción del embarazo cuando contaba con quince semanas de gestación. El análisis comparativo genético practicado sobre los restos fetales y las muestras indubitadas de la menor y el procesado determinaron que la probabilidad de paternidad respecto de este último era del 99,9999999999371 %.

CUARTO.- El procesado se encuentra en libertad provisional por esta causa, si bien por Auto de fecha 17 de enero de 2016 del Juzgado de Instrucción Número 4 de DIRECCION000 se le prohibe acercarse a Azucena, a su domicilio, lugar de estudios o cualquier otro en que se encuentre a una distancia inferior a quinientos metros, así como comunicar con ella por cualquier medio durante la tramitación de las presentes diligencias."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Eusebio , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual previsto y penados en el artículo 183 , apartados primero y tercero del Código Penal, en relación con el artículo 74-1 del mismo Código, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE QUINIENTOS METROS al domicilio y lugar donde se encuentre o que frecuente la menor Azucena, así como de COMUNICARSE CON ELLA por cualquier medio durante un periodo de DIECISÉIS AÑOS, a cumplir simultáneamente con la anterior y deduciéndose el periodo que ya lleva vigente esta medida; todo ello con expresa imposición de costas, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, y en concepto de responsabilidad civil, indemnizará a la representante legal de la menor, o directamente a ésta alcanzada su mayoría de edad, en la cantidad de CINCO MIL EUROS (5.000 €) por los perjuicios psicológicos y morales ocasionados. además de los intereses legales que correspondan."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado, dictándose sentencia n.º 68/2019 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 25 de abril de 2019, en el Rollo de Apelación número 330/2018, cuyo Fallo es el siguiente:

"QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª Susana Gómez Cebrián en nombre y representación de Eusebio, frente a la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2018, dictada por la Sección n.º 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de sumario ordinario n.º 1049/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de ley al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 183, apartados primero y tercero del código penal, en relación con el artículo 74-1 del mismo código.

Segundo.- Por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ en la vertiente de la presunción de inocencia y por el principio "in dubio pro reo".

Tercero.- Infracción del precepto constitucional del articulo 24.1 y 2 CE, al amparo de del artículo 852 LECrim y 5.4 LOPJ, vulnerando los principios del derecho a que " Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión puesto en relación con el punto 2 del mismo articulo y cuerpo legal que dispone que "a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa".

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la acusación particular, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 16 de marzo de 2021.

1. El recurrente, D. Eusebio, ha sido condenado en sentencia confirmada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de diez años y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros al domicilio y lugar donde se encuentre o que frecuente la menor Azucena, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de dieciséis años, a cumplir simultáneamente con la anterior, con deducción del periodo que ya lleva vigente esta medida.

En concepto de responsabilidad civil, ha sido condenado a indemnizar a la representante legal de la menor, o directamente a ésta alcanzada su mayoría de edad, en la cantidad de cinco mil euros por los perjuicios psicológicos y morales ocasionados, junto con los intereses legales que correspondan. Por último, ha sido condenado a abonar las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

El recurso se dirige contra la sentencia núm. 68/2019, de 25 de abril, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Rollo de Apelación núm. 330/2018, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eusebio contra la sentencia núm. 663/2018, de 27 de septiembre, dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid en el Rollo de Sala 1049/2017, dimanante de la causa Sumario Ordinario núm. 87/2016, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de DIRECCION000.

Antes de entrar en el estudio del recurso, debemos recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y los Tribunales Superiores de Justicia.

Conforme señalan numerosas resoluciones de esta Sala (AATS núm. 662/2019, de 27 de junio, 674/2019, de 27 de junio, 655/2019, de 20 de junio, con referencia expresa a la sentencia núm. 476/2017, de 26 de junio), "la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada."

En definitiva el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

En el mismo sentido, hemos señalado en la sentencia núm. 582/2020, de 5 de noviembre que "El recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación, por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la sentencia inicial.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

Desde esta perspectiva procede analizar los motivos del recurso que se formula por la representación de D. Eusebio.

El primer motivo del recurso se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 183.1 y 3 CP, en relación con el art. 74.1 CP.

