STS 127/2021, 12 de Febrero de 2021

En el procedimiento del Tribunal del Jurado nº 43/2019 ante la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Segunda), el 12 de noviembre de 2019, se dictó sentencia condenatoria a Mario como responsable de un delito de homicidio que contiene los siguientes Hechos Probados:

"El jurado, por unanimidad, ha declarado probados los siguientes hechos:

Que el acusado, Mario, mayor de edad, tras cobrar la prestación por desempleo en compañía de su sobrino, Pascual, destinaron el dinero a la adquisición de drogas y tras una noche de juerga, entre las 5 y las 8 horas del día 1 1 de mayo de 2018 se dirigieron a la vivienda sita en el número NUM000 de la CALLE000, de Puerto del Rosario, donde vivían en compañía de Frida, hermana del acusado. En horas no del todo determinadas del medio día se inició una discusión entre el acusado, Mario y su sobrino Pascual a cuenta de 50 euros que se fue elevando de tono llegando el acusado, Mario, y su sobrino Pascual a empujarse y propinarse golpes con la mano abierta. En un momento dado Pascual cogió un cuchillo de 20,5 centímetros de hoja que había en la cocina y le asestó una puñalada en el estómago al acusado Mario, lo que le ocasionó un leve hematoma y un leve hemoperitoneo, Seguidamente el cuchillo cayó cogiéndolo el acusado, Mario, que, con la intención de acabar con su vida, se lo clavó a Pascual en la zona del abdomen y a continuación le clavó el cuchillo en la región izquierda de la cara lo que le provocó una herida penetrante en la cavidad abdominal con afectación de diafragma y una herida corto punzante en la región media de la rama ascendente izquierda de la mandíbula con sección de la parótida, afectación de la yugular interna y carótida ipsilateral y fractura de la mandíbula todo lo cual le causó un shock hemorrágico que le causó la muerte. Percatándose de la gravedad de lo sucedido el acusado, Mario, intentó de inmediato socorrer a su sobrino colaborando con su hermana a taponar la herida, pidiéndole que llamase a los servicios médicos y a la policía. Cuando los policías llegaron a la casa el acusado, Mario, les confesó y narró lo sucedido pidiéndoles que ayudasen a su sobrino porque estaba peor que Pascual estaba soltero, sin hijos, y sus padres son Carlos Ramón y Natalia.

Igualmente han declarado no probado que cuando Pascual clavó el cuchillo en el abdomen del acusado lo hizo sorpresivamente y mientras lo tenía acorralado en la cocina y que el acusado, al tiempo de cometer los hechos, se encontrase con sus facultades entender y de controlar sus actos alterados de alguna forma por el consumo de sustancias estupefacientes en horas previas. Igualmente el jurado ha entendido no demostrado que el acusado sufriese una situación de temor a perder su vida que afectase a su capacidad de decisión en alguna medida así como que cuando propinó las dos puñaladas a Pascual lo hiera con la única finalidad de defenderse. "

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"QUE DE CONFORMIDAD CON EL ACTA DE VOTACIÓN EMITIDA POR EL JURADO POPULAR DECLARO QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Mario, ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito de HOMICIDIO, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE DIEZ AÑOS, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación absoluta, al abono de las costas del procedimiento y a que indemnice a Natalia en la cantidad de cuarenta mil euros, que devengarán los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

Es de abono al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa."

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia anteriormente citada, con fecha 13 de abril de 2020, la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con el siguiente encabezamiento:

"Visto el Recurso de la Ley del Jurado no 9/2020 de esta Sala, correspondiente al procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado n o 375/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n o 3 de Puerto del Rosario, en el que por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas al Rollo no 43/2019 se dictó sentencia de fecha 12 de noviembre de 2019, ...."

Con fecha 13 de abril de 2020, la Sala anteriormente citada dictó sentencia con el siguiente FALLO:

"La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Mario contra la sentencia de 12 de noviembre de 2019, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas (T. Jurado no 43/2019) en el procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado n o 375/2018, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n o 3 de Puerto del Rosario, la cual confirmamos en todos sus apartados, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Mario que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr., en relación con el artículo 24.2 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado prueba alguna, concurrencia de circunstancias eximentes de legítima defensa y miedo insuperable, y en su caso, atenuantes del artículo 21 CP.

