STS 122/2021, 11 de Febrero de 2021

El Juzgado de Instrucción num. 4 de Castellón instruyó Sumario núm. 30/2017 por delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, contra D. Moises, y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, cuya Sección Primera, en el Rollo de Sala 59/2017 dictó sentencia num. 342/2018 en fecha 19 de noviembre de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

"I.El procesado Moises, mayor de edad por cuanto nacido el NUM000 de 1963, y carente de antecedentes penales, mantenía relación de amistad con Julia, a la que había conocido a través del padre de esta última, motivo por el cual, en ocasiones, acudía a su domicilio sito en la C/ DIRECCION002 n.° NUM001 de Castellón y al que ocupó con anterioridad en la localidad de DIRECCION003, entablando relación con la familia de Julia y su hijos menores Marina, nacida el NUM002-06, Milagros, nacida el NUM003-07, y Jose Luis, también menor de edad, siendo el inculpado persona de confianza de Julia.

2. Fruto de dicha amistad, y aprovechando el acusado la relación que tenía con las menores, realizó determinados actos sobre ellas: en concreto, el día 27-12-16, se personó en el domicilio de Julia en Castellón, antes mencionado, a fin de entregarle un dinero que ésta había pedido. Poco después, el procesado se fue con la hija de Julia llamada Milagros, de 9 años de edad y con su hermano menor Jose Luis a comprar unos dulces, llevándolos en realidad a su despacho sito en Castellón, donde tras decir al niño que se quedase pintando, desnudó a Milagros, la tumbó en el suelo, y tras desabrocharse el pantalón se tumbó encima de ella, moviéndose. Asimismo, le ponía el dedo y la lengua en sus genitales. En otras ocasiones anteriores el acusado había realizado sobre la menor estos tocamientos, tanto en su despacho, como en el domicilio de las menores, a la que también cogía su mano y la llevaba sobre su pene por encima de la ropa.

3. Aproximadamente un año atrás el encausado realizó actos similares sobre la hermana de Milagros, Marina, nacida el NUM002-2006, cuando la familia de la menor vivía en la localidad de DIRECCION003, a la que en repetidas ocasiones metía la mano por dentro del pantalón y tocaba en los genitales de la menor, diciéndole que no se lo contara a nadie".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que, debemos condenar y condenamos a Moises como autor responsable de dos delitos continuados de abuso sexual a menor de dieciséis años, ya definidos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 4 años de prisión por cada uno de los delitos, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio relacionado con menores por el tiempo de 4 años, la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años, que se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad, y la prohibición de aproximarse a Marina y a Milagros a una distancia de 500 metros de cualquier lugar en que se encuentren y comunicarse con las mismas por un periodo de 5 años superior a las condenas impuestas.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL el acusado indemnizará a Marina y a Milagros, en la persona de sus legales representantes, en la cantidad 8.000 euros, para cada una de ellas, más el interés legal del art. 576 de la LEC.

Se prohíbe, en todo caso, la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de las víctimas, o de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, así como la obtención, divulgación o publicación de imágenes suyas o de sus familiares.

Se imponen al condenado las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la responsabilidad personal, se abona al condenado el tiempo de privación de libertad sufrido en esta causa.

Cúmplase lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado Moises, dictándose sentencia núm.29/2019 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en fecha 8 de marzo de 2019, en el Rollo de Apelación núm. 12/2019, cuyo Fallo es el siguiente:

"No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Moises contra la Sentencia núm. 342/2018, de fecha 19 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección primera, en el Procedimiento Ordinario núm. 59/2017 dimanante del Sumario núm. 30/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de Castellón, la cual se confirma íntegramente. Con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente, incluidas las de la acusación particular."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación legal del condenado, D. Moises que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Amparado en el art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma al haberse consignado en la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

Motivo Segundo.- Amparado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido y aplicado indebidamente el artículo 74.1 del Código Penal respecto de la existencia de delito continuado.

Motivo Tercero.- Amparado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido y aplicado indebidamente el artículo 66 del Código Penal respecto de la modulación de la pena impuesta.

Motivo Cuarto.- Amparado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido y aplicado indebidamente los artículos 110, 114 y 115 del Código Penal respecto de la determinación de la responsabilidad civil.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 31 de julio de 2019 solicitó la inadmisión del recurso y, de no estimarse así, subsidiariamente impugna de fondo los motivos del mismo e interesa su desestimación; la sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 9 de febrero de 2021.

Recurre en casación la representación procesal de Moises la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, que desestima el recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, que le condena como autor de dos delitos de abusos sexuales sobre menores de dieciséis años.

1. El primer motivo lo formula al amparo del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma al haberse consignado en la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

   Argumenta que en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, a juicio de esta parte, se han incluido conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo, al expresar que:

   "[...] En otras ocasiones anteriores el acusado había realizado sobre la menor estos tocamientos, tanto en su despacho como en el domicilio de las menores, a la que también cogía su mano y la llevaba sobre su pene por encima de la ropa.

