STS 676/2020, 11 de Diciembre de 2020

El Juzgado de Instrucción nº 9 de Alicante incoó Diligencias Previas de PA núm. 55/2016 por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA Y PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL, contra Carlos Antonio, Luis Antonio, Juan Carlos, Benigno y otros; una vez conclusas las actuaciones remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Alicante que con fecha 16 de octubre de 2018 dictó Sentencia núm. 323/2018 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Con fecha 11 de octubre de 2013, se recibió una comunicación anónima en la Sección de Dopaje de la Comisaría General de Policía Judicial indicando que un individuo llamado Carlos Antonio, que vive en San Juan tiene un nivel de vida correspondiente a su actividad de venta de drogas (Speed) y medicamentos en gimnasios y que próximamente recibirá un paquete con dicho contenido, ayudándose de Landelino y Leandro.

Con estos datos, se inició por el citado grupo policial, una investigación centrada en la misma, averiguándose que el nombre completo de la persona denunciada era Carlos Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, con domicilio en san Juan C/ DIRECCION000 nº NUM000, detenido por tráfico de drogas en 2006 y que fue objeto de investigación policial en los años 2006, 2009 y 2010 por temas relacionados con drogas y anabolizantes, sin actividad laboral reconocida (no hay declaración tributaria) pues cobra la prestación por desempleo.

Con fecha 15 de octubre de 2013 se localizó al mismo dirigiéndose a la Av. Benidorm, nº 17, Playa de San Juan, al local de la empresa de paquetería MRW, de donde recoge un paquete, adoptando en el trayecto de ida y vuelta medidas de seguridad, con estos datos se solicita y obtiene Auto de 18-10-13 de intervención de los teléfonos de este nº NUM001, NUM002 y NUM003.

Del contenido de estas primeras conversaciones se desprendía una posible dedicación del mismo de esta ilícita actividad, y su conexión con otras personas, entre otros Luis Antonio ( NUM004- NUM005; Autos de 23-10-13 y 30-10-13) mayor de edad y sin antecedentes penales, (con antecedentes policiales por tráfico de drogas), sin actividad laboral reconocida); y Juan Carlos ( NUM006; Auto de 30-10-13 y NUM007, NUM008 Auto de 28-11-13), mayor de edad y ejecutoriamente condenado con sentencia de fecha 22-5-12 por delito de tráfico de drogas a la pena de 1 año de prisión y multa con suspensión de condena por dos años de igual fecha, sin ingresos económico-laborales acreditados.

Con fecha 25 de Octubre de 2.013, sobre las 16:50 horas, la mochila (que alojaba al menos los 1.662 gramos de Anfetamina con una pureza del 6'7 % y un valor de 68.947€) es trasladada por Carlos Antonio desde su domicilio en la calle DIRECCION000, valiéndose de un tercero, tercero que es vigilado y seguido por Carlos Antonio, hasta el trastero propiedad del acusado Gaspar de edad y sin antecedentes penales, sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM009 planta con teléfono NUM010, (disponiendo Carlos Antonio de las llaves del mismo) y ello junto a Luis Antonio, que les aguardaba en un lugar próximo al trastero y compartía la sustancia psicotrópica allí guardada.

Que sobre las 17,00 del día 13 de noviembre de 2013 Carlos Antonio, trasladó la mochila con la sustancia psicotrópica que sobre las 17:00 horas del día de 2013 Carlos Antonio trasladó la mochila con la sustancia psicotrópica desde el trastero de la C/ DIRECCION001 nº NUM009, a un trastero ubicado en la CALLE000 nº NUM011, EDIFICIO000, sustancia psicotrópica que es trasladada a sabiendas de la sustancia que trasladaba, por Juan Carlos, por encargo de Carlos Antonio.

Que por Auto de 9 de diciembre de 2013 se procedió a la Entrada y Registro en las siguientes viviendas y locales:

1. AVENIDA000 nº NUM012 de Alicante, domicilio de Valentín, interviniéndose 7 móviles, una balanza, una libreta con anotaciones de precio, psicotrópico y cantidades de beneficio económico (notas manuscritas por él) y el turismo matrícula QAR-.....