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley. Al amparo del artículo 849.1 LECr, por indebida inaplicación del art. 138, 66 y 68 CP, y la no aplicación del art. 142 CP, y de los arts. 20.4 y en su caso 21.1, así como el art. 20.6 y en su caso 21.3 y 21.4 y 5 CP.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso, impugnando los motivos del mismo, y subsidiariamente, la desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 21 de septiembre de 2020; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 10 de febrero de 2021.

La representación del condenado muestra su disconformidad con la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, que desestima el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en el Rollo del Tribunal del Jurado nº 43/2019, en la cual se le condena como autor responsable de un delito de homicidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta, abono de costas y pago de indemnización a la madre de la víctima.

1. El primer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24 de la Constitución Española.

Se denuncia la ausencia total de actividad probatoria sobre la que fundamentar la no apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de legítima defensa y miedo insuperable y, en su caso, de las respectivas atenuantes del art. 21 del Código Penal. Se afirma que el recurrente aceptó todas las imputaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal y dio versión de descargo que no fue contradicha por prueba alguna.

2. En cuanto a la presunción de inocencia, la STC 33/2015, de 2 de marzo, que constituye un claro pronunciamiento constitucional sobre presunción de inocencia, evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2, reitera que tal principio, además de criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo será procedente cuando haya mediado una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse concluyentemente de cargo.

   Al respecto la jurisprudencia de esta Sala (cfr. SS de 30-11-1992, 23-10-1.996 y 13-3-1.997) viene declarando que el derecho a la presunción de inocencia carece de aplicación en lo que se refiere a los presupuestos fácticos de las causas de extinción o atenuación de la responsabilidad criminal ; no puede así servir de cobertura a las circunstancias eximentes y atenuantes , pues el ámbito de la presunción de inocencia afecta a la realidad de los hechos incriminados y a la participación en ellos , como autor, cómplice o encubridor de la persona acusada . La existencia o no de una eximente es una cuestión de hecho que debe ser apreciada o no, en función de las pruebas existentes en la causa cuya valoración corresponde al órgano juzgador de instancia, que en el presente caso consideró que no resultaron suficientemente acreditados los hechos constitutivos de la eximente. La presunción de inocencia versa, por tanto, sobre la existencia de hechos tipificables como delito y la atribución de su autoría a la persona inicialmente acusada de ellos. La valoración de las circunstancias extintivas y modificativas de la responsabilidad criminal son cuestiones fácticas que deben ser derivadas hacia el error de hecho cuando se estima que no han sido debidamente ponderados los elementos probatorios existentes o sobre el error de derecho cuando no se haya realizado correctamente la subsunción de los hechos probados en alguna de las circunstancias que pudieran ser aplicables.

   Recientemente en la sentencia 690/2019, de 11 Marzo de 2020, razonábamos que hemos indicado en alguna ocasión que la presunción de inocencia no alcanza a las causas excluyentes de la imputabilidad ( SSTC 209/1999, de 29 de noviembre, 133/1994, de 9 de mayo; 36/1996, de 11 de marzo; 87/2001, de 2 de abril o 335/2017, de 11 de mayo), sentencia en la que también afirmábamos que "De este modo, lo que la sentencia está proclamando es la transcendencia del principio del in dubio pro reo al ámbito de las circunstancias excluyentes de la antijuridicidad de una conducta, contradiciendo así la inicial doctrina de esta Sala que considera que si bien los elementos constitutivos del delito deben ser probados por la acusación, las eximentes y atenuantes han de estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de su prueba corresponde a quien opone su concurrencia ( SSTS 489/2004, de 19 de abril o 415/2016, de 18 de abril, entre muchas otras). No obstante esta doctrina, la jurisprudencia de esta Sala ha ido anunciando en diversas ocasiones (SSTS 639/2016, de 19 de julio; o 335/2017, de 11 de mayo) la conveniencia de revisar la inflexibilidad del presupuesto, habiendo llegado a apreciar la operatividad del principio in dubio pro reo cuando existen indicios fundados y estables de ausencia de antijuridicidad material de la conducta ( STS 802/2016, de 26 de octubre), lo que pasa por que la alegación no haya sido sorpresiva y se ofrezca a la acusación la oportunidad de rebatirlo en debate contradictorio. Si en tales circunstancias surge una duda creíble sobre la veracidad de la afirmación de un hecho del que depende la antijuridicidad material del comportamiento, y con ello la condena u absolución del acusado, si el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, es decir, no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y no obstante ello adoptara la versión más perjudicial al mismo, vulneraría el principio in dubio pro reo, elemento judicial de ponderación auxiliar, pero de singular valor como regla de enjuiciamiento por su proximidad a la regla constitucional de la presunción de inocencia.".

