STS 159/2021, 24 de Febrero de 2021

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Santa María La Real de Nieva (Segovia) incoó Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 599/2013 por, según calificación del Ministerio Fiscal: a) delito continuado de administración desleal, y b) subsidiariamente, un delito continuado de apropiación indebida, y según la acusación particular por: a) dos delitos de apropiación indebida y b) subsidiariamente, un delito de falseamiento de cuentas anuales, contra Esteban, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Segovia, Sección Primera. Incoado el Rollo de Sala 17/18, Procedimiento Abreviado, Ejecutoria, con fecha 7 de marzo de 2019 dictó sentencia n.º 6/2019 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO. - La Asociación Española de Pilotos de Aeronaves Ligeras (en adelante, AEPAL), cuyo último domicilio radica en el Aeródromo de Villacastín (Segovia), fue constituida en el año 2001 al amparo del derecho de asociación reconocido en el art. 22 de la Constitución Española y en la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, Reguladora del Derecho de Asociación, con el objeto de difundir y fomentar la actividad de los pilotos de aeronaves ligeras tanto en su vertiente deportiva como privada. La referida asociación se halla inscrita en el Registro Nacional de Asociaciones bajo el nº 168887, y su N.I.F. es G42167353. Sus órganos directivos incluyen la Asamblea General, integrada por todos los socios y que como órgano supremo adopta sus decisiones por mayoría, y la Junta Directiva, que está integrada por un Presidente, un Vicepresidente, un Secretario, un Tesorero y hasta cinco vocales.

El art. 13 de los estatutos de AEPAL incluyen entre las competencias de la Junta Directiva de la asociación la de dirigir las actividades para el desarrollo del objeto de la asociación, así como la gestión técnica, económica y administrativa de la asociación, acordando realizar los oportunos actos y contratos. Entre las facultades del Presidente previstas en el art. 14 e) de los estatutos de la referida asociación figura la de ordenar, conjuntamente con el Tesorero, libramientos, cheques y demás órdenes de pago que procedan. De igual modo, entre las facultades del Tesorero de la asociación el art. 17.c) de los estatutos recoge la de autorizar la disposición de fondos. Los recursos económicos y el patrimonio de AEPAL se nutren principalmente de las cuotas periódicas aportadas por los asociados.

El acusado Esteban, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue el Presidente de la Junta Directiva de AEPAL desde agosto de 2008 hasta el día 6 de octubre de 2013, fecha en la que dimitió de su cargo. El acusado, pese a ser sabedor de que solo podía disponer de los fondos de AEPAL con la finalidad de desarrollar el objeto social y siempre contando con la autorización conjunta del Tesorero de la asociación, a lo largo de los ejercicios 2012 y 2013, realizó diversos actos de reintegro o extracción en cajeros automáticos de fondos de la cuenta bancaria NUM000 correspondiente a la sucursal de la entidad CaixaBank en la C/ Sagasta nº 15 de Madrid, de la que era titular AEPAL, por medio de la tarjeta de crédito de la que disponía por su condición de Presidente de la asociación, y ello con la finalidad de satisfacer diversos gastos personales de su vida cotidiana que resultaban innecesarios para el desarrollo del objeto social, y para los que no estaba autorizado por el Tesorero de AEPAL, el socio Pelayo, quien desempeñó ese cargo durante todo el ejercicio correspondiente a 2012 y hasta su dimisión el día 19 de abril de 2013. De esta manera el acusado Esteban, durante el desempeño de su cargo en los ejercicios correspondientes a 2012 y 2013 se embolsó un total de 9.750 € mediante diversas operaciones de extracciones o reintegros en cajeros automáticos realizadas entre los días 11 de enero de 2012 y 19 de abril de 2013. Entre estas operaciones se incluyen cuatro actos de extracción por importe de 600 € cada uno de ellos (los días 26 de marzo de 2012, 2 de junio de 2012, 3 de junio de 2012 y 8 de agosto de 2012) y otros cuatro actos de extracción por importe de 500 € cada uno de ellos (los días 22 de julio, 30 de julio de 2012, 2 de agosto de 2012 y 7 de agosto de 2012).

En atención al volumen de la actividad desarrollada por AEPAL a partir del 1 de enero de 2012 se acordó por la Junta Directiva la externalización de la llevanza de la contabilidad y de las gestiones fiscales de AEPAL, a cuyo efecto se contrató a una empresa de asesoría denominada "Técnica Contable Informatizada, S.L.", de la que era titular Pelayo, socio y Tesorero de AEPAL durante el ejercicio correspondiente año 2012, y a la que se abonada por AEPAL una suma mensual próxima a los 400 € por sus servicios. No consta que Esteban tuviera conocimientos de contabilidad, o participara en forma alguna en la elaboración de la contabilidad de AEPAL durante los diversos ejercicios en que desempeñó el cargo de Presidente de la Junta Directiva de la asociación o que tuviera un acceso directo a la referida contabilidad.

