STS 56/2021, 19 de Enero de 2021

Por las representaciones letradas de D. Arcadio y de D. Artemio, en su condición de representantes de la Federación de Servicios del Sindicato Comisiones Obreras (CC.OO) y de D. Bartolomé, en su condición de representante del sindicato Unión General de Trabajadores(UGT), se presentó demanda de conflicto colectivo, de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimó de aplicación terminó suplicando se dictara sentencia por cuya virtud se declare: "injustificada la modificación sustancial efectuada sobre el sistema de remuneración, categoría profesional y la cuantía salarial y en consecuencia se declare la nulidad de la misma, reponiendo a los y las trabajadoras en las condiciones que venían disfrutando con anterioridad a la modificación unilateral, aplicando el convenio de empresa hasta la firma de uno que le sustituya, ya que la actitud de la empresa vulnera los derechos reconocidos a los trabajadores, con todos los efectos inherentes a tal pronunciamiento, todo ello con expresa condena al abono de los daños y perjuicios que tal decisión empresarial ha ocasionado a la plantilla durante el tiempo que ha producido efectos, habida cuenta su evidente temeridad y manifiesta mala fe."

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

En fecha 19 de octubre de 2017 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos la demanda de conflicto colectivo formulada por D. Arcadio y de D. Artemio, en su condición de representantes de la Federación de Servicios del Sindicato COMISIONES OBRERAS (CC.OO), contra la empresa "DINOSOL SUPERMERCADOS, SL", a la que se absuelve de los pedimentos de contrario formulados en aquélla."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- La empresa "DINOSOL SUPERMERCADOS, SL" es una empresa dedicada a la distribución alimentaria al por menor que tiene centros de trabajo abiertos en las provincias de Santa Cruz de Tenerife y Las Palmas y en las siete Islas Canarias, que cuenta actualmente con una plantilla de siete mil trabajadores aproximadamente.

SEGUNDO.- Los trabajadores de la empresa demandada se venían rigiendo por el III Convenio Colectivo dela Empresa "Dinosol Supermercados, SL" (Canarias) publicado en el Boletín Oficial de Canarias (BOC) de 9 de octubre de 2014, con vigencia entre los días 1 de enero de 2013 y 31 de diciembre de 2015.

TERCERO.- El artículo 3 del referido convenio dispone literalmente lo siguiente:

"La duración del presente Convenio será de tres años, comenzando su vigencia el 1 de enero de 2013 y finalizando el 31 de diciembre de 2015. Igualmente, cualquiera que sea la fecha de su publicación, surtir efectos con carácter retroactivo desde el día 1 de enero de 2013.

Finalizada la vigencia del presente convenio colectivo, quedará denunciado automáticamente.

Con motivo de agilizar la negociación del próximo convenio colectivo, las partes acuerdan comenzar dicha negociación el 1 de octubre de 2015, constituyéndose la mesa negociadora a tal efecto.

Finalizado dicho plazo el convenio tendrá un periodo de ultraactividad de un año. Transcurrido el mismo si no se ha firmado un nuevo Convenio será aplicable el Convenio Colectivo de ámbito superior que esté vigente en ese momento".

CUARTO.- El día 30 de diciembre de 2015, tanto la Federación de Servicios del Sindicato COMISIONES OBRERAS(CC.OO) como el Sindicato UNIÓN GENERAL de TRABAJADORES (UGT), procedieron a denunciar el convenio colectivo de empresa al final de su vigencia, instando la constitución de la comisión negociadora de un nuevo convenio y el inicio de negociaciones para finales del mes de enero de 2016.

QUINTO.- El Sindicato COMISIONES OBRERAS (CC.OO) ostenta el 33,64% de representación de la totalidad de comités de empresa existentes en la misma y ostenta, además, la condición de sindicato más representativo en el sector.

SEXTO.- No habiéndose constituido en ningún momento la comisión negociadora, la representación en la empresa de los Sindicatos anteriormente referidos volvieron a instar la constitución de la comisión negociadora a la Dirección de "DINOSOL SUPERMERCADOS, SL" el día 13 de enero de 2017, obteniendo idéntico resultado.

SÉPTIMO.- El día 15 de febrero de 2017, transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo de empresa, la demandada, sin comunicarlo a los representantes legales de los trabajadores y sin iniciar periodo de consultas alguno, notificó por escrito a los trabajadores la pérdida de vigencia del Convenio Colectivo de empresa y la aplicación, a partir de ese momento, de los complementos salariales previstos en el Convenio Colectivo Provincial del Comercio de la Pequeña y Mediana Empresa de Las Palmas o en el Convenio Colectivo Provincial del Comercio de Alimentación de Santa Cruz de Tenerife (según el personal prestara servicio en centros de trabajo de una u otra provincia).