3. Como ya señaló esta Sala en Sentencia de Pleno 210/2017, de 26 de marzo: "la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el tribunal Superior de Justicia".

   La cuestión que ahora plantea el recurrente fue objeto del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia y es analizada por el Tribunal en el FD 2º, donde se hace constar que " En este caso, no se cuestiona por la parte recurrente la licita obtención e introducción en el proceso de la prueba de cargo que motiva la convicción del Jurado y que se concreta por el Magistrado Presidente en la sentencia, ni tampoco se duda de que la misma se ha practicado con absoluto respeto a los principios que rigen el juicio oral, de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas. Lo que entiende la parte apelante es que la convicción que obtiene el Jurado y el razonamiento en que lo expresa no obedece a criterios lógicos y racionales porque, a su entender, no existe tal prueba de cargo respecto de que los hechos fueron llevados a cabo solo con el ánimo de defenderse de la agresión recibida."

   No obstante lo anterior, en el recurso de apelación no se cuestiona la motivación del veredicto del Jurado como motivo de impugnación de la sentencia, y el Tribunal Popular en la pregunta 12 del apartado B) del Objeto del veredicto es preguntado: "Si el acusado, Mario, al apuñalar a Pascual en dos ocasiones, actuó en respuesta a una previa agresión por parte de su sobrino, con la única finalidad de defenderse, sin previa provocación por su parte y siendo proporcionado el medio empleado para impedirla o repelerla". Este hecho fue declarado no probado por unanimidad, argumentando el Jurado lo siguiente: "Según declaración de los forenses de Fuerteventura, no hubo forcejeo y la segunda puñalada, la recibida en la cara, es de ataque y no de defensa. Añade además que: "Según declaración de Mario en primera instancia, no hubo forcejeo.". También el Jurado en las preguntas 15 y 18, apartado C) del Objeto del veredicto, vuelve a negar la admisión de la legítima defensa interesada por el acusado.

   Con base a lo anterior, la Sala afirma que la motivación que expone el Jurado no es irracional, impropia o insuficiente, sino que el mismo expresa la convicción culpabilística alcanzada por medio de la prueba practicada, en base a unos hechos acreditados, plurales e interrelacionados entre sí, cuya valoración indica que es plenamente lógica y racional, y que la desestimación deducida por el Tribunal del Jurado, sosteniendo dicho Tribunal que la intención del recurrente fue la de matar a Pascual, y no defenderse frente a su ataque, tal y como entendió probado y así razonó en su veredicto, y es confirmado por el Magistrado Presidente, sin que ninguna alegación lleve a cabo el aquí recurrente con respecto a los anteriores argumentos, los cuales no combate.

   El motivo debe ser desestimado.

1. En el segundo motivo se alega infracción de ley al amparo del nº 1 del art 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los art. 138, 66 y 68 del Código Penal y la no aplicación del artículo 142 del C. Penal y de los artículos 20.4 y en su caso 21.1, así como el articulo 20.6 y en su caso 21.3 y 21. 4 y 5 del Código Penal.

Las cuestiones alegadas por el recurrente son varias, aunque planteadas de forma confusa y, con cita inicial de artículos del Código Penal, que posteriormente no desarrolla -art. 21.3 y 4-, por lo que para un correcto análisis de las mismas las vamos a sintetizar del siguiente modo:

1. El acusado ha sido condenado como autor de un delito de homicidio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Se trata por tanto de un homicidio involuntario del articulo 142 lo que entiende que resultaría una calificación más apropiada.

2. De los hechos probados se desprende que el acusado y su sobrino estuvieron bebiendo y drogándose toda la noche y, por la mañana de ese día el 11 de mayo de 2018, es cuando sucedieron los hechos objeto de la discusión y agresión al acusado y la muerte de su sobrino, por lo que entiende que la capacidad volitiva del acusado tras toda una noche de consumo de drogas y alcohol es lógico suponer que la imputabilidad por tanto su capacidad de entender y querer estuviera algo disminuida tras una noche entera de excesos circunstancia que no tiene ninguna repercusión en la sentencia objeto del recurso.