Durante el período de tiempo en que el acusado Esteban fue el Presidente de la Junta Directiva de AEPAL realizó con frecuencia desplazamientos desde su domicilio sito en la localidad de Cortegana (Huelva) para participar en diversas actividades directamente organizadas por dicha asociación o a las que había sido invitado algún representante de la misma (como jornadas en materia de seguridad aérea, charlas para la difusión de la aviación deportiva en centros escolares o actividades similares), y por las que no cobraba retribución u honorarios algunos. Para hacer frente a los gastos de desplazamiento, manutención y alojamiento vinculados a las actividades en las que participaban el Sr. Esteban en su condición de Presidente de la Junta Directiva de la Asociación o los demás miembros de dicha Junta Directiva y relacionadas con los objetivos de la asociación, se convino con el Tesorero de AEPAL, el Sr. Pelayo, la elaboración de unas hojas impresas justificativas para la justificación de los gastos efectuados por cuenta de AEPAL o para su posterior reembolso al interesado por parte de AEPAL. Estos impresos (denominados "justificaciones de gastos por indemnizaciones de carácter individual") eran normalmente utilizados por todos los miembros de la Junta Directiva de AEPAL que participaban en actividades relacionadas con la asociación, y en ellos se hacía constar diversa información relativa a los gastos que eran objeto de pago o posterior reembolso, como la duración y fechas del desplazamiento, el motivo y lugar del desplazamiento, los gastos de locomoción con medio de transporte regular (como ferrocarril, avión, autobús u otro) o con vehículo propio, y las partidas correspondientes a gastos por dietas (incluyendo manutención y alojamiento). Los correspondientes impresos eran firmados por el interesado y por el Tesorero o el Presidente de AEPAL, quienes prestaban su conformidad, y eran complementados normalmente con las facturas, recibos u otros documentos justificativos de los gastos en los que hubiera incurrido el interesado que firmaba el impreso. El Sr. Esteban realizó diversos pagos por importe total de 8.471,73 € entre enero y diciembre de 2012 utilizando al efecto la tarjeta de crédito Visa Mastercard 5201002 de la que era titular AEPAL y presentó los impresos de justificación de gastos por indemnizaciones de carácter individual correspondientes a actividades en las que participó por cuenta de AEPAL en ese período de tiempo, aunque en algunos de estos impresos se dejó en blanco el apartado correspondiente al conforme del Tesorero de AEPAL y no siempre se presentaron junto con el impreso correspondiente las facturas o recibos justificativos de los gastos objeto de reembolso.

No está acreditado, sin embargo, que mediante el sistema de pagos con utilización de la tarjeta de crédito Visa Mastercard 5201002 de la que era titular AEPAL y posterior aportación de los impresos de justificación de gastos por indemnizaciones de carácter individual el acusado Esteban hubiese percibido de AEPAL cantidades por los conceptos de locomoción, gastos de alojamiento y manutención, o dietas que no se correspondiesen a gastos realmente afrontados por el Sr. Esteban y a cuyo abono o reembolso por cuenta de AEPAL tenía derecho.

AEPAL ha venido organizando regularmente un evento deportivo denominado "Vuelta Ibérica" y en el marco del cual los socios de la Asociación interesados en participar en el mismo recorren en aeronaves ligeras durante varios días una ruta previamente diseñada que pasa por diversos aeródromos situados en localidades de España. La edición correspondiente al año 2012 se desarrolló durante cinco días a finales de julio y principios de agosto de ese año, y en la misma participaron aproximadamente cuarenta aeronaves ligeras de socios de AEPAL. Todos los socios de AEPAL que participaron en la edición de la "Vuelta Ibérica" de 2012 abonaron la correspondiente cuota de inscripción fijada por la Asociación para cubrir el apoyo logístico prestado por ésta a los participantes durante el desarrollo de la "Vuelta Ibérica". La cuota de inscripción no cubría el pago de los hoteles en los que se alojaron los participantes en la "Vuelta Ibérica" ni la adquisición de combustible para las aeronaves participantes. Como se venía haciendo en ediciones anteriores, los participantes en la edición de 2012 de la "Vuelta Ibérica" adquirían el combustible para sus aeronaves directamente a AEPAL mediante la adquisición de unos vales correspondientes a combustible que eran pagados en metálico directamente a Abel, socio de AEPAL que colaboró voluntaria y desinteresadamente en la organización del evento. Dichos vales permitían a los participantes en la edición de 2012 de la "Vuelta Ibérica" repostar el volumen de combustible reflejado en el vale en las instalaciones del aeródromo en el que se hallase la aeronave en ese momento. La recaudación en metálico procedente de la venta de combustible a través del sistema de vales fue gestionada por Abel y destinada por éste a la adquisición de otras partidas de combustible que se consumía en etapas sucesivas de la "Vuelta Ibérica" por las aeronaves participantes en el evento y también a hacer frente a gastos derivados de la participación de invitados no socios de AEPAL (como responsables de los aeródromos, autoridades o similares) en comidas una vez finalizada la etapa correspondiente. El Sr. Abel realizaba directamente en una libreta todas las anotaciones relativas ingresos y gastos correspondientes a la edición de 2012 de la "Vuelta Ibérica", incluyendo ingresos por venta de combustible a socios de AEPAL, y gastos por compra de combustible, comidas y similares, la cual fue remitida junto con los documentos individuales justificativos de las diversas partidas de gastos por el Sr. Abel por correo ordinario a la asesoría "Técnica Contable Informatizada, S.L.". La documentación remitida por Abel se extravió en circunstancias que no han podido ser determinadas.