En desarrollo de este motivo sostiene el recurrente que no ha realizado los hechos por los que se le condena. Discrepa con la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia, motivo por el que considera que no concurren los elementos del tipo penal del artículo 183.1 y 3 CP.

Niega haber quedado alguna vez a solas con la menor y haberla llevado a casa de un amigo en DIRECCION000. Señala que en las pocas ocasiones que la ha visto y ha estado con ella ha sido con motivo de celebraciones familiares, nunca a solas. A su juicio, resulta imposible que se quedara embarazada de él. Alega que la acusación no ha acreditado la existencia de las comunicaciones a través de las que supuestamente quedó con la menor o que le comunicara que estaba embarazada. Destaca que se prestó voluntariamente a que se le extrajera ADN para descartar su implicación, lo cual resultaría incomprensible si realmente hubiese realizado los hechos por los que ha sido condenado.

En razón del motivo empleado, debemos partir de los hechos que el Tribunal ha declarado probados sobre la convicción que alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración que le es propia del material probatorio disponible en la causa.

La respuesta a la queja del recurrente debe ofrecerse, no desde la perspectiva de la impugnación casacional hecha valer por la vía del artículo 849.1 LECrim, sino por vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, vulneración invocada también por el recurrente en otros motivos del recurso en los que reitera el mismo reproche, por lo que remitimos su examen al análisis que se va a realizar más adelante.

El segundo motivo se deduce por infracción del art. 24.2 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ en la vertiente de la presunción de inocencia y por el principio "in dubio pro reo".

En la exposición del mismo persevera en el argumento de que no hay elementos de prueba suficientes que justifiquen su condena, insistiendo en que no tuvo contacto a solas con la menor. Considera nulo el análisis comparativo genético practicado sobre los restos fetales y las muestras indubitadas de él y de la menor, lo que sustenta en que no ha tenido la oportunidad de realizar un contraanálisis en otro laboratorio con las mismas pruebas de ADN. Sin conocimiento ni consentimiento fueron destruidos los restos fetales que sirvieron de muestra. Pone de manifiesto que entre él y la menor hay un parentesco, detalle que no se tuvo en cuenta a la hora de analizar la prueba. Además, el análisis de la muestra anterior a otra por el Juzgado no consta que se solicitara y se firmara el consentimiento informado, desconociendo la cadena de custodia.

Para el recurrente la declaración de la víctima no cumple los requisitos jurisprudenciales. Frente a ello, sus declaraciones tanto en fase de instrucción como en el juicio plenario, son concordes y persistentes en el sentido de que nunca ha mantenido relaciones sexuales de ningún tipo con la denunciante. Pone de manifiesto las contradicciones que observa entre lo declarado por la menor en la instrucción de la causa y en el acto del Juicio Oral, sobre el lugar en que tuvieron lugar los encuentros, como se marchó después a su casa o como se produjo la agresión. Considera que su relato no es creíble como ha sido adverado por el informe de las psicólogas que realizaron su exploración. Tampoco se ha hecho entrega del móvil de la menor para determinar las llamadas y DIRECCION003 supuestamente intercambiados con él.

Entiende también que solo puede valorarse el primer informe que realiza la psicóloga, ya que el segundo informe realizado es nulo de pleno derecho al haberse practicado tras el resultado de la prueba del ADN que considera nula. Indica también que la exploración de la víctima no ha sido valorada debidamente, al no haberse tenido en cuenta sus móviles espurios y los de su familia por intereses económicos.

Son varias las cuestiones planteadas en el presente motivo, por lo que procedemos a resolverlas por separado.

Comenzaremos por el examen de la queja realizada en relación a la prueba de ADN practicada, a la que asimismo se refiere el recurrente en el tercer motivo del recurso, que deduce también por infracción de precepto constitucional, art. 24 CE, al amparo de del art. 852 LECrim y 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, y que por ello trataremos conjuntamente.

En relación a esta prueba, son varias también las quejas apuntadas por el recurrente:

- La prueba genética se practicó con una muestra que en el procedimiento no consta que se extrajera en sede judicial ni tampoco consta en el atestado que se procediera a esa toma a la menor. Se refiere con ello a la cadena de custodia.

