STSJ País Vasco 39/2021, 4 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Mayo 2021 |
| Número de resolución | 39/2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-16/009473
NIG CGPJ / IZO BJKN: 01059.37.2-2016/0009473
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 37/2021
ILMA. SRA. PRESIDENTA: D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMOS. SRES.MAGISTRADOS:
D. ROBERTO SAIZ FERNÁDEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En Bilbao, a cuatro de mayo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 37/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 39/2021
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Rafael Gómez-Escolar Carranceja, en nombre y representación de Fermín, bajo la dirección letrada de D. Oscar de la Fuente Junquera, contra sentencia de fecha 17 de febrero de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Álava-Sección Segunda, en el Rollo penal ordinario 58/2018, por un delito de abuso sexual a menor de 16 años con penetración y otro de coacciones.
Es parte apelada el Ministerio Fiscal, representado por el Illmo. Sr. D. Manuel Pedreira Cárdenas.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Iriarte Ángel, quien expresa el criterio de la Sala.
La Audiencia Provincial de Álava-Sección Segunda - UPAD, dictó con fecha 17 de febrero de 2021 sentencia 40/2021 cuyos "hechos probados y fallo" dicen textualmente:
hechos probados:
Primero .- El procesado y acusado en la presente causa, Fermín, nació en Colombia el NUM000 de 1989, reside en España desde febrero de 2007 y adquirió la nacionalidad española a mediados de la pasada década. Tiene los títulos de Educación Básica Secundaria y Bachiller Comercial obtenidos en Colombia, y formación en España en operaciones de montaje de instalaciones de telecomunicaciones, instalaciones eléctricas de baja tensión e instalaciones domóticas en edificios. Carece de antecedentes penales.
En el año 2016 inició una estrecha relación de amistad con Carlota, nacida el NUM001 de 2000, que incluía el mantenimiento frecuente de relaciones sexuales consentidas por ambos, en las que en ocasiones incluían a terceras personas, amigas de Carlota o chicas con las que el procesado contactaba por redes sociales.
Segundo .- En el mes de septiembre de 2016 Fermín contactó a través de las redes sociales con Diana, nacida el NUM002 de 2002, con la que a partir de entonces mantuvo regularmente conversaciones a través de aplicaciones de mensajería para smartphones, en concreto DIRECCION000 y DIRECCION001.
En el curso de dichas conversaciones hablaron de su edad, diciéndole Fermín a Diana que tenía 22 años (en realidad eran 27) y Diana al acusado que tenía 14 (los cumplió por esas fechas).
Diana propuso a Fermín en varias ocasiones concertar una cita, y le expresó su deseo de clarificar el tipo de relación que podrían mantener, sin descartar la de tipo puramente sexual ("¿tú conmigo qué querrías en plan lío, o follar, o relación o cómo?", "yo ahora mismo no quiero una relación seria, querría algo tipo amigos con derechos o follamigos, y como tú eres mayor y tal lo tengo que pensar pero necesito que me digas qué querrías hacer"). El acusado, por su parte, mencionó a Diana la existencia de "una amiga a la que le gustaría conocerte", en referencia a Carlota, aunque mostraba más interés en obtener fotografías de Diana de índole sexual.
Diana era virgen, si bien había mantenido una relación sentimental con otro chico en años anteriores que incluyó relaciones sexuales no completas.
El 19 de noviembre la menor propuso a Fermín quedar esa tarde, para estar con él un rato y "ver si surgía lío o algo". El procesado aceptó, avisándole de que iría con una amiga, en referencia a Carlota.
Se juntaron los tres en el BARRIO000 de esta ciudad de Vitoria, sobre las 19.15, y se dirigieron al domicilio de Fermín, sito en la CALLE000 NUM003, donde vivía con su familia (madre, padrastro y hermanos). Allí, en la habitación del procesado, estuvieron conversando y escuchando música. Carlota y Diana se preguntaron por sus respectivas edades, y Diana, en voz alta, con el acusado presente, le dijo que tenía 14 años.
En el curso de la estancia en el dormitorio, Fermín y Diana mantuvieron relaciones sexuales mutuamente consentidas, con penetración vaginal y bucal.
Posteriormente los tres fueron a dar una vuelta, y Diana finalmente se fue a cenar a casa de sus tíos, con los que se encontraba esos días.
Esa noche y los dos días siguientes Diana y Fermín continuaron conversando por DIRECCION001 y DIRECCION000. La menor manifestó reiteradamente su satisfacción por lo ocurrido la tarde anterior y su deseo de repetir y de convertirse en "follamigos". El acusado, por su parte, solicitó a Diana que le enviara "fotitos", y, según iba recibiendo fotografías en las que ella aparecía en poses eróticas, reiteraba su deseo de más, incluyendo "fotos ducha guarris". Obtuvo así imágenes de la menor en ropa interior, y alguna con sus partes más íntimas al descubierto.