AEPAL adquirió combustible para suministrar a las aeronaves participantes en la edición de 2012 de la "Vuelta Ibérica" por medio del sistema de vales gestionado por el Sr. Abel por un importe próximo a los 5.800 €, y no está acreditado que Esteban, quien tuvo intervención en la organización de la edición de 2012 de la "Vuelta Ibérica" en su condición de Presidente de la Junta Directiva de AEPAL, se hubiera embolsado cantidad alguna de las pagadas por los participantes para la adquisición de combustible por medio del sistema de vales o hubiera destinado cantidad en efectivo alguna procedente del importe pagado por los socios de AEPAL que participaron en dicha edición de la "Vuelta Ibérica" en concepto de cuotas de inscripción o de sumas para la adquisición de combustible a fines distintos de las propios e inherentes a la organización y desarrollo de la referida actividad.".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a Esteban como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida previsto en los art. 252 del Código Penal en relación con los arts. 74 y 249 del mismo cuerpo legal, en sus redacciones anteriores a la reforma de la LO1/2015, de 30 de marzo, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del arts. 21.6ª del Código Penal, a las penas de un año y diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a indemnizar a la Asociación Española de Pilotos de Aeronaves Ligeras (AEPAL) en la suma de 9.750 €, junto con sus correspondientes intereses por mora procesal desde la fecha de la presente resolución; y al pago de una tercera parte de las costas procesales, incluyendo las correspondientes a la acusación particular.

Y que debemos absolver y absolvemos a Esteban de uno de los delitos de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal (o alternativamente del delito de administración desleal del art. 295 del Código Penal), en sus redacciones anteriores a la reforma de la LO1/2015, de 30 de marzo, y del delito de falseamiento de las cuentas anuales del art. 290 del Código Penal, de los que venía acusado por la acusación particular, con declaración de oficio de dos terceras partes de las costas procesales.

Así por esta sentencia, que será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente del Tribunal Supremo.".

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Esteban, anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Esteban, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, l amparo de lo establecido en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por estimar infringido el derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24.2. C.E.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por estimar infringido el derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24.2. C.E.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2. C.E.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2.º LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2.º LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Sexto.- Por infracción de ley, en virtud de lo establecido en el art. 849.1.º LECrim. por infracción de precepto penal sustantivo al no haberse aplicado indebidamente la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.6.ª en relación con los artículos 66.1.2.º del Código Penal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la acusación particular por escrito con entrada en el registro de este Tribunal el 13 de junio de 2019, y el Ministerio Fiscal por el de entrada el 25 de septiembre de 2019 solicitaron la inadmisión e impugnaron de fondo los motivos del recurso e interesaron su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, comenzó la deliberación el día 23 de febrero de 2021 prolongándose hasta el día de la fecha.

La Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Segovia, en su Procedimiento Abreviado n.º 17/2018, dictó sentencia el 7 de marzo de 2019 en la que condenó a Esteban como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252, en relación con los art. 249 y 74 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del mismo texto. Por dicha responsabilidad se le impusieron las penas de 1 año y 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además de condenarle a que indemnizara a la entidad Asociación Española de Pilotos de Aeronaves Ligeras (AEPAL) en la cantidad de 9.750 euros.

1.1. La sentencia es recurrida en casación por el acusado, que formula su primer motivo por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender que se ha producido un quebranto de su derecho de defensa y de su derecho a un proceso con todas las garantías.

El recurrente se queja de que se le ha condenado por actos de apropiación dineraria realizados en el año 2013, sin que en la instrucción hubiera sido interrogado sobre ellos pues la querella se limitaba a actos anteriores a 2013. Sostiene que esta circunstancia le ha causado indefensión, por desconocer los hechos de los que tenía que defenderse.