OCTAVO.- La modificación realizada por la empresa supone en la práctica la modificación de la estructura de las nóminas de los trabajadores y su sistema de remuneración y la reestructuración de las distintas categorías profesionales, para adaptarlas al sistema de clasificación de los dos convenios colectivos sectoriales de ámbito provincial antes referidos."

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación letrada de D. Arcadio y de D. Artemio, en su condición de representantes de la Federación de Servicios del Sindicato Comisiones Obreras (CC.OO), siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso, se emitió informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de interesar la desestimación del recurso. Por providencia de fecha 3 de diciembre de 2020, y por necesidades de servicio, se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Molins García- Atance, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 19 de enero de 2021, en cuya fecha tuvo lugar.

1. La cuestión controvertida gira en torno a la aplicación del convenio colectivo sectorial provincial cuando finaliza el plazo de un año de ultraactividad del convenio colectivo de empresa.

El convenio colectivo de Dinosol Supermercados SL tenía vigencia entre el 1 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2015. Los sindicatos lo denunciaron en fecha 30 de diciembre de 2015. Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo, la empresa comunicó a los trabajadores la aplicación de los convenios colectivos sectoriales provinciales. El debate litigioso radica en si el empleador debió tramitar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo regulado en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET).

2. La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife en fecha 19 de octubre de 2017, procedimiento 4/2017, desestimó la demanda de conflicto colectivo interpuesta por la Federación de Servicios del Sindicato Comisiones Obreras contra la empresa Dinosol Supermercados SL. El sindicato UGT desistió de su demanda.

3. Contra la sentencia de instancia recurre en casación ordinaria la parte actora, formulando un motivo al amparo del art. 207.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), en el que solicita la revisión del relato fáctico y tres motivos amparados en el art. 207.e) de la LRJS en los que se denuncia la infracción de normas jurídicas.

Dinosol Supermercados SL presentó escrito de impugnación del recurso de casación en el que se opone a todos los motivos del recurso y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal emitió informe a favor de la desestimación del recurso.

1. Contra ella recurre en casación ordinaria la parte actora, formulando un primer motivo al amparo del art. 207.d) de la LRJS, en el que solicita la adición de un hecho probado nuevo con el texto siguiente:

"Que en fecha 24 de enero de 2017 se firmó por la empresa Dinosol Supermercados SL y los sindicatos CC.OO. y UGT Acta ante el Tribunal Laboral Canario con el resultado de Con Avenencia en la cual la empresa demandada confirma que los sindicatos presentes han sido convocados para el inicio de negociaciones el 3 de marzo de 2017 de acuerdo con lo solicitado en la demanda presentada ante el Tribunal Laboral Canario en fecha 8 de febrero de 2017".

2. Los requisitos de la revisión fáctica casacional son los siguientes:

   "a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia" ( sentencia del TS de 19 de febrero de 2020, recurso 169/2018, y las citadas en ella).

3. Se trata de una revisión intranscendente, como informa el Ministerio Fiscal. El hecho de que en fecha 24 de enero de 2017 se llegara a un acuerdo ante el Tribunal Laboral Canario entre la empresa Dinosol Supermercados SL y los sindicatos CC.OO. y UGT en relación con la convocatoria para el inicio de negociaciones el 3 de marzo de 2017, resulta irrelevante para la resolución de la presente litis.

1. En el segundo motivo casacional, amparado en el art. 207.e) de la LRJS, se denuncia la infracción del art. 3 del III Convenio Colectivo de Dinosol Supermercados SL, de los arts. 86.3 y 89 ET y de los arts. 1256 y 1119 del Código Civil, así como de la doctrina jurisprudencial que cita, alegando que el art. 3 del Convenio Colectivo de la empresa Dinosol Supermercados SL recoge el compromiso de comenzar a negociar un nuevo convenio colectivo. Esta parte procesal argumenta que la aplicación del convenio colectivo sectorial, cuando finaliza la ultraactividad del convenio de la empresa demandada, está condicionada a la falta de firma de un nuevo convenio colectivo de ámbito empresarial. La recurrente sostiene que existió un proceder empresarial manifiestamente reacio a cumplir la obligación de constituir la mesa negociadora, incumpliendo el deber de negociar del art. 89.1 del ET, lo que impide que el empleador pueda aplicar el convenio colectivo sectorial.

2. Este motivo constituye una cuestión nueva suscitada por primera vez en este recurso extraordinario. En el escrito de demanda se alega que la modificación efectuada por la empresa constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de los trabajadores de Dinosol Supermercados SL sin seguir el procedimiento establecido en el art. 41 del ET, argumentando que, aunque el art. 3 del convenio colectivo de empresa regula la ultraactividad, ello no supone que la empresa pueda modificar unilateralmente las condiciones laborales. Por ello solicita que se declare injustificada la modificación sustancial, declarando su nulidad y reponiendo a los trabajadores en las condiciones anteriores. En el acto del juicio se afirmó y ratificó en la demanda.