- En relación al resultado de la prueba de ADN considera que se trata de un falso positivo, teniendo en cuenta que en medicina no existe ninguna prueba 100 % efectiva, debiéndose realizar una segunda prueba. No se tuvo en cuenta que entre acusado y víctima hay un parentesco.

- Aun cuando se hayan conservado muestras indubitadas extraídas de los restos abortivos, no es lo mismo que los mismos restos abortivos porque éstos no han sido manipulados y, por el contrario, las muestras indubitadas han seguido un cribado y, no son a su juicio del todo fiables. Estima que se le ha ocasionado indefensión al no haber tenido la posibilidad de realizar una segunda prueba al haberse destruido los restos abortivos. y, sin conocimiento, ni consentimiento fueron destruidos los restos fetales.

- Se le ha ocasionado indefensión al haberle sido denegado el contraanálisis solicitado en el escrito de conclusiones provisionales. Las distintas resoluciones denegatorias de la pericial contradictoria se basan en la imposibilidad de su práctica al haber sido destruido los restos abortivos, cuando quedó acreditado que las muestras indubitadas, aún no del todo fiables, quedaron almacenadas, de suerte que era factible la práctica del contraanálisis.

1.1. Conforme exponíamos en la sentencia núm. 513/2018, de 30 de octubre, con referencia expresa a las sentencias núm. 6/2010, de 27 de enero; 776/2011, de 20 de julio; 1045/2011, de 14 de octubre; 776/2011, de 20 de julio y 347/2012, de 25 de abril, el problema que plantea la cadena de custodia "es garantizar que, desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito, hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello, sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal, es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la "mismidad" de la prueba, pues al tener que pasar la sustancia intervenida por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se intervienen hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito con las debidas garantías, y analizado con las debidas garantías. El art. 318 LECrim. previene que `los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósitoŽ. Para el caso de decomiso de drogas y estupefacientes, el art. 3 Ley 17/67, de 8/4, ordena que `las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de EstupefacientesŽ y en sentido la consulta 2/86 de la Fiscalía General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo -vigencia de la norma recordada por STS. 6.7.90- en cuanto a la relevancia de los protocolos científicos ( art. 788 LECrim. en el momento de la recogida y custodia de la pieza de convicción que haya de analizarse, en la orden de 8.11.96, se señalan las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología.

Ahora bien, existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la Policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.

Por ello en STS. 4.6.20010 hemos dicho que la irregularidad de la `cadena de custodiaŽ, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente `cadena de custodiaŽ, no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados".

1.2. En el caso de autos, el Tribunal de instancia en base a los datos recabados en las actuaciones, tuvo la plena convicción de que la muestra recogida de la menor fue la misma que fue analizada, y por tanto ninguna deficiencia, con efecto en las garantías de la cadena de custodia, se produjo. En concreto, destaca el Tribunal Superior de Justicia que la duda sembrada por el recurrente fue aclarada por los peritos que elaboraron el informe de ADN. "Efectivamente se recogieron en dos momentos distintos muestras de ADN de la menor, señalando los peritos que se trataban de dos muestras indubitadas iguales, por lo que se practicó el análisis de ADN sobre una de ellas".

2. Basa el recurrente su segunda queja en criterios estrictamente personales extraídos de determinadas lecturas que carecen de cualquier soporte científico. Las dudas que introduce sobre la forma en que se practicó la prueba y los resultados alcanzados fue debidamente esclarecido en el Juicio Oral por los peritos que realizaron la prueba. En este sentido, como explica la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, la duda suscitada por el recurrente fue objeto de contradicción en la vista, al ser preguntados expresamente sobre ella los peritos que realizaron el informe de ADN, quienes "respondieron tajantemente que no se trata de un falso positivo, dado que se analizaron dos muestras de los restos abortivos, dando en ambos casos el mismo resultado". No existe elemento alguno, que el recurrente tampoco indica, que sea revelador de la inexactitud del resultado alcanzado.

3. En relación a la conservación de las muestras indubitadas extraídas de los restos abortivos, el art. 367 ter LECrim permite decretar "la destrucción de los efectos judiciales, dejando muestras suficientes, cuando resultare necesaria o conveniente por la propia naturaleza de los efectos intervenidos o por el peligro real o potencial que comporte su almacenamiento o custodia, previa audiencia al Ministerio Fiscal y al propietario, si fuere conocido, o a la persona en cuyo poder fueron hallados los efectos cuya destrucción se pretende".