1.2. Nuestra jurisprudencia refleja con claridad que el objeto del proceso penal son los "hechos delictivos" y no su " nomen iuris" o su calificación jurídica, por más que por tratarse de hechos de naturaleza normativizada, los acontecimientos sometidos a investigación deban filtrarse a través de las previsiones típicas del legislador.

El sumario, en el procedimiento ordinario ( art. 299 y 301 LECRIM), y las diligencias previas, en el procedimiento abreviado ( art. 774 LECRIM), tienen por objeto la práctica de los actos de investigación indispensables para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, así como la identidad de las personas responsables, siempre que la conducta que se atribuya presente un pronóstico de tipicidad que disuada de la inactividad investigativa que prescribe el artículo 269 de nuestra ley procesal cuando los hechos denunciados no son constitutivos de infracción penal.

De esta manera, el juez de instrucción está obligado a extraer los sucesos que considere relevantes para la prosecución del proceso, esto es, el objeto del proceso no lo constituye el contenido natural del comportamiento atribuido al supuesto responsable, sino las actuaciones humanas contempladas desde su significación penal, razón por la que, desde el inicio del procedimiento y para evitar situaciones de indefensión, el investigado debe ser informado de los hechos que se le atribuyen así definidos ( art. 775.1 de la LECRIM), además de dotársele de una asistencia técnica que perciba esta dimensión jurídica y que pueda ofrecerle por ello una defensa real y operativa.

En todo caso, ni la denuncia como medio de iniciación del proceso penal, ni siquiera el atestado o la querella, pese a venir acompañados de diligencias de investigación documentadas o de fuentes de prueba que prestan sustento a la noticia criminis que contienen, ofrecen un pronóstico infalible e inmutable del desenlace de la investigación y de las consecuencias jurisdiccionales de su resultado.

Por más que sean exigibles unos hechos básicos y su pronóstico de tipicidad inicial, nada excluye que la investigación pueda reflejar conclusiones bien distintas de las primeramente supuestas, tanto en lo que hace referencia a los hechos que se indagan y su eventual calificación penal, cuanto a las personas que pueden tener responsabilidad en ellos.

Y esta alteración de los contornos de los hechos inicialmente atribuidos, o la posible modificación de la acción o incluso la añadidura de otras susceptibles de ser merecedoras de un eventual reproche penal, no solo se infiere de la lógica que rige cualquier investigación, sino que está tajantemente plasmada para el procedimiento abreviado en el art. 775.2 de la LECRIM que, admitiendo implícitamente que no es necesario informar de los cambios o alteraciones de contorno de los hechos primariamente investigados, sí obliga a una nueva información al investigado cuando los cambios en el objeto de la indagación sean relevantes, esto es, cuando objetivamente se aprecie que es necesario su conocimiento singularizado para poder desplegar una defensa operativa y eficaz, en función de las responsabilidades que pueden derivarse.

Precisamente el diferente modo en que pueden concretarse los hechos inicialmente contemplados determina que nuestro legislador, en lo que hace referencia al procedimiento abreviado, haya fijado un segundo momento de control de su tipicidad. El artículo 779.1.4.º de la LECRIM dispone que una vez practicadas las diligencias pertinentes, esto es, cuando el juez instructor considere agotada la investigación en orden al esclarecimiento de lo acontecido y a la determinación de las personas eventualmente responsables, si entendiere que el hecho es constitutivo de un delito de los comprendidos en el artículo 757 de la LECRIM, acordará seguir el procedimiento abreviado, y expresa que esta decisión " contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan", o " si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda" (art . 779.1.Regla 1.ª).

Y en el discurrir del proceso hay todavía un tercer momento en que el instructor analiza la dimensión penal de los hechos, a fin de darles curso como posible objeto de acusación. Acontece con ocasión de resolver sobre la apertura del juicio oral reclamada por alguna de las acusaciones, momento respecto del que nuestra jurisprudencia ha destacado que consiste en un control o concreción en negativo y no en positivo, puesto que el instructor no debe calificar hechos incriminatorios (función que le está atribuida en ese trámite procesal a las acusaciones), sino que debe limitarse a excluir, a través de las diferentes modalidades de sobreseimiento, los hechos o las calificaciones jurídicas que propusieron incorrectamente las acusaciones ( STS 670/2015, de 30 de octubre).

1.3. Lo expuesto refleja la injustificación del motivo, sin que pueda sintetizarse una situación de indefensión a partir de las objeciones planteadas.