2. C/ DIRECCION000 nº NUM000, portal NUM011, NUM013, vivienda de Carlos Antonio ocupándose 570€, 4 móviles, un contrato de alquiler a nombre de Benigno, una balanza de precisión, y en el trastero anexo a la vivienda 50 cajas de Primobolan Depot, 51 cajas de Winstrol Depot, 11 cajas de Gonadon, 7 cajas de Proviron, 39 cajas de Nandrolone Decatone, 5 cajas de Naposin, 10 blister de Naposin, 11 cajas de Sustanon, una caja de Blodebolin, 5 cajas de Trembolon, 5 Cajas de Equibolon, 5 sobres de Stanolon y un sobre de Anabol y el contrato de alquiler del chalet de Busot a nombre de Benigno. Y las llaves del trastero de la CALLE000.

3. Trastero de la CALLE000 nº NUM011, EDIFICIO000 alquilado y utilizado por Carlos Antonio, ocupándose 25 bolsas con un total de 1.662Ž18 gramos de Anfetamina con una riqueza media del 6Ž7% ( 111Ž36 gramos puros) y un valor de venta en el mercado ilícito de 68.947Ž22

3. Trastero de la CALLE000 nº " NUM011, EDIFICIO000 alquilado y utilizado por ¡ Carlos Antonio, ocupándose 25 bolsas con un total de 1.662'18 gramos de Anfetamina con una riqueza media del 67 % (111,36 gramos puros) y un valor de venta en el mercado ilícito de 68.947Ž22€.

4. CALLE001 nº NUM014 vivienda de Juan Carlos, ocupándose 250€, 3 móviles, 50 gramos de Cannabis con una riqueza media del 15.9% con un valor de venta a terceros de 273€ y una balanza.

5. A) AVENIDA001 nº NUM015, (Urbanización Club del Mar-Alicante) ocupado por David ocupándose 148 cajas de Nandrolona, 153 cajas de Testosterone, 50 cajas de Sustanol, 51 cajas de Strombafort, 150 cajas de Testosterone E, anabolizantes que David destinaba a su distribución a terceros. También se intervinieron 4 móviles y un papel con anotaciones manuscritas.

Que David se opuso a su detención, forcejeando con los agentes de la autoridad, causando lesiones al agente del CNP con carnet nº NUM016, lesiones que tardaron en curar 21 días sin incapacidad.

Al acusado Luis Antonio se le intervinieron dos móviles.

Las sustancias anabolizantes intervenidas en el trastero anexo a la vivienda de Carlos Antonio y en el domicilio de David están fuera de todo control farmacéutico, no están autorizadas en España y causan grave riesgo para la salud, pues se desconoce su principio activo, el Winstrol depot. resulta ser un producto adulterado en contenido.

Segundo.- Que Carlos Antonio y Benigno (mayor de edad y con antecedentes penales no computables, sin ingresos económico-laborales acreditados pues cobraba prestación por desempleo desde Julio de 2.013, con teléfono NUM017, Auto de 30-10-13 se convinieron desde octubre de 2013 para alquilar el chalet sito en C/ URBANIZACION000 de Busot , parcela NUM018, C/ DIRECCION002, con objeto de destinarlo al cultivo (indoor) de Marihuana, ejerciendo Benigno como mantenedor y plantación y Carlos Antonio como organizador, encargándose Carlos Antonio de abonar el alquiler.

Practicada Entrada y Registro en el chalet se localizaron 557 plantas, con un peso (de consumo directo) de 2.380 gramos activa con una riqueza media expresada en THC del 9'5% y un valor de venta 11.114'6€, localizándose además 20 lámparas halógenas, 2 termostatos, un ventilador con efectos propios del cultivo (indoor) y dos móviles.

Carlos Antonio y Benigno, destinaban el cannabis intervenido a su distribución a terceros.

Tercero.- No se ha acreditado que Valentín, Juan Ignacio, Victor Manuel se dedicaran a la ilícita actividad de redistribuir o suministrar drogas tóxicas o anabolizantes".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS:

1. Carlos Antonio, como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO Y EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, previsto y penado en los artículos 368 y 369.5º CP, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 80.062€ (68.947Ž22e + 11.114Ž6€), accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de 4/9 partes de las costas causadas.

2. Luis Antonio, como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO Y EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, previsto y penado en los artículos 368 y 369.5º CP, a la pena de SEIS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 68.947Ž22€, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de 4/9 partes de las costas causadas.

3. Procede condenar a Juan Carlos, como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO Y EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, previsto y penado en los artículos 368 y 369.5º CP, CON LA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA del artículo 228.CP, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 68.947Ž22€, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de 4/9 partes de las costas causadas.

4. Benigno, como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIA QUE NO CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD previsto y penado en los artículos 368 del Código penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE , CON LA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA del artículo 228.CP, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 11.114š6€, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada fracción de 200€ impagada, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de 4/9 partes de las costas causadas.