3. El hecho de que en una discusión con empujones alguien saque un cuchillo de 20,5 centímetro de hoja inesperada y sorpresivamente a apuñale en el abdomen a otro obliga a este a intentar defender su vida lo que estaría plenamente incardinado en la eximente 20.4 del Código Penal. Denunciando que la sentencia no aclara suficientemente porque no se aplicaba esta eximente de responsabilidad de legítima defensa o en su caso la atenuante del artículo 21.1 del Código Penal que entiende que debió ser aplicada.

4. Por último, se alega que debió aplicarse la eximente de miedo insuperable del art. 20.6 CP o la atenuante del art. 21.3 del mismo texto legal, la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato u obcecación u otro estado pasional de entidad semejante de estos hechos probados en la sentencia objeto del recurso se desprende el miedo del acusado a ser agredido con el cuchillo un asegunda vez y el estado pasional que sufre una persona herida inesperadamente en el abdomen por un cuchillo de grandes dimensiones y que le causa mucho dolor, el miedo es una reacción instantánea.

2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

   Por tanto, hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

   El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que, el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal, no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. Con respecto a la primera y segunda alegación consistentes en que los hechos han sido erróneamente calificados, pues deben serlo como homicidio involuntario del art. 142 del CP, así como que el acusado se encontraba bajo los efectos del alcohol y las drogas, se trata de cuestiones que no fueron objeto del recurso de apelación y sobre las que la sentencia que ahora se recurre no ha podido pronunciarse.

   Al respecto, es doctrina clásica pero que adquiere nuevos perfiles y renovada aplicación ante la implantación de la segunda instancia en el orden penal, es reiterada, con más extensión y ciertas modulaciones, en la STS 67/2020, de 24 de febrero: "... la jurisprudencia ha venido insistiendo en la necesidad de que las cuestiones que se plantean en casación lo hayan sido anteriormente en apelación. Así decíamos en la STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020, que " la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo". (En sentido similar, entre otras, STS 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre).

   En tales términos nos hemos pronunciado en la sentencia de Pleno 345/2020, de 25 de junio: "El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem. El resto de asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos ( tantum devolutum quantum apellatum). La apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso el impugnante adhesivo- en su recurso.

   Si lo que se puede recurrir en casación es la sentencia de apelación (no la del Juzgado de lo Penal o, en su caso, la Audiencia Provincial) como recordamos continuamente, secuela revestida de una lógica aplastante y derivada de esa premisa será que no podrá introducirse per saltum lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de apelación.".

4. En la tercera cuestión se plantea la indebida inaplicación de la eximente completa de legítima defensa del art. 20.4 del CP, o la incompleta del art. 21.1 en relación al 20.4, del mismo texto legal. Denunciando que la sentencia no aclara suficientemente porque no se aplican las citadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

   4.1. Los hechos que el Tribunal del Jurado declara probados por unanimidad son los siguientes "Que el acusado, Mario, mayor de edad, tras cobrar la prestación por desempleo en compañía de su sobrino, Pascual, destinaron el dinero a la adquisición de drogas y tras una noche de juerga, entre las 5 y las 8 horas del día 11 de mayo de 2018 se dirigieron a la vivienda sita en el número NUM000 de la CALLE000, de Puerto del Rosario, donde vivían en compañía de Frida, hermana del acusado. En horas no del todo determinadas del medio día se inició una discusión entre el acusado, Mario y su sobrino Pascual a cuenta de 50 euros que se fue elevando de tono llegando el acusado, Mario, y su sobrino Pascual a empujarse y propinarse golpes con la mano abierta. En un momento dado Pascual cogió un cuchillo de 20,5 centímetros de hoja que había en la cocina y le asestó una puñalada en el estómago al acusado Mario, lo que le ocasionó un leve hematoma y un leve hemoperitoneo, Seguidamente el cuchillo cayó cogiéndolo el acusado, Mario, que, con la intención de acabar con su vida, se lo clavó a Pascual en la zona del abdomen y a continuación le clavó el cuchillo en la región izquierda de la cara lo que le provocó una herida penetrante en la cavidad abdominal con afectación de diafragma y una herida corto punzante en la región media de la rama ascendente izquierda de la mandíbula con sección de la parótida, afectación de la yugular interna y carótida ipsilateral y fractura de la mandíbula todo lo cual le causó un shock hemorrágico que le causó la muerte. Percatándose de la gravedad de lo sucedido el acusado, Mario, intentó de inmediato socorrer a su sobrino colaborando con su hermana a taponar la herida, pidiéndole que llamase a los servicios médicos y a la policía. Cuando los policías llegaron a la casa el acusado, Mario, les confesó y narró lo sucedido pidiéndoles que ayudasen a su sobrino porque estaba peor que Pascual estaba soltero, sin hijos, y sus padres son Carlos Ramón y Natalia.