El recurrente ha sido condenado por apropiarse de una importante cantidad de dinero de la Asociación Española de Pilotos de Aeronaves Ligeras (AEPAL), aprovechando que podía obtener reintegros de la cuenta de la asociación utilizando la tarjeta bancaria que poseía como presidente. En concreto, se le ha condenado por haberse apropiado mediante este mecanismo de 9.750 euros entre el 11 de enero de 2012 y el 19 de abril de 2013.

De este modo, el motivo se proyecta sobre las cantidades que se proclaman apropiadas en el primer trimestre del año 2013, las cuales afirma que no fueron objeto de procedimiento, pues entiende que no formaron parte de la querella inicial y que no se tomó declaración al investigado sobre ellas.

Sin embargo, debe destacarse que la querella inicial se interpuso por las cantidades que el acusado pudo haber distraído con ocasión del ejercicio de su presidencia, por más que el escrito inicial no tuviera la concreción de fechas y de cantidades que después proyectó el desarrollo de la investigación. Como destaca la acusación particular en su impugnación al recurso, la querella inicial ya recogía: " El querellado ha retirado de los fondos de la Asociación, en concepto de dietas de manutención, gastos de viaje y pernocta cantidades por importe de miles de euros (que deberán ser concretados y determinados a lo largo de la instrucción, dado que se ha negado la documental para su determinación)", lo que se fue perfilando a partir de la presentación -antes de la declaración del investigado- de la contabilidad de los años 2012 y 2013.

Fue este comportamiento el que se le imputó y al que se refirió la declaración, sin perjuicio de que las preguntas se centraran en las cuestiones específicas que las partes tuvieron por oportuno resaltar.

En igual sentido, se emitió después un informe pericial sobre la contabilidad de la asociación durante el tiempo en el que el recurrente ejerció su presidencia, incorporando el dictamen un análisis de las cantidades que pudieron defraudarse con este sistema y durante el periodo de tiempo que cuestiona el recurso.

Por último, no solo el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado no plasma una limitación fáctica a las apropiaciones que pudieron haberse perpetrado durante el ejercicio 2012, sino que los escritos de acusación y el auto de apertura de juicio oral se extendieron al periodo que contemplamos. Sobre este periodo versó también el contenido del juicio, todo lo cual lleva a la sentencia a condenar por las apropiaciones perpetradas entre enero de 2012 y abril de 2013.

Consecuentemente, no puede apreciarse que los hechos correspondientes al año 2013 sean ajenos a la investigación y que su proyección en el pronunciamiento condenatorio determine una indefensión para el acusado.

En todo caso, si a los solos efectos de agotar el debate admitiéramos que el objeto del proceso no pudo extenderse a los actos del 2013, debe significarse que no solo quedaría pendiente depurar la responsabilidad penal derivada del comportamiento del acusado en ese tiempo, sino que las objeciones no modificarían el pronunciamiento de condena que aquí se combate, pues la sentencia recoge la concurrencia de todos los elementos que permiten sostener la condena del acusado como autor de un delito continuado de apropiación indebida por su comportamiento desarrollado durante el año 2012, sin otro reflejo diferencial que la suma indemnizatoria, respecto de la que ninguna minoración se reclama.

El motivo se desestima.

El segundo motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho de defensa y del derecho a un proceso con todas las garantías.

El recurrente reprocha que se haya valorado como prueba " el extracto de la cuenta bancaria nº NUM000 correspondiente a la sucursal de Caixabank en la C/ Sagasta nº 15 de Madrid, de la que era titular AEPAL y que consta unido al Rollo de Sala ", a pesar de no ser sino una fotocopia -sin firma ni sello- que fue entregada a la defensa minutos antes del inicio de las sesiones. Considera que su valoración como documento, vulnera su derecho a un proceso con todas las garantías.

El derecho a un proceso con todas las garantías se refiere principalmente a las exigencias procesales que preservan las posibilidades de defensa de las pretensiones de las partes, muy particularmente las exigencias de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción.

La prueba documental a la que hace referencia el motivo no estuvo desprovista de estas observancias. El extracto bancario, reclamado para la fase probatoria del plenario, se recibió el día del señalamiento y antes del inicio del juicio oral. El propio recurso admite que se entregó a la defensa y que esta contó con dicha documentación durante el plenario, por lo que el hecho de que no se preguntara al acusado o a los testigos sobre su contenido, podrá tener reflejo en el resultado del conjunto del material probatorio, pero no socava el derecho a un proceso con todas las garantías. Si tales preguntas no se formularon, hubo de ser porque las partes, y entre ellas la que formaliza el recurso, no consideraron necesario u oportuno recabar ninguna puntualización personal, si bien contaron con la posibilidad de hacerlo, así como con la facultad de debatir el alcance acreditativo del documento que centra ahora su objeción.