   La sentencia de instancia únicamente examina dicha cuestión, sin que se haya alegado que incurra en incongruencia omisiva. En efecto, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida se explica que el sindicato CC.OO. parte de la base de que la modificación comunicada por la Dirección de la empresa en fecha 15 de febrero supone una modificación sustancial de condiciones de trabajo porque afecta al sistema de remuneración, a la cuantía salarial y a la clasificación profesional, solicitando su nulidad por no haber cumplido la empresa los requisitos procedimentales del art. 41 del ET. La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia únicamente enjuicia dicha cuestión litigiosa.

3. La naturaleza extraordinaria del recurso de casación impide plantear cuestiones nuevas que no se suscitaron en la instancia (por todas, sentencias del TS de 17 de mayo de 2017, recurso 221/2016; 19 de julio de 2018, recurso 158/2017 y 15 de junio de 2020, recurso 167/2018). La controversia litigiosa se fija en la instancia, sin que sea dable suscitar extemporáneamente en casación ordinaria cuestiones que no se alegaron ante el Tribunal Superior de Justicia. En consecuencia, todo motivo casacional novedoso debe ser rechazado de plano, lo que conduce al fracaso de este motivo.

1. En el siguiente motivo del recurso, formulado con el mismo amparo procesal, se denuncia la infracción del art. 28.1 en relación con los arts. 82.3 y 41.6 del ET, argumentando que el convenio colectivo de la empresa sigue vigente en situación de ultraactividad, por lo que solo es posible su modificación a través del procedimiento de inaplicación de condiciones de trabajo establecidas en convenio colectivo regulado en el art. 82.3 del ET. La parte recurrente sostiene que se vulneró la libertad sindical de la parte actora debido a la contumaz negativa de la empresa a constituir la comisión negociadora del convenio colectivo y al no aplicar las condiciones de trabajo del convenio colectivo empresarial, sustituyéndolas por las de los convenios colectivos sectoriales, vulnerando su derecho a la negociación colectiva.

2. Se trata también de cuestiones nuevas suscitadas por primera vez en este recurso extraordinario de casación. La demanda rectora de esta litis argumenta que la empresa realizó una modificación sustancial de condiciones de trabajo regulada en el art. 41 del ET sin cumplir los requisitos legales, por lo que no puede alegar en casación como cuestión nueva que se debió haber tramitado el procedimiento de descuelgue de condiciones de trabajo previsto en el art. 82.3 del ET; ni que se produjo una vulneración de la libertad sindical de la parte actora basada en la negativa a constituir la comisión negociadora que imposibilita aplicar el convenio sectorial, lo que impide estimar este motivo.

1. En el siguiente motivo, formulado con idéntico amparo procesal, se denuncia la infracción del art. 41 del ET. La parte recurrente sostiene que el convenio colectivo de la empresa sigue vigente en situación de ultraactividad, por lo que debe declararse nula la decisión empresarial de sustituir las condiciones laborales de dicho convenio por las establecidas en los convenios colectivos sectoriales sin haber seguido el procedimiento establecido por el art. 41 del ET para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo. Con carácter subsidiario considera que se trata de una modificación injustificada por no haber acreditado las razones legales, ni la necesidad de adoptar la medida.

2. Al personal laboral de la empresa Dinosol Supermercados SL se le aplicaba el III Convenio Colectivo de dicha empresa. Su art. 3 disponía:

   "La duración del presente Convenio será de tres años, comenzando su vigencia el 1 de enero de 2013 y finalizando el 31 de diciembre de 2015 [...]

   Finalizada la vigencia del presente convenio colectivo, quedará denunciado automáticamente.

   Con motivo de agilizar la negociación del próximo convenio colectivo, las partes acuerdan comenzar dicha negociación el 1 de octubre de 2015, constituyéndose la mesa negociadora a tal efecto.

   Finalizado dicho plazo el convenio tendrá un periodo de ultraactividad de un año. Transcurrido el mismo si no se ha firmado un nuevo Convenio será aplicable el Convenio Colectivo de ámbito superior que esté vigente en ese momento".

   El día 30 de diciembre de 2015 los sindicatos CC.OO. y UGT denunciaron el convenio colectivo de empresa, instando la constitución de la comisión negociadora de un nuevo convenio y el inicio de negociaciones para finales del mes de enero de 2016.

   El día 15 de febrero de 2017, transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo, la empresa notificó por escrito a los trabajadores la pérdida de vigencia del Convenio Colectivo de empresa y la aplicación a partir de ese momento de los complementos salariales previstos en el Convenio Colectivo sectorial provincial de Las Palmas o de Santa Cruz de Tenerife, según el personal prestara servicio en centros de trabajo de una u otra provincia.

