STS 64/2021, 19 de Enero de 2021

1. El 8 de octubre de 2018 se presentó ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía demanda de conflicto colectivo por la Federación Andaluza de Transportes y Comunicaciones de la Confederación General del Trabajo en Andalucía contra Ferrovial Servicios, S.A., Comité de Empresa de Sevilla y Málaga, Delegados de Personal de Almería, Huelva, Córdoba y Cádiz, U.G.T., y C.C.OO., en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, terminó suplicando que se dictara sentencia en la que se declarara el derecho de los trabajadores que conformaban la plantilla de la empresa demandada a la regularización desde julio de 2017 y conforme a lo que se expresaba en el cuerpo de la demanda, de todos los conceptos recogidos en el anexo II del Convenio Colectivo en relación a las 1600 horas de jornada máxima anual fijada en los centros de trabajo de la gestión telefónica del 112 de Andalucía Occidental que mejora las 1764 horas máximas previstas en el Convenio Colectivo en vigor, debiendo repercutirse tal mejora en los conceptos salariales referidos y ser, en consecuencia, abonadas las diferencias correspondientes a cada uno de los miembros de la plantilla conforme a los días efectivamente trabajados, todo ello con plenitud de efectos.

2. El 29 de enero de 2019, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, dictó sentencia en cuyos HECHOS PROBADOS se dijo lo siguiente:

   PRIMERO. - El presente conflicto colectivo afecta a los trabajadores de la empresa demandada de los centros de trabajo regionales de Málaga y, provinciales de Cádiz, Córdoba, Huelva y Sevilla de la contrata de Emergencias 112 de Andalucía.

   SEGUNDO. - En el periodo de consultas de un procedimiento de regulación de empleo de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la anterior adjudicataria del servicio, la empresa MK Plan 21, S.A. y los representantes de los trabajadores adoptaron un Acuerdo el 24 de julio de 2014, que entró en vigor el 1 de septiembre de 2014.

   TERCERO. - En el apartado segundo del Acuerdo, referido a la jornada, se acordó lo siguiente: "La jornada anual de trabajo será de 1600 horas, que incluye las horas dedicadas a la formación, más las 64 horas de compensación de festivos estimadas. Desaparecen las horas de localización. Las horas dedicadas a la formación quedarán reflejadas en el cuadrante. Los trabajadores que superen las 64 horas de festivos deberán ser compensados con las horas correspondientes y los que no lleguen a este cómputo medio no deberán devolver la diferencia de horas".

   CUARTO. - En el apartado quinto del Acuerdo referido a la estructura salarial, se estipuló lo siguiente: "Los presentes acuerdos en ningún caso suponen una modificación de la estructura salarial o de la cuantía de los conceptos salariales que actualmente se encuentren en vigor. No obstante, la empresa se reunirá con la parte social en el caso de que la evolución económica del proyecto en el Lote II no sea positiva en el período de un año desde la firma de la presente, con la documentación justificativa procedente".

   QUINTO. - El artículo 22 del II Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector Contact Center, registrado y publicado mediante Resolución de 29 de junio de 2017, de la Dirección General de Empleo, establece que "durante la vigencia del presente convenio, incluida en su caso, la prórroga o la ultraactividad, la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo en cómputo anual será de mil setecientas setenta y cuatro horas y, de 39 horas semanales de trabajo efectivo".