   En el relato fáctico también se hace constar todo aquello que, a los efectos analizados, no ha quedado acreditado, en concreto que "Igualmente han declarado no probado que cuando Pascual clavó el cuchillo en el abdomen del acusado lo hizo sorpresivamente y mientras lo tenía acorralado en la cocina y que el acusado, al tiempo de cometer los hechos, se encontrase con sus facultades entender y de controlar sus actos alterados de alguna forma por el consumo de sustancias estupefacientes en horas previas. Igualmente el jurado ha entendido no demostrado que el acusado sufriese una situación de temor a perder su vida que afectase a su capacidad de decisión en alguna medida así como que cuando propinó las dos puñaladas a Pascual lo hiera con la única finalidad de defenderse. "

   4.2. El recurrente parte de un relato de hechos que no ha quedado probado, puesto que afirma que "El hecho de que en una discusión con empujones alguien saque un cuchillo de 20,5 centímetro de hoja inesperada y sorpresivamente a apuñale en el abdomen a otro obliga a este a intentar defender su vida lo que estaría plenamente incardinado en la eximente 20.4 del Código Penal".

   Como hemos visto, no quedó probado que cuando Pascual clavó el cuchillo en el abdomen del acusado lo hiciera sorpresivamente y mientras lo tenía acorralado en la cocina.

   Como razona el Tribunal de apelación, el Jurado consideró probado: Que existió una reyerta previa en la cual fueron partícipes ambas partes, Pascual y Mario, (Hechos probados nº 2 y 3) ; 2.- Que la primera agresión perpetrada por Pascual a Mario fue grave pero no mortal, pues le ocasionó un leve hematoma y un leve hemoperitoneo (Hecho probado 4, y la propia declaración de los forenses que afirmaron en el Plenario que "la herida de Pascual era menos grave porque no toca nada importante"); 3.- Que seguidamente el cuchillo cae al suelo, (Hecho probado 5 y declaración de Mario e Frida en la instrucción); 4.- Que a continuación Mario lo recoge y se lo clava en dos ocasiones a Pascual, produciéndole la muerte (Hecho probado 5 y 6 y declaración de Mario e Frida).

   En el caso que nos ocupa, a tenor de los Hechos probados, el Tribunal Superior de Justicia, concluye que, si bien la primera puñalada, y solo a efectos meramente hipotéticos, pudo constituir (al modo que lo ve el acusado) una legítima defensa a la agresión de Pascual a Mario, ello no se compadece con la segunda de las agresiones, que fue llevada a cabo, por un lado, cuando ya no existía amenaza contra la vida y/o integridad física de Mario, pues Pascual se encontraba en el suelo, mal herido y despojado del cuchillo, luego no existía ataque y, por otro, esta segunda agresión fue perpetrada por Mario, prorrogando indebidamente la agresión, con una fuerza descomunal que le llevó incluso a romper el hueso de la mandíbula, siendo una acción de ataque y no defensiva según los forenses, acciones éstas que deslegitiman por completo la alegada legítima defensa.

   4.3. Como hemos dicho en nuestra Sentencia 794/2003, de 3 de junio, la finalidad de la legítima defensa, como tiene reiteradamente declarado esta Sala, reside, en definitiva, en evitar el ataque actual e inminente, ilegítimo, que sufre quien se defiende justificadamente y protege con él su vida. La jurisprudencia, asumiendo la predominante corriente de la doctrina científica, entiende que la legítima defensa es una causa de justificación, fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia de un " animus defendendi" que, como dice la Sentencia de 2 de octubre de 1981, no es incompatible con el propósito de matar al injusto agresor (" animus necandi"), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo. El agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que, si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados. ( STS 830/2015, de 22 de diciembre).

   Esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella. En el supuesto analizado podemos afirma que concurre el primer soporte, y en cuento al segundo hay que tener en cuenta que, como decíamos en STS. 172/2008, de 30.4 -en relación al requisito de "defensa"-, que requiere el ánimo de defensa, que se excluye por el "pretexto de defensa" y se complementa con la necessitas defensiones; y proporcionalidad racional del medio empleado que supone, a su vez, "necesidad", o sea que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, y proporcionalidad, en sentido racional y no matemático, atendiendo, como dice la STS. 1.4.2004 de manera flexible a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno. ( STS 153/2013, de 6 de marzo).