   Se prevé por tanto la audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes. Ahora bien, aunque tal no se hubiera efectuado, de ello no cabe deducir que se hubiera producido ningún quebrantamiento constitucional. En este sentido, señala el Tribunal Constitucional que "no toda infracción procesal es causante de vulneración del derecho contemplado en el art. 24.1; sólo alcanza tal relevancia cuando, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba, causa una verdadera y real indefensión de la parte" ( SSTC núm. 15/2005, de 31 de enero, y 160/2009, de 29 de junio).

   En este mismo sentido expresábamos en la sentencia núm. 109/2010, de 15 de febrero que "la "audiencia" prescrita, no supone más que el conocimiento de la opinión de la parte, sobre la remisión de la droga al laboratorio correspondiente, y la inmediata destrucción, con preservación de las correspondientes muestras, pero no la imposición del criterio de la misma parte, sobre la forma o sistema de realización de tales operaciones".

   La destrucción de efectos no constituye "diligencia probatoria" ni forma parte de ella, sino una medida dirigida a resolver los problemas que suscita la conservación y custodia de las piezas de convicción ( SSTS 13/2000, de 20 enero; 1259/2002, de 3 julio y 77/2007, de 7 febrero), por lo que el eventual incumplimiento en su ejecución de alguno de los requisitos legales constituye una irregularidad que por sí misma no priva de valor probatorio a los análisis realizados y sólo adquiere o alcanza relevancia invalidante cuando ha podido causar efectiva indefensión al acusado ( SSTS 1209/1999, de 12 julio; 77/2007, de 7 febrero y 457/3013, de 30 abril).

   En el caso de autos, tras realizarse el oportuno análisis y emitirse el informe correspondiente por el Laboratorio de Biología ADN de la Unidad Central de Análisis Científicos de la Dirección General de la Policía, se comunicó en el mismo informe la destrucción de los restos abortivos "dado su carácter perecedero y biopeligroso". Ello no obstante se devolvieron al Juzgado el sobrante de las muestras indubitadas. Igualmente se comunicó que el ADN extraído quedaba almacenado en el Laboratorio por un periodo de cinco años salvo orden en contrario de la Autoridad Judicial.

   Por ello ninguna indefensión ha sido ocasionada a la parte, quien ha podido posteriormente practicar una segunda prueba, precisamente por haberse conservado restos de ADN del acusado, de la víctima y de los restos abortivos. Nuevamente sus dudas sobre la fiabilidad de las muestras indubitadas carecen de base científica y olvida que el carácter perecedero de los restos abortivos difícilmente podía haber hecho factible la práctica de una segunda prueba. Precisamente las muestras que fueron preservadas fueron las que posibilitaban la práctica de ulteriores pruebas.

4. Por último la queja sobre la indefensión invocada por haber sido denegada la prueba solicitada por el recurrente en su escrito de conclusiones provisionales, consistente en la práctica de una pericial contradictoria, debería haberse deducido a través del motivo previsto, por quebrantamiento de forma, en el art. 850.1º LECrim.

   4.1. De acuerdo a reiterada jurisprudencia de esta Sala, expuesta en la sentencia núm. 237/2018, de 22 de mayo:

   "[...] el quebrantamiento de forma por denegación de prueba exige unos requisitos necesarios para la estimación y, consecuente, nulidad del enjuiciamiento tendentes a clarificar la observancias de los requisitos procesales en orden a la regularidad de la pretensión de prueba, y para constatar la existencia de una efectiva indefensión. Así hemos declarado que el quebrantamiento de forma requiere:

   1. Un requisito formal: la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta. El proceso penal aparece conformado por requisitos que obedecen al proceso debido y que deben ser observados por las partes, entre otras razones para evitar una efectiva lesión.

   2. El requisito de pertinencia: Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

   3. Su práctica debe ser necesaria: Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión, pues de no concurrir el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado ( STS nº 1289/1999 de 5 de marzo).

      Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario -por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio puede devenir innecesario -por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista- lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

   4. La práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible. Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporcionada.