   SEXTO. - En las elecciones a representantes de los trabajadores celebradas el 26 de junio de 2015, en el centro de trabajo de Málaga de la empresa demandada, salió elegido el candidato de CC.OO. con 14 votos y, ningún representante del Sindicato C.G.T. En las elecciones a representantes de los trabajadores celebradas el 4 de marzo de 2016 en el centro de trabajo de Huelva, salió elegida la candidata de CC.OO. por 10 votos y, ningún candidato del Sindicato C.G.T. En las elecciones a representantes de los trabajadores celebradas el 4 de diciembre de 2017 en el centro de trabajo de Córdoba, salió elegido el candidato de CC. OO por 10 votos y, ningún candidato del Sindicato C.G.T. En las elecciones a representantes de los trabajadores celebradas el 22 de junio de 2017 en el centro de trabajo de Cádiz, salió elegido el candidato de C.G.T. con 9 votos. El 2 de noviembre de 2017, se constituyó el Comité de empresa de la demandada, compuesto por nueve miembros, de los cuales, ocho pertenecían a CC.OO. y uno a C.G.T. Recayeron los nombramientos de Presidente y Secretario en dos electos de CC.OO.

   SÉPTIMO. - El 23 de julio de 2018, el Sindicato actor sometió a la Comisión Paritaria la cuestión como requisito previo a la interposición de la demanda de conflicto colectivo, que resolvió que no era competente para pronunciarse sobre condiciones de trabajo ajenas al convenio colectivo.

   OCTAVO. - El 11 de septiembre de 2018 se celebró el acto de conciliación-mediación ante el SERCLA, que terminó sin avenencia, en el que la empresa demandada formuló reconvención para que se declare que, "si la jornada máxima anual es de 1600 horas, los importes correspondientes al recargo festivo normal, recargo festivo especial, recargo domingo, plus idiomas, plus de nocturnidad y plus de transporte, deberán ser proporcionalmente inferiores para todas las categorías a lo establecido para las 1764 horas anuales".

2. - En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo: "Que desestimando la demanda formulada en el procedimiento de única instancia 17/2018, sobre conflicto colectivo, tramitado a instancia de la Federación Andaluza de Transportes y Comunicaciones de la Confederación General del Trabajo en Andalucía contra Ferrovial Servicios, S.A., Comité de Empresa de Sevilla y Málaga, Delegados de Personal de Almería, Huelva, Córdoba y Cádiz, UGT y CCOO, se desestiman las excepciones de falta de legitimación activa, de caducidad y de indebido agotamiento de la vía previa. Y, estimando la demanda reconvencional de la empresa demandada, declaramos que, si la jornada máxima anual es de 1600 horas, los importes correspondientes al recargo festivo normal, recargo festivo especial, recargo domingo, plus idiomas, plus de nocturnidad y plus de transporte, deberán ser proporcionalmente inferiores para todas las categorías a lo establecido para las 1764 horas anuales. No hay condena en costas".

1. La Federación Andaluza de Transportes y Comunicaciones de la C.G.T. en Andalucía (FATYC-CGT) interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada que articula como motivos de casación los siguientes:

-Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, ex art. 207.e) LRJS.

2. - El recurso ha sido impugnado por Ferrovial Servicios, S.A.

3. - El Ministerio Fiscal en su informe interesa la improcedencia del recurso de casación.

El 3 de diciembre de 2020, se dicta providencia mediante la cual, por necesidades del servicio se designa nuevo ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín y se señala como fecha de votación y fallo el 19 de enero de 2021, fecha en la que tuvo lugar.

1. CGT articula un primer motivo de suplicación, en el que denuncia, al amparo del art. 207.e LRJS, que la sentencia recurrida ha infringido los arts. 40 a 44, en relación con el Anexo II del II Convenio Colectivo Estatal del Sector de Contact Center y el apartado quinto del acuerdo de modificación sustancial de condiciones de trabajo, suscrito el 24 de julio de 2014, que entró en vigor el 1 de septiembre de 2014.

En dicho motivo viene a reiterar el argumentario de su demanda y reclama que se retribuyan los complementos salariales, regulados en los preceptos convencionales anteriores, que se calculan con arreglo al precio hora para una jornada anual de 1760 horas, atendiendo a la jornada pactada para el colectivo afectado que es de 1600 horas desde el 1-09-2014, fecha en la que entró en vigor el acuerdo de modificación sustancial de condiciones de trabajo, entendiendo que debe aplicarse la norma más favorable, a tenor con lo dispuesto en el art. 3.3 ET.