Así pues, la característica de que el extracto bancario obre en fotocopia y carezca de sello, no resiente el derecho a la tutela judicial efectiva, sin perjuicio de la fuerza acreditativa que pueda tener. Siendo oportuno recordar que la jurisprudencia de esta Sala ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca del significado probatorio de las fotocopias.

Así, la STS 627/2007, de 5 de julio, apunta que nada impide al Tribunal sentenciador someter aquellas a valoración y pronunciarse sobre la veracidad de su contenido en el ejercicio de la facultad soberana que le atribuye el art. 741 LECrim. No hay obstáculo, en fin, que impida valorar " en conciencia" las pruebas aportadas, y, por consiguiente, es al Tribunal al que corresponde ponderar la fiabilidad de las fotocopias presentadas, aceptando la conclusión de la veracidad de su contenido a partir del resto del material probatorio puesto a su disposición.

En la misma línea, la STS 1248/2004, de 29 de octubre, precisó que en ausencia de dato alguno que permita sostener de forma razonable que hayan sido manipuladas, el hecho de que no consten los originales no afecta en nada a la licitud de la prueba a los efectos del artículo 11.1 de la LOPJ.

Y la STS 732/2009, de 7 de julio, puntualiza -con cita de la STS 2288/2001, de 22 de noviembre- que resulta difícilmente sostenible una exclusión radical como elemento probatorio de esta específica clase de documentos, pues, "las fotocopias de documentos son sin duda documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento oficial....". Por ello se insiste en la STS. 476/2004, de 28 de abril , que no aparecen obstáculos insalvables que impidan que el Tribunal sentenciador pueda valorar el contenido de los documentos que obren en fotocopias en la causa, si bien debe de actuarse con prudencia y dicha valoración haya de ser protegida por las cautelas y precauciones pertinentes ( STS 1145/2009, de 11 de noviembre).

En los mismos términos que aquí describimos, se pronuncia la STS 254/2011, de marzo, o las SSTS 439/2020, de 10 de septiembre o 665/2020, de 4 de diciembre, por referirnos a alguna de las más recientemente emitidas.

El motivo se desestima.

3.1. El tercer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente aduce que la valoración que de la prueba ha realizado el Tribunal resulta irracional y arbitraria.

Argumenta que el perito reconoció en el acto del plenario que no tenía constancia de que el acusado se quedara el dinero cuyo reintegro obtenía en cajeros automáticos. Añade que la propia Sala no pudo afirmar que los pagos directamente realizados con la tarjeta (no mediante extracciones de dinero en efectivo), no fueran pagos dedicados a su actividad de presidente o a los fines asociativos. Entiende el motivo que, del mismo modo que el Tribunal no obtuvo un convencimiento respecto de que estos pagos con tarjeta fueran destinados a satisfacer intereses personales del acusado, tampoco pudo obtener ese convencimiento del dinero en metálico que se reintegró a través de cajeros automáticos.

3.2. Jurisprudencia constante de esta Sala reitera que el contenido y alcance del principio de presunción de inocencia entraña que nadie pueda ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada en la sentencia, motivando el proceso deductivo en cuanto a los elementos nucleares del delito y de la responsabilidad que se declara.

Por otra parte, cuando no exista prueba directa de estos extremos y el juicio de responsabilidad descanse en la que se denomina prueba indiciaria, para que resulte atendible la tesis incriminatoria sustentada por la acusación, según jurisprudencia asimismo muy conocida, se requiere que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén probatoriamente bien acreditados y se proyecten sobre el hecho principal u objeto de imputación; precisándose por último que la inferencia que de los indicios se extraiga, conduzca de manera racional, lógica y exteriorizada, a la conclusión que se debate.

3.3. Lo expuesto justifica la solidez y validez del pronunciamiento de condena proclamado en la instancia.

El Tribunal ha dado por válidos los pagos de bienes y servicios que el acusado hizo con la tarjeta bancaria de la sociedad que representaba.

Lo ha hecho en consideración a las facturas que acompañaban las distintas hojas de "Justificaciones de gastos por indemnizaciones de carácter individual", y en atención a una falta de auditación de cada uno de los pagos, bien en el momento en el que se produjeron los desembolsos, bien en el momento de efectuarse el reconocimiento e informe pericial.

Refleja que: " el acusado participó en numerosísimas actividades relacionadas con dichos fines o vinculadas a AEPAL durante el período de tiempo al que se ciñe la acusación", y destaca que no puede concluirse que los pagos no respondieran a esa importante actividad, más aun "en atención a las deficiencias en el proceso de justificación o fiscalización de los gastos tras la realización de la correspondiente actividad".