   Se impone en todo caso la fundamental distinción entre la falta de necesidad de la defensa, y la falta de proporcionalidad de los medios empleados para impedir o repeler la agresión. Si como ocurre en este caso, no hay necesidad de defensa, porque el arma había caído al suelo, sin que el ataque recibido por el mismo fuera sorpresivo, hubiera bastado con que el acusado hubiera recogido el arma. Pero, es más, aún en el caso de que partiéramos de la necesidad de la primera puñalada, no podemos olvidar que, como apunta la Sala de apelación, existe una segunda puñalada que es la mortal, que tiene lugar cuando la víctima se encontraba mal herida y despojada del cuchillo, que implica una prórroga indebida de la agresión, llevada a cabo con una fuerza descomunal que le llevó incluso a romper el hueso de la mandíbula. Podríamos hablar de un exceso intensivo en la defensa por la repetición de las puñaladas, la intensidad de las mismas y el lugar al que fueron dirigidas, sin que se pueda hablar de situación de error alguno, pues nada al respecto se desprende del relato fáctico.

   En todo caso, se produce un exceso extensivo o impropio, bien porque la reacción se anticipa o bien porque se prorroga indebidamente y la legitima defensa no puede apreciarse en ninguno de estos casos, ni como completa ni incompleta ( SSTS. 27.1.2001, 3.6.2003, 21.6.2007).

5. El recurrente también solicita la aplicación de la eximente de miedo insuperable, pero no propone su estimación de forma autónoma, sino inserta en la legítima defensa, como cobertura del exceso intensivo al que parece referirse el recurrente ( art. 20.6 CP), y, alternativamente se denuncia la inaplicación de a atenuante de arrebato u obcecación del art. 21.3 del CP.

   5.1. Respecto al miedo insuperable, la doctrina más solvente y mayoritaria sitúa el miedo insuperable, salvo casos extremos de paralización que excluye la existencia misma de una acción o, por su entidad, dan lugar a un estado patológico que limita la imputabilidad, entre las causas de exculpación, por no exigibilidad al autor de una conducta diversa lo que hace que la observada no merezca reprochársele. El reproche se excluiría por el intenso temor o situación de angustia en que se sitúa al autor.

   Incluso advierte la doctrina que lo que caracteriza el miedo es más la pérdida de la capacidad de decisión que la minoración de las facultades intelectivas. O, por supuesto, la pérdida de memoria en momentos posteriores de lo hecho bajo sus efectos. Lo que da lugar a la exención es que el sujeto no puede optar libremente por una u otra conducta por pérdida de su capacidad de determinarse o motivarse en función de la norma.

   Así pues, la estimación de esta eximente depende de la concurrencia de presupuestos fácticos y valorativos. En cuanto a los fácticos es un lugar común en nuestra Jurisprudencia señalar: a) La presencia de un mal que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; incluso inminente; c) Que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los hombres, huyendo de las situaciones extremas relativas a los casos de sujetos valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y d) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción ( SSTS 86/2015, de 25 de febrero; 35/2015 de 29 de enero; 1046/2011, de 6 de octubre; 240/2016, de 29 de marzo).

   5.2. Como hemos dicho en la reciente sentencia 587/2020, de 6 de noviembre, en lo que se refiere a la circunstancia atenuante de arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante, esta Sala ha señalado (STS nº 981/2017, de 11 de enero), con cita de la STS nº 1284/2009, de 10 de diciembre, que el arrebato ha sido definido por la jurisprudencia como una "especie de conmoción psíquica de furor" y la obcecación como "un estado de ceguedad u ofuscación", con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda; otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el "arrebato como emoción súbita y de corta duración" y la "obcecación es más duradera y permanente" ( STS 1237/1992, 28 de mayo); el primero está caracterizado por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 1196/1997, 10 de octubre).

   Y también se ha advertido por esta Sala en la sentencia 140/2010 que no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional. Así, se ha dicho que "la reacción amparada en la atenuación debe ir dirigida a asegurar la convivencia social, pues no ha de olvidarse la función del derecho penal, la ordenación de la convivencia, por lo que los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia".