2. Articula un segundo motivo de casación, también al amparo del art. 207.e LRJS, en el cual, sin cita concreta de norma alguna, se opone a la estimación de la demanda reconvencional, promovida por la empresa demandada, toda vez que los trabajadores venían cobrando los pluses, regulados en el Anexo II del convenio, en la cuantía prevista para la jornada de 1764 euros anuales, tratándose, por tanto, de una condición más beneficiosa, que no puede alterarse unilateralmente por la empresa.

3. FERROVIAL SERVICIOS, SA ha impugnado el recurso de casación, para lo cual solicita, en primer término, la inadmisión del recurso, porque CGT no acredita la legitimación activa suficiente para la interposición del conflicto colectivo, por cuanto solo es representativo en dos de los centros de trabajo afectados.

   Se opone, así mismo, a los dos motivos de casación, interpuestos por CGT, porque considera ajustada a derecho la sentencia recurrida.

4. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la desestimación del recurso de casación.

Vamos a resolver, en primer término, sobre la cuestión previa, suscitada por FERROVIAL SERVICIOS, SA, quien denuncia la vulneración del orden público procesal, toda vez que CGT carece de legitimación activa para la promoción del conflicto colectivo, porque su estimación excusaría el pronunciamiento sobre los motivos de casación, alegados por la parte recurrente.

Antes que nada, conviene subrayar que la excepción de inadecuación de procedimiento fue alegada por FERROVIAL SERVICIOS, SA en el acto del juicio y desestimada por la sentencia recurrida, donde se consideró que CGT tenía implantación suficiente en el ámbito del conflicto.

El art. 211.1 LRJS dice lo siguiente: "El escrito de impugnación deberá presentarse acompañado de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas. En el mismo se desarrollarán por separado los distintos motivos de impugnación, correlativos a los de casación formulados de contrario y las causas de inadmisión que estime concurrentes, así como, en su caso, otros motivos subsidiarios de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida o eventuales rectificaciones de hechos que, con independencia de los fundamentos aplicados por ésta, pudieran igualmente sustentar la estimación de las pretensiones de la parte impugnante, observando análogos requisitos que los exigidos para la formalización del recurso". - Junto a este precepto, conviene tener presente lo dispuesto en el art. 17.5 de la misma Ley procesal cuando, al regular la legitimación para recurrir, dice que "Contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta Ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores".

La exposición de motivos de la LRJS, al referirse a los medios de impugnación, indica que "...las principales novedades en este ámbito, comprenden, en primer lugar, el reconocimiento de legitimación para recurrir también a la parte favorecida aparentemente por el fallo, de acuerdo con los criterios constitucionales sobre la afectación real o gravamen causado por el pronunciamiento; en segundo lugar, la regulación de un trámite de impugnación eventual de la sentencia por parte de la recurrida, cuando pretenda alegar otros fundamentos distintos de los aplicados por la recurrente, para el caso de que estos últimos no sean convincentes para el tribunal que conoce del recurso, con posibilidad de alegaciones de la recurrente al respecto, de nuevo de acuerdo con criterios de la doctrina constitucional".

La Sala ha estudiado con detenimiento la finalidad y límites de los motivos subsidiarios de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida, que pueden ser alegados por quien impugne el recurso de casación, por todas STS 24 de junio de 2019, rec. 10/2018 y 12 de marzo de 2020, rec. 209/18, donde se subrayó que "...es doctrina de esta Sala de casación, -- contenida, entre otras, en las SSTS/IV 09-02-2016 (rco 83/2016 ), 14-09- 2016 (rco 247/2015 ) y en las en ellas se citan --, en interpretación del precepto procesal citado, que la finalidad de la previsión contenida en el art. 211 LRJS no es la que la parte que no ha recurrido en forma una sentencia pretenda que ésta sea revocada en base en nuevos hechos y argumentaciones que la parte pudiera aportar por dicha vía, sino, al contrario, tales posibles datos y razonamientos debe ir dirigidos, en su caso, a la confirmación de la sentencia impugnada".