Y añade que esta insuficiente convicción de la Sala " no puede considerarse desvirtuada por el contenido de la prueba pericial practicada en el acto del plenario, porque la conclusión del perito...se ve claramente condicionada por la circunstancia de que el perito reconoció en el acto del juicio oral que no analizó con detalle todos los documentos acreditativos de las diversas partidas de gastos reflejadas en los impresos de justificaciones de gastos por indemnizaciones de carácter individual suscritos por Esteban que aparecen recogidos en el Tomo III de las actuaciones ".

3.4. Sin embargo, no es este el convencimiento que el Tribunal extrae de los reembolsos en metálico.

Para estos, la divergente conclusión del Tribunal descansa en un conjunto de indicios que así lo apuntan, concretamente que: 1) Los reembolsos están reflejados en el extracto bancario, además de dejar constancia de ellos el informe pericial y los dos tesoreros que actuaron en los años de presidencia del acusado; 2) El seguimiento contable realizado por el perito, refleja la plena opacidad de estas operaciones, sin que conste el destino al que sirvió el metálico; 3) Los dos tesoreros, precisamente por la falta de justificación de la finalidad del reembolso, advirtieron al acusado que tales extracciones eran irregulares y que se abstuviera de hacerla de futuro, lo que el acusado no atendió; 4) Para los gastos de hoteles, viajes, comidas u otros bienes y servicios asumidos por sus funciones de representación de la sociedad, estaba previsto el pago con la tarjeta de la asociación, debiendo aportarse las facturas que les hacían referencia en la forma en que ya se ha dicho; 5) Así se muestra que actuaba el acusado, con los pagos realizados con tarjeta que se han indicado; 6) El importe global de esos reintegros en metálico es importante, sin que se haya dado ninguna cuenta de en qué se empleó; 7) Tampoco se ha aportado ninguna prueba personal o documental que avale la vinculación de la extracción con los objetivos estatutarios o con la actividad de la sociedad.

Los elementos probatorios gozan así de un respaldo lógico para las conclusiones que de ellos se extraen. La periodicidad y el importante montante total de los reembolsos; el hecho de que estuviera previsto un sistema de abono de los gastos vinculados con la actividad asociativa que hubiera permitido justificar plenamente cada uno de los desembolsos; y el hecho de que el acusado no solo desatendió las advertencias de eludir esa mecánica de pago por la opacidad que generaba para el control de la naturaleza de los gastos, sino que no ha logrado justificar ninguno de los motivos de los reintegros, pese a la precaución de guardar la documentación que hubiera tenido que despertar la reiterada advertencia de los tesoreros, permite concluir, en juicio racional y lógico, que los reembolsos ocultan la utilización del dinero a fines distintos de aquellos para los que se le autorizó al acusado a disponer de los fondos de la asociación. La prueba practicada aporta elementos que han permitido al Tribunal alcanzar su convencimiento.

El motivo se desestima.

4.1. El cuarto motivo del recurso, formulado por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM, argumenta error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador.

El recurrente señala como prueba documental el "Informe pericial emitido por don Felicisimo en el acto de la vista en relación con su Dictamen de 31 de octubre de 2016 (FF. 660 a 678)", y afirma que está en contradicción con lo que se concluye en la sentencia. Recoge concretamente la afirmación del perito de que no puede pronunciarse sobre el destino del dinero o que fuera distinto de los fines de la Asociación a partir de los registros contables.

4.2. El artículo 849.2 de la LECRIM entiende infringida la ley, para la interposición del recurso de casación, " Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011) indica que la previsión del art. 849.2.º LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el tribunal declaró probado erróneamente.

En todo caso, consecuencia última de que el principio de inmediación y el contacto con el conjunto de la prueba no es predicable de la intervención jurisdiccional en casación, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30 de septiembre).

En cuanto la consideración como documento de los informes periciales a los efectos del artículo 849.2 LECRIM la jurisprudencia le otorga tal condición, cuando:

1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario y

2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen, o sin una explicación razonable ( SSTS 2144/2002 de 19 de diciembre y 54/2015, de 28 de enero, entre otras).

4.3. La aplicación de la indicada doctrina justifica la desestimación del motivo que aquí se interpone.

La prueba que el recurrente trae a colación carece de la naturaleza documental que se expresa. Se trata de una prueba personal respecto de la cual se pretende que la afirmación del perito de desconocer el destino que el acusado dio a las extracciones de dinero que realizó, sea asumida en su integridad por el Tribunal. Elude sin embargo que este, en cumplimiento de su misión de valorar la totalidad del material probatorio, alcanza una conclusión que no puede obtenerse de la mera contemplación de la contabilidad. Considerando, como se ha dicho, que el recurrente realizó múltiples y cuantiosas extracciones de metálico eludiendo las objeciones de los tesoreros, así como que no ha justificado el destino de ese dinero ni aportado documentación de respaldo de que los desembolsos estén vinculados con la actividad de la sociedad, así como que el recurrente satisfacía normalmente los gastos contra factura y con tarjeta bancaria, el Tribunal alcanza la convicción de que el capital obtenido de los cajeros automáticos se destinaba a satisfacer sus propios caprichos o necesidades, lo que no es contradictorio con lo reflejado en la prueba pericial, sino que la complementa en lo que aquella no alcanza por sí misma.