   5. Además se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia. Atañe esta exigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio. Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal. Para ser relevante ha de considerarse que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001 de 10 de diciembre y STS nº 976/2002 de 24 de mayo).

   6. Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta.

      En la STS nº 1023/2013 de 18 de diciembre, también en cuanto a la falta de práctica de un medio de prueba previamente admitido, dijimos que la denegación de la misma por el Tribunal del juicio, debe ser objeto de la pertinente protesta, tal como deriva de los artículos 785.1 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

      Y, además, como se reitera por la Jurisprudencia - STS nº 910/2012 de 22 de noviembre - han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

      El fundamento de la exigencia no es otro que el de dar oportunidad a la sala de enjuiciar de replantearse su inicial decisión poniendo de manifiesto la entidad de la denegación y la indefensión que se produce. Siquiera esta exigencia deba ser objeto de cierta relativización cuando se estima vulnerado el derecho en su contenido constitucional.

   7. En la sentencia de este mismo Tribunal de 10 de junio del 2011, también requeríamos para estimar este motivo que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía.

   8. Y, añadíamos en esa misma sentencia como requisito, que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible."

      4.2. En el supuesto de autos, el recurrente nada expresa sobre la reclamación practicada para subsanar la falta que estima cometida como obliga el art. 855 LECrim. Tampoco manifiesta ni consta en las actuaciones que, ante la denegación de prueba, realizara la oportuna protesta conforme exige el art 659 LECrim. Este trámite de protesta no es solo un requisito meramente formal. Conforme expresábamos en la sentencia núm. 379/2010, de 21 de abril, quien no protesta por el rechazo o denegación de la prueba es porque consiente con esa decisión, por eso precisamente aparece en el citado art. 659 LECrim como condición sin la cual no cabe posterior recurso de casación.

      Conforme razonó el Tribunal Superior de Justicia para denegar la práctica de la prueba en segunda instancia, el recurrente no solo no formuló protesta, sino que tampoco reprodujo la petición al inicio del Juicio Oral.

      En todo caso, se ha explicado de forma motivada y acertada en ambas instancias, es decir tanto por la Audiencia como por el Tribunal Superior de Justicia, las razones por las cuales la prueba fue denegada.

      Existía ya en las actuaciones una prueba pericial cuyo objeto era el mismo que la prueba que fue propuesta por el recurrente. Se trata de un informe que, conforme razona el Tribunal Superior de Justicia, fue "realizado por técnicos del Laboratorio de Biología-ADN, de la Unidad Central de Análisis Científicos de la Policía Nacional, respecto de los que no cabe cuestionar a priori su cualificación para la elaboración del informe. Es, por otra parte, un informe realizado por un Laboratorio oficial, en el que se indican las técnicas utilizadas, se explica la metodología seguida y establece unas conclusiones claras y razonadas, desde los conocimientos científicos de quienes lo suscriben. Informe sujeto a contradicción e inmediación en el plenario, por lo que en principio puede desplegar los efectos propios de su objeto y conclusiones, a valorar por el tribunal junto con el resto de las demás pruebas.

      La alegación de que pueda ser erróneo el informe, como concepto es admisible, en cuanto que al ser realizado por seres humanos, puede concurrir el error, pero en el caso presente no se aprecia y no basta su mera alegación, si no va acompañada de otra prueba que demuestre dicho error.

      Por otra parte las conclusiones sobre el resultado de probabilidad de error, en cuanto a la identidad de las personas, que se corresponden con las muestras indubitadas analizadas, es de una proporción insignificante, lo que está contrastado por la Comunidad Científica, incluso aun introduciendo el factor de parentesco -acusado y víctima son primos--, que fue objeto de contradicción en la vista y analiza la sentencia de instancia.

      Igual consideración debemos hacer en cuanto a la alegación de posibles corrupciones de las muestras en el laboratorio o deterioro de las muestras, lo que harían no fiables los resultados, pues si bien como concepto es correcto, en el caso presente no se acredita, ni siquiera indiciariamente, tal contaminación".