3. El último párrafo del art. 86.3 del ET dispone:

   "Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquel perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación".

1. Las sentencias del Pleno de la Sala Social del TS de 5 de junio de 2018 (dos), recursos 364/2017 y 427/2017; 7 de junio de 2018, recurso 663/2017; y 21 de junio de 2018, recurso 2602/2016, examinan qué ocurre cuando un convenio colectivo pierde su vigencia y no hay pacto colectivo que prevea solución alguna: si se aplica la previsión contenida en el art. 86.3 del ET.

"La regla de la ultraactividad está concebida, como norma disponible para la autonomía colectiva, para conservar provisionalmente las cláusulas del convenio anterior mientras continúe la negociación del convenio siguiente, durante un determinado tiempo que la ley considera razonable, pero no para cubrir vacíos normativos surgidos como consecuencia de la conclusión del convenio cuya vigencia ha terminado, ni para perpetuarse eternamente.

El legislador al objeto de evitar el vacío normativo que se produciría con la pérdida de vigencia del convenio, establece la aplicación del convenio de ámbito superior que resulte de aplicación. En este caso, no existe una sucesión natural de un convenio de ámbito inferior por otro de ámbito superior, sino una sustitutio in integrum del convenio inferior por el convenio de ámbito superior que pasa a ordenar, de manera independiente, las relaciones laborales de la empresa. No existe, pues, contractualización del convenio cuya vigencia ha terminado sino su total desaparición del ordenamiento jurídico por decaimiento de su vigencia y completa sustitución por el de sector.

La regulación del régimen de ultraactividad legal implica, como impone el artículo 86.3 ET, que transcurrido un año desde la denuncia del convenio "se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación". La claridad de la voluntad del legislador resulta palmaria de la propia construcción normativa y de las exposiciones de motivos de las normas reformadoras. Éstas, con el fin de procurar también una adaptación del contenido de la negociación colectiva a los cambiantes escenarios económicos y organizativos, introducen modificaciones respecto a la aplicación del convenio colectivo en el tiempo. Se pretende, en primer lugar, incentivar que la renegociación del convenio se adelante al fin de su vigencia sin necesidad de denuncia del conjunto del convenio, como situación que resulta a veces conflictiva y que no facilita un proceso de renegociación sosegado y equilibrado. Pero, además, para cuando ello no resulte posible, se pretende evitar una "petrificación" de las condiciones de trabajo pactadas en convenio y que no se demore en exceso el acuerdo renegociador mediante una limitación temporal de la ultraactividad del convenio a un año. Parece evidente que a tal finalidad y, especialmente, a la de evitar vacíos normativos responde el mandato legal de aplicación, si lo hubiere, del convenio superior que resultase de aplicación. La solución legal implica tener que establecer si existe o no existe un convenio de ámbito superior y, de existir varios, delimitar cual es, precisamente, el aplicable.

En el presente supuesto ni hay duda sobre la existencia de convenio de ámbito superior, ni de que el existente resulta aplicable, por lo tanto, se impone el cumplimiento de la norma legal en su plenitud, sin que resulte procedente la aplicación de técnicas extrañas al precepto y a la propia configuración del sistema de fuentes del Derecho del Trabajo dispuestas excepcionalmente por esta Sala en un supuesto específico en que se produjo un vacío normativo absoluto y la única alternativa posible era la desregulación cuyas consecuencias resultan especialmente extrañas en el ámbito de las relaciones laborales.

La citada doctrina jurisprudencial ha sido reiterada en las sentencias del TS de 20 de noviembre de 2018, recurso 2148/2017; 28 de enero de 2020, recurso 1294/2018; y 9 de septiembre de 2020, recurso 121/2017, entre otras.

2. La aplicación de la citada doctrina al supuesto enjuiciado, por un elemental principio de seguridad jurídica y ante la inexistencia de razones para llegar a una conclusión contraria, obliga a desestimar el recurso. El convenio colectivo de empresa fue denunciado y perdió posteriormente su vigencia. De conformidad con lo dispuesto en el art. 86.3 del ET procede aplicar la norma colectiva de ámbito superior. El convenio de ámbito superior sustituye al de empresa, regulando las relaciones laborales de los trabajadores y excluyendo la contractualización del convenio cuya vigencia ha terminado. Ello opera por ministerio de la ley, sin que el empleador deba acudir al procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo del art. 41 del ET, que exige la concurrencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, las cuales son ajenas a la aplicación de un nuevo convenio prevista en el art. 86.3 in fine del ET .

3. Las precedentes consideraciones obligan, de conformidad con el Ministerio Fiscal, a desestimar el recurso de casación ordinario, confirmando la sentencia de instancia. Sin pronunciamiento sobre costas ( art. 235 de la LRJS).