   5.3. En el relato fáctico se hace constar que "Igualmente el jurado ha entendido no demostrado que el acusado sufriese una situación de temor a perder su vida que afectase a su capacidad de decisión en alguna medida, así como que cuando propinó las dos puñaladas a Pascual lo hiera con la única finalidad de defenderse. ".

   Lo anterior, tal y como analiza la sentencia de apelación en el FD 4º, es consecuencia de las respuestas dadas por el Jurado al objeto de veredicto: Pregunta 14: (a esta pregunta únicamente tendrán que responder si han considerado no probada la número 12) Si el acusado, Mario, tras recibir la puñalada a manos de su sobrino Pascual, experimentó un estado de miedo a perder ia vida de tal intensidad e insuperable para él que le impedía totalmente controlar sus actos y le llevó a apuñalarlo en dos ocasiones y causarle las heridas que le produjeron la muerte ( hecho favorable requiere cinco votos). Hecho no probado por unanimidad. Pregunta 21: "(a esta pregunta únicamente deberán responder si no han declarado probada la número 14) Si el acusado, Mario, tras recibir la puñalada a manos de su sobrino Pascual, experimentó un estado de miedo a perder la vida que aunque no era insuperable mermó notablemente su capacidad de elección lo que le llevó causarle las heridas que le produjeron la muerte (hecho favorable requiere cinco votos). Hecho no probado por unanimidad. Y, Pregunta 22: "(a esta pregunta únicamente deberán responder si no han declarado probada ni la número 14 ni la número 21) Si el acusado, Mario, tras recibir la puñalada a manos de su sobrino Pascual, experimentó un estado de miedo a perder la vida alteró sus capacidades de decisión y voluntad de forma ligera lo que le llevó causarle las heridas que le produjeron la muerte (hecho favorable requiere cinco votos). Hecho no probado por unanimidad.

   Extremos que motivaron los Jurados: "Según declaración de los forenses de Lanzarote y de los de Fuerteventura, no vemos un estado de miedo que mermara su capacidad de elección a la hora del apuñalamiento. Mario habla de defensa propia y ataca dos zonas vitales. Mario no declara en ningún momento tener miedo por su integridad.". Argumento que es ampliado en la sentencia de apelación con base a que el acusado tampoco expuso nunca haber padecido un estado de temor o de pánico que le impidiera tomar la decisión que tomó, pues siempre alegó estar preocupado por su madre y por su hermana pero no por él, no declarando en ningún momento haber sentido o tenido pánico, o haberse visto abatido por el pánico.

   Afirma el Tribunal que "Mas bien estamos ante una persona, según se desprende de su historial policial recogido en la sentencia apelada, acostumbrada a los enfrentamientos violentos y que cuando éste finalmente acaba, no puede sino sentir alivio. Una situación que para otra persona pudiera ser traumática, sin embargo, no debió ser tal dada la respuesta del Jurado que insistió además en que lo que apreció fue, como ya se ha dicho, una solución a su problema porque "no aguantaba mas".

   En cuanto a la atenuante de arrebato y obcecación, también alegada por la parte recurrente, según razona el Tribunal y comparte esta Sala, ninguna apreciación aparece en las actuaciones al respecto, como tampoco ninguna de las preguntas objeto del veredicto hacen referencia a tal supuesta situación, ya que "La propia sentencia recurrida recoge que la parte nunca llevó a cabo prueba alguna a este respecto y según declaración de la propia Frida, tío y sobrino se encontraban discutiendo por una supuesta deuda de 50 € y ninguno de los dos quiso terminar con dicho enfrentamiento por más que ésta les amenazó con llamar a la Policía. Se trató de una discusión más entre ellos, de las que habitualmente tenían, como también declaró Frida y, tampoco la parte apelante interesó ni practicó prueba alguna en el Plenario que le permitiera acreditar tal supuesto estado de conducta.".

   El recurrente no lleva a cabo razonamiento alguno sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad que pretende aplicar, salvo citas jurisprudenciales, y sin argumento alguno que rebata los razonamientos del Tribunal Superior de Justicia.

   En definitiva, en el relato fáctico se declara probado que el acusado no tenía miedo alguno y, en cambio, no contiene ninguna referencia fáctica que pudiera siquiera valorarse como un estímulo relevante a los efectos de poder analizar si alcanza las exigencias que necesariamente deben cumplirse para apreciar la atenuante de arrebato u obcecación.

   El motivo debe ser desestimado.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia art. 901 LECrim.