      Se trata, por tanto, de una prueba innecesaria por carecer realmente de utilidad, al incidir sobre el mismo objeto de otra prueba pericial ya practicada por un laboratorio oficial con todas las garantías, que fue debidamente ratificada en el juicio oral y sometida a la necesaria contradicción. Además, la prueba interesada necesariamente habría de ser practicada con las muestras indubitadas de ADN conservadas por el laboratorio, pruebas respecto de las que el recurrente cuestiona su fiabilidad por haber sido objeto de cribado. Si a juicio del recurrente las muestras no eran fiables tampoco podría serlo el resultado de la prueba obtenida a partir de esas muestras.

      En consonancia con lo expuesto, la queja del recurrente en relación al análisis de ADN no puede ser atendida.

Igualmente veíamos que el recurrente discrepa de la prueba valorada por la Audiencia alcanzando las conclusiones expresadas en la sentencia, la que ha sido revisada y analizada por el Tribunal Superior de Justicia.

En este momento, lo que hace en casación es atacar de nuevo la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, sin efectuar alegación alguna que desvirtúe los razonamientos contenidos en la sentencia de apelación, lo cual debería llevar ya a la desestimación del recurso.

1. Conforme venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre; 470/2018, de 16 de octubre; y 77/2019, de 12 de febrero, entre otras, la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

   Conforme expone el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

   En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

   A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo. 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

   Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

   Fuera de esas comprobaciones, debe acabar la función casacional respecto a las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, tanto en relación a las sentencias dictadas en los procedimientos sometidos al Tribunal del Jurado, los cuales, como veíamos, están sometidos al doble examen o doble instancia, como con respecto a las sentencias dictadas bajo la cobertura de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que ha establecido una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia. Y ello por cuanto que la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad ya ha sido realizada por el Tribunal de apelación.

2. Así las cosas, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ofrece contestación al recurrente sobre todas y cada una de las cuestiones suscitadas por la parte, ofreciendo explicación coherente y clara de lo ocurrido, que, además, viene amparada por el resultado de los medios probatorios practicados.

   En la misma han sido reexaminados la declaración del acusado, los testimonios ofrecidos por la menor, de sus progenitores y funcionarios de policía e informes periciales.

   Así, frente a la declaración prestada por el acusado negando cualquier tipo de contacto con la menor más allá de los encuentros familiares y nunca a solas, el Tribunal repasa la valoración de las declaraciones que hizo ésta ante la Audiencia, declaraciones a las que ésta concedió plena credibilidad explicando las razones que tenía para ello, descartando la concurrencia de móviles espurios. Tampoco encontró contradicciones sustanciales, las que en todo caso relativiza teniendo en cuenta que el acusado, en cualquier caso, mantuvo relaciones con la menor como resulta claramente del resultado del informe pericial de ADN cuya nulidad ha sido rechazada. Esta prueba junto a las declaraciones de los progenitores de la menor avala la versión de ésta en el sentido de que pudo estar con el acusado en las dos ocasiones en que fue agredida, además de los encuentros que tuvieron lugar en las reuniones de tipo familiar. Igualmente, el Tribunal analiza las pruebas periciales psicológicas y su resultado, otorgándoles ninguna o escasa relevancia, máxime quedando acreditada la existencia de relaciones sexuales.

   De esta forma se evidencia que el órgano de apelación ha confirmado la sentencia de instancia, reafirmando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado mantuvo relaciones sexuales con la menor, quien contaba en el momento de los hechos con quince años. Tales pruebas, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

   Por último, conforme exponíamos en la sentencia núm. 302/2019, de 7 de junio, "El principio "in dubio pro reo" a que hace referencia el recurrente no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. Es obvio que ello no concurre en el presente caso, en el que la convicción judicial de la forma de ocurrir los hechos ha sido formulada sin dudas.

   Este principio no tiene acceso a la casación. Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembre, que "La STS 666/2010, de 14-7, insiste en que "el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5 ; 1667/2002, de 16-10 ; 1060/2003, de 25-6 ). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11, con cita en la STS 939/98 de 13-7, que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECrim, pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)."

   En el caso de autos, la lectura de la sentencia permite concluir que ninguna duda alberga el Tribunal de instancia sobre el modo en que, a su juicio, tuvieron lugar los hechos.

   Conforme a lo expresado, el motivo debe ser desestimado.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.