De este modo, el legislador ha marcado la frontera entre lo que debe ser objeto del escrito de formalización del recurso y lo que, sin necesidad de ser parte recurrente, puede hacerse valer en el escrito de impugnación del recurso. - Para el primero, se trata de pronunciamientos favorables "aparentemente" para la parte pero que, realmente, le perjudica. - El segundo, calificado como "trámite de impugnación eventual de la sentencia", que se otorga a quien no es recurrente, se restringe a motivos subsidiarios de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida.

Esta previsión legal surge a raíz de la doctrina constitucional anterior a 2012, como recuerda la propia Ley. - Así, y ante la falta de previsión legal específica sobre la legitimación para recurrir, es cierto que dicho Tribunal vino relativizando su exigencia en suplicación, como reconoce la STC 60/1992, admitiendo la misma cuando se constata un interés para recurrir, lo que se entendía que se presentaba cuando quien, aun resultando ser parte beneficiada por el fallo de instancia, no obstante sufre un perjuicio o gravamen efectivo y, también, cuando le era inadmitida una excepción procesal que le interesaba sostener en fase de recurso. - Junto a ello, dicho Tribunal también señaló que "el contenido del escrito de impugnación del recurso de suplicación queda limitado a combatir el escrito de interposición del recurrente, pero no permite introducir peticiones distintas a su inadmisión o desestimación, toda vez que, como resulta del art. 195 LPL, lo que se impugna es el recurso de suplicación interpuesto de contrario, no la Sentencia" [ SSTC 227/2002, 196/2003]. Estos eran los términos en los que la doctrina constitucional, desde el respeto al derecho de tutela judicial efectiva, vino a cubrir la laguna procesal entonces existente siendo, posteriormente, el legislador el que fijo el marco de legitimación para recurrir, dando al escrito de impugnación del recurso un contenido específico, en el que poder plantear otras cuestiones que la parte recurrida no podía suscitar vía de interposición del recurso al no tener ya la legitimación para ello. Y estos términos fueron lo que esta Sala ha venido interpretando en diferentes resoluciones [STS 15/10/2013, R. 1195/2013, 22/07/2015, R. 130/2014].

Por otro lado, esta Sala ha reconocido que "La naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso específico", de manera que la "...impugnación eventual no puede sustituir al propio recurso ni puede agravar por sí misma la condena inicial, y en consecuencia no es posible la reformatio in peius por la sola circunstancia de haberse formulado una impugnación eventual a cargo de la parte recurrida. Aunque tenga algunos elementos en común o responda a finalidades similares, no sustituye al recurso que las partes deben interponer si interesa a su derecho" ( STS 20/07/2017, rcud 2832/2015).

Aplicando la doctrina expuesta, vamos a desestimar la cuestión previa, alegada por la empresa demanda, porque en la misma no se está denunciando una falta de respuesta a la excepción de inadecuación de procedimiento, alegada en el acto del juicio, sino que se está cuestionando la respuesta dada por la Sala de instancia a la citada excepción, lo que no puede reclamarse por la vía del art. 211.1 LRJS, sino mediante el recurso correspondiente, porque su eventual estimación no reforzaría el fallo, que es la finalidad del art. 211.1, tal y como mantuvimos en STS 12 de marzo de 2020, rcud. 209/18).

1. El núcleo de la controversia exige determinar el alcance del punto quinto del acuerdo de modificación sustancial de condiciones de trabajo, en el que se convino lo siguiente: "Los presentes acuerdos en ningún caso suponen una modificación de la estructura salarial o de la cuantía de los conceptos salariales que actualmente se encuentren en vigor. No obstante, la empresa se reunirá con la parte social en el caso de que la evolución económica del proyecto en el Lote II no sea positiva en el período de un año desde la firma de la presente, con la documentación justificativa procedente".