La misma noche del 19 de noviembre Diana relató por teléfono a la compañera sentimental de su padre, Agustina, que había perdido la virginidad y que "había ido todo muy bien".
El 23 de noviembre Agustina y el padre de Diana, Bernabe, tras indagar en los detalles, presentaron denuncia por lo ocurrido ante la Policía Municipal, haciendo entrega del teléfono móvil de la menor y autorizando expresamente su manipulación para extraer las conversaciones y archivos relevantes para el esclarecimiento de los hechos.
Tercero .- En fecha no determinada anterior al 28 de noviembre de 2016 Bárbara, de 17 años de edad (nacida el NUM004 de 1999), amiga de Carlota, quedó con ella. Carlota le propuso ir a casa de Fermín, y compraron bebidas alcohólicas para consumirlas allí con él. Así lo hicieron, y en el curso del encuentro los tres mantuvieron relaciones sexuales.
En un momento dado Fermín y Carlota pretendieron efectuar una práctica sexual que no era del gusto de Bárbara, y ésta se negó a intervenir, manifestando su deseo de marcharse. El procesado le insistió en que no se fuera, y en dos ocasiones en que Bárbara se intentó levantar de la cama para irse se lo impidió, empujándola por los hombros. Tras unos cinco minutos, Bárbara se marchó, sin más incidencias.
El 28 de noviembre la menor presentó denuncia por estos hechos ante la Policía Municipal, asistida por su madre, Elisa.
Cuarto .- A raíz de la investigación iniciada por la Policía Municipal, con el auxilio de la Ertzaintza, para el esclarecimiento de los hechos antes referidos, los instructores detectaron en las comunicaciones por DIRECCION001 del procesado que una amiga de éste le informaba de que una tal Esther (al parecer amiga común) iba a publicar un texto, sin mencionar nombres, en el que iba a decir que un tal Francisco y el propio Fermín la habían violado.
Tras las oportunas indagaciones, autorizadas por el Juzgado de Instrucción, se consiguió determinar que la identidad de Esther se correspondía con Esther, nacida el NUM005 de 1996, amiga tanto de Fermín como de Carlota.
La Policía Local citó telefónicamente a Esther para que compareciera el 9 de abril de 2017, limitándose a decirle que "era testigo de algo" y que tenía que acudir. La chica pensó en una pelea callejera que había presenciado el fin de semana anterior.
Una vez informada del verdadero motivo de su comparecencia, Esther se puso muy nerviosa y manifestó que no quería presentar denuncia ni prestar declaración. No obstante, ante la insistencia de los agentes, que le hablaron de personas de su entorno y le manifestaron que tenían toda la información, y sintiéndosepresionada, accedió a prestar una declaración que dedicó en buena medida a relatar su relación con un novio que tuvo durante tres años, llamado Francisco, y en el curso de la cual se habrían producido de forma habitual relaciones sexuales con penetración no consentidas por ella. También relató un encuentro sexual con el ahora procesado, que era el mejor amigo de Francisco, en octubre de 2016, con posterioridad a la ruptura de la relación con éste, en el que habrían mantenido relaciones sexuales con penetración sin consentimiento de ella. Terminó la declaración reiterando que no era su deseo presentar denuncia por ninguno de estos hechos.
El 18 de mayo de 2017 el Ministerio Fiscal, en un escrito de 10 líneas, formuló, al amparo del art. 191 del Código Penal, querella contra exclusivamente Fermín por los hechos descritos por Esther en su comparecencia ante la Policía Local, al considerar que pudieran ser constitutivos de dos delitos de agresión sexual. No se incluyó referencia ni valoración alguna en relación a las relaciones sexuales no consentidas que la declarante manifestó haber mantenido con su expareja Francisco.
El Juzgado de Instrucción citó a Esther para prestar declaración como testigo. La diligencia tuvo lugar el 28 de junio de 2017. La chica compareció asistida por un abogado, y manifestó que "se acogía a su derecho a no declarar". El letrado corroboró que no quería presentar denuncia ni declarar, y censuró la actuación de la Policía Local. En un tenso diálogo, la Juez le hizo apercibimiento de imposición de multa y deducción de testimonio, pese a lo cual el letrado insistió en que su cliente no iba a declarar, aduciendo que disponían de un informe psicológico acreditativo del perjuicio que podría...
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