El motivo se desestima.

El quinto motivo del recurso es también formulado por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM, argumentando nuevamente error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador.

En este motivo el recurrente sustenta la impugnación en dos acuerdos de la Junta Directiva de AEPAL de 10 de julio de 2010 y de 3 de junio de 2012, aportados por la defensa en fecha 19 de marzo de 2014. Indica que ambos documentos ponen de manifiesto que el acusado, en su condición de presidente de la asociación, tenía autorización de la Junta Directiva para realizar actos de disposición sobre los fondos de AEPAL sin necesidad de autorización del tesorero.

Pese a la realidad de esos acuerdos, su contenido no aporta literosuficiencia sobre aquello por lo que el acusado es condenado. No se trata de si el presidente y el tesorero tenían poder para obtener reembolsos del capital depositado en la cuenta de la sociedad, sino de si los reembolsos que obtuvo el acusado se destinaron a las finalidades societarias. El Tribunal de instancia, a la vista de la prueba practicada, obtiene la convicción de que los fondos no se aplicaron en tales menesteres, sino que se gastaron en provecho personal del acusado, lo que no es desmentido por los documentos que el recurso invoca.

El motivo se desestima.

6.1. Su último motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender que la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal debería haberse aplicado como muy cualificada.

El recurrente afirma que en el procedimiento se han producido dilaciones de carácter extraordinario. Denuncia que pese a la escasa complejidad de la causa, su investigación y la preparación del juicio se extendiera durante 4 años; reprochando además que se hayan producido importantes paralizaciones, concretamente: 23 meses para la elaboración de la prueba pericial; 7 meses para la resolución de un recurso de apelación; u 11 meses para la emisión de las conclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal.

6.2. A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un " plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". Por otro, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2.

La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las " dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el " plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15 de febrero o 416/13, de 26 de abril).

En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/05, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/02, de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/08, de 10 de diciembre).

Complementariamente, nuestra jurisprudencia destaca que la circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/08, de 22 de octubre). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o " fuera de toda normalidad" , la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o -como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- superextraordinarias ( STS 251/12, de 20 de marzo).

Como recordábamos en nuestra sentencia 388/2016, de 6 de mayo, nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración. Así en la STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción o y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones.

Y la misma sentencia, con cita de la STS 416/2013, de 26 de abril, respecto a la duración total del proceso, compendiábamos que en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las SSTS 291/2003, de 3 de marzo, por ocho años de duración del proceso); en la sentencia 655/2003, de 8 de mayo, por 9 años de tramitación); en la sentencia 506/2002, de 21 de marzo, nuevamente ante 9 años de duración; en la sentencia 39/2007, de 15 de enero, por un plazo que alcanzó un total de 10 años; o de 15 años en la sentencia 896/2008, de 12 de diciembre; o incluso en la STS 132/2008, de 12 de febrero, que estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el lejano año 1990. Unos plazos que son de referencia relativa, en la medida en que esta duración venga más o menos justificada por las circunstancias concretas de la investigación y enjuiciamiento.

6.3. Lo expuesto muestra que no pueda estimarse la pretensión del recurso.

La Sala ha recogido la existencia de paralizaciones y dilaciones extraordinarias, lo que ha determinado la pertinencia de aplicar la atenuante de dilaciones indebida del art. 21.6 del Código Penal.

En todo caso, no puede asumirse que confluya la desmesura que exigiría su apreciación como muy cualificada.

Siendo ilógico que un procedimiento de esta naturaleza pueda tomar el plazo de 4 años para su remisión a la Sala de enjuiciamiento, con casi un año para emitirse el escrito de calificación provisional por la acusación, el exceso respecto del tiempo que hubiera resultado normalmente previsible es sensiblemente menor y se aleja de la especial compensación que el recurrente pretende. Y en lo que hace referencia a la paralización del proceso, no puede aceptarse que los 23 meses transcurridos desde la determinación del objeto pericial hasta la emisión del informe introdujeran el perjuicio a la parte que el motivo proyecta, pues dicho periodo de tiempo se compartió con la realización de otras actuaciones procesales, algunas de ellas derivadas de la propia intervención de la defensa.

El motivo se desestima.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.