2. En la demanda de conflicto colectivo, promovida por CGT, se reclamó el derecho de los trabajadores, que conformaban la plantilla de la empresa demandada en julio de 2017, a percibir los festivos normales, los festivos especiales, los domingos, el Plus de Idioma, el Plus de Nocturnidad y el Plus Transporte, recogidos en el anexo II del Convenio Colectivo, con arreglo a su jornada de 1600 horas anuales, sin mencionar, siquiera, el acuerdo de modificación sustancial de condiciones de trabajo de 24-07-2014, que entró en vigor el 1-09-2014. Tampoco se precisó el importe de dichos conceptos, abonados por las empresas desde la fecha antes dicha, limitándose a manifestar que "la empresa no abona correctamente a toda la plantilla desde julio de 2017, los conceptos mencionados, al no aplicarles la mejora proporcional de estos conceptos a la jornada de 1600 horas anuales máximas, insuflándoles un castigo económico que repercute negativamente en sus nóminas y en sus retribuciones".

3. En los hechos probados de la sentencia recurrida no se menciona en qué cuantía se retribuyeron los conceptos reiterados desde el 1-09-2014 hasta el momento de la reclamación. Por ello, la sentencia examina el alcance del apartado quinto del acuerdo de 24-07-2014 y concluye que la voluntad de las partes, que suscribieron el acuerdo, fue "mantener la estructura salarial y la cuantía de los conceptos salariales que se encontraban vigentes en el Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector Contact Center, vigente desde el año 2010 a 2014".

Llega a dicha conclusión, porque en las tablas salariales del Anexo II del convenio vigente el 1-09-2014, se pactó expresamente que, al igual que en el II Convenio colectivo estatal del sector de Contact Center, que entró en vigor el 1-01-2015, "estos importes vienen referidos a jornadas de 8 horas, obteniéndose el valor hora mediante la división del salario base, contenido en las tablas del Anexo I, entre las 1.764 horas de jornada máxima anual, debiéndose calcular en jornadas inferiores la parte proporcional. Los importes correspondientes a los restantes niveles salariales, que no figuran en esta tabla, exceptuando los coincidentes, serán calculados mediante operación idéntica a la seguida para esta. Cuando los festivos no se compensen con día libre, no se abonará el recargo, y se retribuirá el festivo trabajado conforme al artículo 49 de este convenio".

Consiguientemente, continúa la sentencia, en la jornada anual inferior a la máxima de 1764 horas, "...el cálculo del importe que ha de abonarse por los complementos es proporcional a la jornada, no porque así lo haya estipulado el II convenio colectivo de aplicación, sino porque venía previsto en el convenio colectivo vigente en la fecha del Acuerdo del periodo de consultas y, por ende, no se ha producido ningún cambio en la cuantía de los conceptos salariales". - Explica, a continuación, las razones por las que alcanza dicha conclusión, para lo cual subraya que no tendría sentido, promover una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de reducción de la jornada, con base en las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, para mantener las retribuciones como si los trabajadores trabajaran la jornada normal y finaliza, advirtiendo que, "con independencia de lo anterior, ha de colegirse que el cálculo proporcional era el vigente en el momento del pacto y, por tanto, lo que las partes querían mantener".