   Aproximadamente un año atrás el encausado realizó actos similares sobre la hermana de Milagros, nacida el NUM002- 2006, cuando la familia de la menor vivía en la localidad de DIRECCION003, a la que en repetidas ocasiones metía la mano por dentro del pantalón y toaba en los genitales de la menor, diciéndole que no se lo contara a nadie".

   El Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, señala que el recurrente, a través de su sinuosa exposición, alega que el relato de hechos que conduce a la apreciación de la continuidad y delictiva, no ha sido objeto de prueba y valoración; y entiende que en su caso, tendría cabida por otra vía casacional, pero no por la elegida.

   El recurrente en el trámite de alegaciones, del segundo párrafo del art. 882 LECrim, precisa ante la impugnación del Ministerio Fiscal, que con dicho motivo por quebrantamiento de forma no trata de aducir un error en la valoración de la prueba, es decir que se haya tomado unos elementos probatorios y que la interpretación de los mismos haya sido errónea, sino que dicho extremo en cuanto a la repetición no ha formado parte del acervo probatorio durante la fase de juicio oral del presente procedimiento; y es por ello que recuerda cuales han sido los elementos probatorios en los que se ha sustentado el juicio oral en el recurso formulado, para poder dejar constancia que dicha frase o narración referida a la repetición o continuidad no puede venir de la valoración de los elementos de prueba, sino que se ha introducido como definición de un elemento jurídico que da lugar a la predeterminación por cuanto entra en relación directa con lo definido y exigido en el artículo 74 del CP; es decir, existe concepto jurídico que predetermina el fallo, ya que la utilización de dicha frase sobre la base de unos elementos probatorios que no es que se hayan valorado erróneamente, sino que no han versado como objeto del presente procedimiento, no puede operar como una simple narración fáctica, sino que en este caso se utiliza como definición de dicho concepto jurídico.

2. No es fácil la intelección casacional del motivo. En cuanto objeto de enjuiciamiento viene dado por los reiterados abusos sexuales atribuidos al recurrente sobre las dos menores; y tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, califican esos hechos como dos delitos (uno en relación con cada menor) de abusos sexuales continuados, con mención expresa del art. 74; y el sustento del relato, luego recogido como probado en la sentencia, en las manifestaciones de la menores que sirven como soporte principal a la formación del relato probado, la menor Marina relata que Edmundo muchas veces les tocaba sus partes; y la menor Milagros narra con diversos detalles que le daba con la lengua besitos en sus partes, que le tocaba con el dedo en sus partes cuando estaba desnuda; y que eso ocurrió un día y después otros días, e incluso precisa cuando declara, que hace tres días también; y que en total las veces que se lo ha hecho, diez veces, seguro.

3. Desde la perspectiva estricta del vicio in iudicando por predeterminación del fallo, tampoco resulta viable.

   Explica la jurisprudencia que este vicio, exclusivamente se produce por la inclusión de conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la sentencia del tipo penal aplicado. Es decir se adelanta al factum la calificación jurídica. Esto ocurre cuando:

   1. Se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

   2. Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común.

   3. Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y

   4. Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

   Consecuentemente, indica una reiterada y antigua jurisprudencia que este vicio procesal solo surge cuando las expresiones utilizadas condicionaren ostensiblemente, adelantándolo, el fallo condenatorio con evidente menosprecio de las pretensiones y argumentaciones de las partes intervinientes, si el defecto, y esto es fundamental, se consuma y proyecta por medio de palabras jurídicas y profesionales alejadas de las que, por inherente al lenguaje vulgar, son acervo común del idioma; por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, huérfano de inteligibilidad y sentido, el vicio procesal no existe.

   Enseñan la SSTS núm. 414/2014, de 21 de mayo y la 311/2016, de 13 de abril que la proscripción del uso de categorías normativas en la construcción de los hechos probados responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo (únicamente) a comportamientos previstos en la ley como incriminables, en razón de su lesividad para algunos bienes jurídicos relevantes; pero no a otros. Para que ello resulte posible con la necesaria seguridad, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan descritas, de manera taxativa, en el Código Penal; pues sólo a partir de esta previa intervención del legislador, cabrá identificar con certeza las conductas merecedoras de esa calificación. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba. Sólo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquélla en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se haría tautológico o circular, al carecer de un referente objetivo, y por ello arbitrario. Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter descriptivo, que son los idóneos para referirse a datos de los que podría predicarse verdad o falsedad. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídico, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada de ese vicio ( art. 851,1º in fine, LECr).

   De donde se concluye, que cuando las expresiones cuestionadas, denotan datos de puro hecho, de modo que incluso permiten predicar su verdad o falsedad, característica propia de su naturaleza descriptiva, el quebrantamiento de forma invocado resulta inentendible. Sólo cuando en el apartado de los hechos probados se usan categorías normativas en sustitución de los enunciados asertivos mediante los que tendría que describirse la conducta que luego tendría que valorarse en derecho.