5. David como autor de un DELITO PREVISTO Y PENADO EN EL ARTÍCULO 359 CP, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE NUEVE MESES CON CUOTA DIARIA DE 6€, con personalidad subsidiaria de un día de privación de libertad por dos cuotas diarias no satisfechas, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de 4/9 partes de las costas causadas.

6. David como autor de un DELITO DE RESISTENCIA, del artículo 556 CP a la pena de 8 MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

7. Se condena a David a indemnizar al funcionario del CNP con carnet profesional nº. NUM016 en la cantidad de 840€.

8. Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Gaspar, Valentín, Juan Ignacio Y Victor Manuel de los delitos que vienen siendo acusados, declarándose de oficio las 4/9 partes de las costas causadas.

9. Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Carlos Antonio, Luis Antonio, Juan Carlos, Benigno y a David del delito de pertenencia a grupo criminal.

10. Se decreta el COMISO Y DESTRUCCIÓN DE LA DROGA INTERVENIDA Y EL COMISO DEL DINERO Y LOS EFECTOS INTERVENIDOS.

Abonamos a los acusados todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase a los acusados condenados a multa el pago en el plazo de QUINCE DÍAS.

Notifíquese por ésta nuestra sentencia a las partes, conforme lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días".

La Audiencia de instancia dictó Auto de Aclaración de fecha 23 de Noviembre de 2018, con la siguiente parte dispositiva:

"ACLARAR la sentencia nº 323/18 de fecha de fecha 16 de octubre de 2018 dictada en el Rollo de Sala 78/18 en el sentido de declarar que el Antecedente de Hecho Segundo debe decir que el Ministerio Fiscal modificó en la vista oral sus iniciales conclusiones provisionales en los términos que manifiesta en la vista oral y que reproduce en el escrito obrante al folio 259 y ss, error material que se subsana mediante el presente auto, permaneciendo invariables los demás pronunciamientos dictados en la misma; y firme que sea el presente auto, póngase en ella una nota de referencia, a éste que se incluirá en el libro de sentencias, dejando en las actuaciones certificación de esta resolución".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por las representaciones legales de los acusados Carlos Antonio, Luis Antonio, Juan Carlos y Benigno, y por el MINISTERIO PÚBLICO, se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizaron recursos alegando los siguientes motivos de casación:

La representación legal del acusado Carlos Antonio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, art. 852 de la LEcrim., art. 24.2 CE, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. Vulneración del derecho de defensa.

Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional, art. 852 de la LEcrim., art. 24.2 CE, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, vulneración de derechos fundamentales: tutela judicial efectiva; no utilizar los medios de prueba pertinentes. Indefensión.

Motivo tercero.- Por infracción de precepto constitucional, art. 852 de la LEcrim., 5.4 de la LOPJ, vulneración de derechos fundamentales, tutela judicial efectiva, en relación con el artículo 18.3 de la CE y art. 579 LEcrim., respecto a la nulidad de los autos de fechas 18, 23 y 30 de octubre de 2013.

Motivo cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LEcrim. al considerarse infringido el art. 5.4 de la LOPJ, arts. 18.2 y 24 de la CE. Alega vulneración del derecho a un proceso judicial con todas las garantías y vulneración de la inviolavilidad del domicilio.

Motivo quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LEcrim. y art. 5.4 de la LOPJ, falta de tutela judicial efectiva en relación con el art. 9.3 (seguridad jurídica) y el art. 120.3 (resolución motivada).

Motivo sexto.- Por infracción de ley, art. 849.1 y 2 LECrim.. por vulneración de los arts. 326, 292, 770.3 y 338 del mismo texto legal e infracción de los artículos 368 y 369.1.8ª del CP.

Motivo séptimo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1. Inaplicación art. 20.1 y 2 CP.

Motivo octavo.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LEcrim. por considerar infringido el precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter y por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, art. 24 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ y 852 LEcrim.

La representación legal del acusado Luis Antonio , se basó en los siguientes motivos de casación:

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, art. 852 LEcrim., al amparo del art. 5.4 de la LOPJ.,y art. 24 1 y 2 de la CE. Alega indefensión y vulneración de la tutela judicial efectiva.

Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional, art. 852 LEcrim. al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, al considerase infringido el art. 24.1 y 2 de la CE por infracción del derecho al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías. Solicita la nulidad de las intervenciones telefónicas.

Motivo tercero.- Por infracción de precepto constitucional, art. 852 LEcrim. al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, considera infringido art. 24 CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia. Solicita nulidad de entrada y registro, art. 569 LECrim..