1. La Sala va a desestimar el primer motivo de casación, promovido por CGT, puesto que la simple lectura del apartado quinto del Acuerdo de 24-07- 2014, que entró en vigor el 1-09-2014, permite concluir que los negociadores del Acuerdo convinieron que la reducción de jornada a 1600 horas anuales no afectaría, en ningún caso, a la estructura salarial, ni a la cuantía de los conceptos salariales que se encontraban vigentes en aquel momento. De este modo, aunque se hubiere acreditado, que no es el caso, que la empresa siguió abonando los festivos normales, los festivos especiales, los domingos, el Plus de Idioma, el Plus de Nocturnidad y el Plus Transporte, recogidos en el anexo II del Convenio Colectivo, como si los trabajadores continuaran trabajando 1764 horas anuales, lo pactado expresamente fue que no se modificaría ni la estructura ni la cuantía de las retribuciones, que estaban vigentes en aquel momento, no habiéndose convenido, de ninguna manera, que debieran adaptarse entonces y, con mayor razón, en el futuro, a la reducción de la jornada producida.

Consiguientemente, no habiéndose probado por CGT que la empresa MK Plan 21, SA ni su sucesora FERROVIAL SERVICIOS, SA pagaran a los trabajadores, afectados por el conflicto, las retribuciones de los conceptos reiterados conforme a la tabla salarial del convenio desde el 1-09-2014 hasta el momento de la solicitud, como si los trabajadores hubieran trabajado 1764 horas anuales, habiéndose concluido por la sentencia recurrida, que "el cálculo proporcional era el vigente en el momento del pacto y, por tanto, lo que las partes querían mantener", no habiéndose probado por la recurrente que los negociadores del Acuerdo se hubieran comprometido en algún momento a reajustar al alza los importes de los complementos salariales conforme a la jornada reducida, deduciéndose de la literalidad del acuerdo que no se modificarían las cuantías de dichas retribuciones, debe prevalecer la interpretación de la sentencia de instancia, conforme a criterios reiterados por la Sala, por todas STS 22-10-2020, rec. 50/2019, puesto que ha justificado razonablemente por qué considera que se pactó una reducción proporcional a la reducción de la jornada, de conformidad con lo dispuesto en el Anexo II de ambos convenios, puesto que sería efectivamente ininteligible que la empresa redujera, por razones objetivas, la jornada en 164 horas anuales para mantener los mismos importes salariales.

Así pues, pactado en el convenio colectivo aplicable que los conceptos, regulados en su Anexo II, vienen referidos a jornadas de 8 horas, obteniéndose el valor hora mediante la división del salario base, contenido en las tablas del anexo I, entre las 1.764 horas de jornada máxima anual, debiéndose calcular en jornadas inferiores la parte proporcional, no habiéndose probado por los recurrentes que en el Acuerdo de 24-07-2014 se pactara ningún incremento pro futuro de dichas retribuciones, sino todo lo contrario, se impone la total desestimación del recurso.

Vamos a desestimar también el segundo motivo de casación, por cuanto no cumple mínimamente las exigencias del art. 210.2 LRJS, toda vez que no menciona qué norma ha sido infringida por la sentencia recurrida, limitándose a denunciar la concurrencia de una condición más beneficiosa, que no identifica con claridad, debiendo tenerse presente, como advertimos más arriba, que la recurrente no ha probado que ni MK Plan 21, SA, ni FERROVIAL SERVICIOS, SA, hubieran abonado a los trabajadores los complementos, regulados en el Anexo II del Convenio aplicable, como si hubieran trabajado 1760 horas anuales, tratándose, en todo caso, de una cuestión nueva, que no se alegó en la demanda, por lo que no cabe considerarla en el actual momento procesal, por todas STS 16-05-2019, rcud. 4082/16.

Por las razones expuestas, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, vamos a desestimar el recurso de casación, interpuesto por la Federación Andaluza de Transportes y Comunicaciones de la Confederación General del Trabajo en Andalucía, representada y asistida por el Letrado D. Luis Ocaña Escolar contra sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, de 29 de enero de 2019, recaída en su procedimiento de conflicto colectivo 17/2018, por la misma Federación contra Ferrovial Servicios, S.A., Comité de Empresa de Sevilla y Málaga, Delegados de Personal de Almería, Huelva, Córdoba y Cádiz, U.G.T., y C.C.OO, que confirmamos. Sin costas.