STSJ Andalucía 59/2023, 11 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 59/2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), sala social |
| Fecha | 11 Enero 2023 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744420220002733
Negociado: UT
Recurso: Recurso de suplicación nº 1683/2022
Sentencia nº 59/2023
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE MÁLAGA
Procedimiento origen: Derechos Fundamentales 209/2022
Recurrente: Rodolfo y FERROVIAL SERVICIOS, S.A.
Representante: LUIS OCAÑA ESCOLAR y SANDRA RIVERA FLORES
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁDEZ-CARRILLO, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN, PONENTE
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a once de enero de dos mil veintitrés.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación número 1250/2022, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número 7 de Málaga, de 22 de junio de 2022, y pronunciada en el proceso número 209/2022, recurso en el que han intervenido como partes recurrentes, por un lado, DON Rodolfo, representado y dirigido técnicamente por el letrado don Luis Ocaña Escolar, y, por otro, FERROVIAL SERVICIOS, S.A., por la letrada doña Sandra Rivera Flores; y como partes recurridas, además de los anteriores respectivamente, el MINISTERIO FISCAL.
El 3 de marzo de 2020, don Rodolfo presentó demanda de tutela de derechos fundamentales contra Ferrovial Servicios, S.A., y el Ministerio Fiscal, en la que, por considerar vulnerado el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por aplicársele una jornada superior a la de los trabajadores con contrato indefinido de su centro y no abonársele la mejora voluntaria y el plus de emergencias, suplicaba que se condenase a la empresa al cese dicho comportamiento vulnerador, a publicar el fallo de la sentencia que se
dictase, a reparar el daño abonando y cotizando las horas trabajadas por encima de la jornada anual como hora extraordinaria y la mejora voluntaria y plus de emergencia, y al abono también de 30.000,00 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos.
La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número 7 de Málaga, en el que se incoó un proceso de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas con el número 209/2022, se admitió a trámite por decreto de 21 de marzo de 2022, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 19 de junio de ese año.
El 22 de junio de 2022, se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:
ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D. Rodolfo, asistido del Letrado Sr. Ocaña Escolar, frente a FERROVIAL SERVICIOS, S.A., asistida de la Letrada Sra. Rivera Flores; habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL, en defensa del interés público y de la legalidad, y, en consecuencia:
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Se declara la existencia de vulneración del derecho del actor a la igualdad y no discriminación en cuanto a su jornada laboral se refiere.
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Se declara nula la decisión de la empresa de aplicar al trabajador demandante, en la contratación a jornada completa, la jornada máxima laboral de 1764 horas, 39 horas semanales, prevista en el Convenio colectivo.
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Se ordena a la empresa a cesar en la práctica anterior y a fijar la jornada máxima del trabajador, en los contratos concertados a jornada completa, en 1580 horas, más 16 de formación, respetando asimismo la compensación de festivos, todo ello conforme a la mejora voluntaria de fecha 20/08/2020.
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Se condena a la empresa a abonar una indemnización por daño moral por importe de 3.750 euros, más el interés legal incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta resolución, hasta su completo pago
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Se desestiman las demás pretensiones de la demanda.
No se hace especial pronunciamiento en costas o sanción pecuniaria.
En dicha sentencia se declararon probados estos hechos:
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Ferrovial Servicios, S.A., gestiona el servicio de emergencia 112 de Andalucía, en virtud de sucesivas adjudicaciones administrativa, desde el mes de julio de 2017 (se desconoce fecha exacta), teniendo efectos la última adjudicación desde el día 1/02/2020.
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D. Rodolfo ha venido prestando servicios laborales para la empresa Ferrovial Servicios, S.A., desde el 27/11/2018, como operador telefónico en el servicio de atención de llamadas de emergencias 112, del centro regional Málaga.
Dicha prestación ha tenido lugar en virtud de diversos contratos temporales, en su mayoría de interinidad y el resto eventuales por circunstancias de la producción, durante los períodos que son de ver en el informe de vida laboral del actor. Dichos contratos lo han sido bien con jornada parcial, bien con jornada completa.
Es aplicable a la relación laboral el II Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (antes telemarketing). BOE núm. 165, de 12/07/2017.
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La última relación laboral entre el trabajador demandante y la empresa demandada (a fecha del juicio) se inició el día 1/03/2022, mediando contrato de interinidad a tiempo completo.