   Las expresiones utilizadas, objeto de cuestionamiento: "otras ocasiones anteriores", "en repetidas ocasiones", no son normativas, no sustituyen concepto jurídico alguno y son fácilmente comprensibles para cualquiera, de modo que su inclusión en el relato probado, no posibilitan concluir quebrantamiento de forma alguno.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo lo formula al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido y aplicado indebidamente el artículo 74.1 del Código Penal respecto de la existencia de delito continuado.

1. Niega el recurrente pluralidad de acciones encuadrables en el mismo o similares tipos delictuales; si bien de la argumentación esgrimida parece que la sustenta en inexistencia de prueba de los abusos y en especial, de ningún episodio más allá del sucedido el 27 de diciembre de 2016.

   Expresamente clarifica en el trámite de alegaciones a la impugnación del Ministerio Fiscal ( párrafo segundo del art. 882 LECrim) que este segundo motivo está directamente relacionado con el primero, pues si dicho concepto o definición jurídica fuera eliminada de la narración fáctica probada, carecería de sentido la utilización del artículo 74.1 CP.

2. Lógicamente, dada la subsidiariedad admitida, la desestimación del anterior motivo, conlleva la desestimación del presente.

   En todo caso, este motivo formulado por error iuris, al igual que los dos siguientes, obliga a respetar íntegramente el contenido del relato de hechos probados, donde se reseña para una y otra menor una pluralidad de ocasiones en el padecimiento de los abusos sexuales por parte del recurrente, aunque sólo se logre precisar una de las fechas en que suceden.

   Pero ello, en modo alguno impide la estimación de la continuidad. Así las SSTS 355/2015 de 28 de mayo, 125/2017 de 27 febrero, 514/2017 de 6 de julio ó 573/2017 de 18 de julio: "Cuando se trata de abusos continuados sobre menores por parte de personas de su entorno familiar, resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos".

   "Precisamente por ello se recurre en estos supuestos, según recuerda la STS 210/2014, de 14 de marzo, y como acertadamente ha hecho la Sala sentenciadora, siguiendo fielmente nuestra doctrina jurisprudencial, a la aplicación del instituto del delito continuado, de gran utilidad para abarcar la punición de la totalidad de la conducta enjuiciada."

   El motivo se desestima.

El tercer motivo se formula al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido y aplicado indebidamente el artículo 66 del Código Penal respecto de la modulación de la pena impuesta.

1. Alega de igual modo que en el motivo anterior que toda vez que como ya ha explicado en el motivo de casación anterior el artículo 74.1 del CP no puede entrar a operar, la pena ha de corregirse, pues la impuesta no es la mínima establecida en el art. 183.1 CP.

2. Hemos de reiterarlo por tanto; dada la subsidiariedad admitida, la desestimación del primer motivo, conlleva la desestimación del presente; pues la continuidad está bien estimada y por ende conminado el art. 183.1 CP, con pena de prisión de dos a seis años de prisión, el umbral mínimo de la mitad superior que determina el art. 74.1 CP, es la impuesta de cuatro años de prisión por cada uno de los dos delitos continuados.

El cuarto motivo se formula al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido y aplicado indebidamente los artículos 110, 114 y 115 del Código Penal respecto de la determinación de la responsabilidad civil.

1. Alega que el presente caso no se acredita ningún tipo de daño psicológico, ni se alega justificación alguna de la valoración de la cuantía pedida en concepto de responsabilidad civil por parte de la acusación, por lo tanto, se traduce en una petición arbitraria, que consecuentemente ha derivado en una concesión igualmente arbitraria por parte del órgano juzgador, ya que como el propio órgano de instancia indica no ha podido acceder a ningún tipo de información para fundamentar la concesión económica "[...] si bien su ausencia a juicio ha impedido contar con información específica sobre su estado actual y el alcance del daño sufrido". Entiende que la suma de 8.000 euros para cada una de las menores es una cifra muy elevada, por cuanto incluso en la actualidad se desconoce el paradero de la Sra. Julia junto a las menores.

2. Esta Sala, en sentencias como la 711/2020, de 18 de diciembre o la 445/2018, de 20 de octubre, señala que en relación a los daños morales con cita de las SSTS 489/2014 de 10 de junio, 231/2015 de 22 de abril, 957/2016 de 19 de diciembre y 434/2017, de 15 de junio, reseña que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000, 1 de abril de 2002, 22 de junio de 2006, 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda, en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005, de 29 de enero).

El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre).

Dada la cantidad solicitada de 8.000 euros para cada menor, muy inferior a la que habitualmente es concedida en supuestos similares, el motivo debe ser destimado. Sin que se óbice a ello que en la actualidad se desconozca su paradero; la dificultad para hacerles llegar la indemnización, no extingue en absoluto la responsabilidad civil.

Establece el art. 901 LECrim que cuando la sentencia sea desestimatoria, declarará no haber lugar al recurso y condenará al recurrente en costas.