La jornada laboral del demandante es de 1764 horas anuales, esto es, 39 horas semanales.
Las percepciones salariales del actor se adecúan a las previsiones del convenio colectivo aplicable.
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La empresa, el día 20/08/2020, dirigió al Comité de Empresa del Centro de trabajo regional Málaga, del servicio de emergencia 112 Andalucía, una comunicación escrita por la que notificaba que "a partir del próximo día 1 de octubre de 2020, procederá a mejorar de forma voluntaria y discrecional las condiciones laborales actuales, en lo concerniente a la jornada máxima de trabajo de los trabajadores/as a jornada completa de ese centro de trabajo, en los términos siguientes:
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) Jornada máxima efectiva anual de trabajo: 1580 horas, más 16 horas de formación.
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) Las horas de trabajo que se realicen en festivo de forma efectiva y presencial por cada trabajador/a durante el año vendrán a compensar parte de esa jornada ordinaria máxima de trabajo. Esto es, los festivos trabajados compensarán parte de esa jornada ordinaria en función del número de horas que comporte cada turno de trabajo de dicho festivo (así, y a título de ejemplo, si se trabaja un festivo en turno de 8 horas, la jornada máxima en ese caso sería de 1572 horas).
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) El resto de las condiciones laborales actuales, incluidas las mejoras retributivas, quedan inalteradas, salvo las que se puedan deducir del procedimiento de conflicto colectivo n.º 17/2018, que se siguen sustanciando en el Tribunal Supremo.
-Doc. 7 de la parte demandada-.
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El 24/07/2014, la empresa MK Plan 21, S.A. -anterior adjudicataria del servicio de emergencia 112 de Andalucía- y la representación de los trabajadores, alcanzaron un acuerdo sobre modificación sustancial de condiciones laborales que afectaba a todos los "trabajadores en plantilla de los centros de trabajo de MK Plan 21, S.A., dedicados a los servicios de los lotes II y III de la contrata de Emergencias 112 Andalucía (Exp. NUM000 ): regionales de Málaga y los provinciales de Cádiz, Huelva y Sevilla".
El acuerdo alcanzado afectó a la jornada laboral, vacaciones, cuadrante y estructura salarial.
Respecto de este último extremo se acordó:
"Los presentes acuerdos en ningún caso suponen una modificación de la estructura salarial o de la cuantía de los conceptos salariales que actualmente se encuentran en vigor.
No obstante la empresa se reunirá con la parte social en el caso de que la evolución económica del proyecto en el Lote II no sea positiva en el período de un año desde la firma de la presente, con la documentación justificativa procedente."
-Doc. n.º 6 de la parte demandada-.
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El demandante no ostenta, ni ha ostentado durante el año anterior a la presentación de la demanda, la representación de los trabajadores. Está afiliado a la central sindical Confederación General de Trabajadores.
Demandante y demandada anunciaron recurso de suplicación contra la anterior sentencia, y, tras presentar los escritos de interposición, e impugnarse respectivamente, así como por el Ministerio Fiscal, se elevaron los autos a esta Sala.
El 18 de octubre de 2022 se recibieron las actuaciones, se incoó el correspondiente recurso con el número 1683/2022, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 11 de enero de 2023.
Como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda del trabajador y declaró que la decisión de la empresa de aplicar al trabajador la jornada prevista en el convenio colectivo en lugar de la inferior acordada como mejora voluntaria y discrecional, vulneraba el derecho a la igualdad y a la no discriminación, ello por no encontrar justificación para dispensar un trato desigual entre trabajadores indefinidos y temporales, reconociéndole en consecuencia una indemnización de 3.750,00 euros en concepto de daño moral por tal discriminación; pero desestimó que se hubiese producido tal discriminación en el caso la falta de abono del plus de emergencia y de la mejora voluntaria, por responder a dos estructuras salariales diferenciadas admisibles.
Contra esta decisión tanto el demandante como la demandada interpusieron recurso de suplicación: el primero, para que revocase parcialmente y se estimase en su integridad la demanda; y la empresa, para que se revocase y se le absolviese de las peticiones efectuadas en su contra. En ambos casos, articularon únicamente motivos de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia. El Ministerio Fiscal impugnó ambos...
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