Motivo cuarto.- Por infracción de ley y de precepto constitucional, art. 849 y 852 LEcrim., art 24 CE, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ así como por vulneración de los arts. 326, 292, 770.3 y 338 de la LEcrim. e infracción de los artículos 368 y 369.1. CP. Alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo que acredite la participación de su defendido en los hechos y ausencia de prueba de tenencia de sustancias estupefacientes. Cuestiona cadena de custodia y el tipo agravado por cantidad de notoria importancia.

Motivo quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LEcrim., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Motivo sexto.- Por infracción de precepto constitucional, art. 852 de la LEcrim., al amparo del artículo 5.4 de la ley LOPJ y art 24 CE, alega vulneración de la presunción de inocencia y de igualdad ante la ley.

Motivo séptimo.- Por infracción de precepto constitucional, art. 852 de la LEcrim., al amparo del articulo 5.4 de la LOPJ., y articulo 24 CE, vulneración del principio acusatorio.

Motivo octavo.- Por infracción de precepto constitucional, art. 852 de la LEcrim., al amparo del artículo 5.4 de LOPJ y art. 24.2 CE. Alega vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y solicita atenuante por esa razón.

La representación legal del acusado Juan Carlos se basó en los siguientes motivos de casación:

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 852 de la LEcrim. en relación con el art. 5.4. de la LOPJ, al haberse infringido el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3. CE y considera que, en todos los casos en que, según la ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional.

Motivo segundo.- Por infracción de ley y de precepto constitucional, arts. 849 y 852 de la LEcrim. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ., al haberse visto infringido el art. 24. 2 CE. Alega ruptura de la cadena de custodia.

Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LEcrim. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ., al haberse infringido el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, art. 24. 2 CE.

Motivo cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art.. 852 LEcrim. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ., al haberse visto infringido el principio de presunción de inocencia de su patrocinado, art. 24.2 CE.

Motivo quinto.- Por infracción de ley al amparo de art. 849.1 de la LEcrim. Alega que se califican los hechos enjuiciados como un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.5 C.P. del que se considera autor a su representado Juan Carlos, de forma errónea, aplicando indebidamente tales disposiciones. Alega que la cantidad encontrada de cannabis estaba destinada al propio consumo.

Motivo sexto.- Por infracción de ley, art. 849. 2 de la Ley de Ritos Criminal. Sostiene que la resolución que se pretende impugnar delata error en la apreciación de la prueba, que se evidencia por documentos obrantes en la causa, concretamente contradice los informes periciales, que han quedado documentados en autos y adveran la adicción a sustancias tóxicas que padecía su comitente con anterioridad al acaecimiento de los hechos juzgados.

La representación legal del acusado Benigno , se basó en los siguientes motivos de casación:

Motivo primero.- Por vulneración del art. 849.1 de la LECrim. por inaplicación del art. 368 del CP.

Motivo segundo.- Por infracción del art. 849.2 al existir error en la apreciación de la prueba. Alega nulidad de las pruebas que obran en autos por no estar contradichas por otros elementos probatorios.

El Ministerio Fiscal interpuso recurso de casación contra Juan Carlos y se basó en el siguiente motivo de casación:

Motivo único.- Por infracción de ley art. 849.1 de la LEcrim. por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.3º en relación con los artículos 22.8, 368 y 369.1.5º del CP.

Conferido traslado para alegaciones de conformidad con el art. 882.2 LEcrim. la representación procesal de Carlos Antonio se da por instruido de los recursos de casación interpuestos por los acusados y manifiesta su adhesión a los mismos en escrito de 6 de mayo siguiente. Asimismo se tienen por decaídos a los Procuradores doña Ana Alberdi Berriatúa, don Roberto Henández Guillén y doña Silvia Malagón Loyo en el traslado para instrucción conferido.

Instruido el MINISTERIO FISCAL de los recursos interpuestos estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó su desestimación por las consideraciones expuestas en su informe de fecha 28 de mayo de 2019 y se cumplimenta el trámite del art. 882.2 de la LEcrim.

Por Providencia de esta Sala de fecha 18 de noviembre de 2020 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 9 de diciembre de 2020, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Al amparo de las prevenciones contenidas en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el recurrente la vulneración de su derecho de defensa, contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución española, así como la del derecho a un proceso con las debidas garantías y la del de tutela judicial efectiva.

En síntesis, argumenta quien ahora recurre que el Tribunal competente para el enjuiciamiento rechazó la renuncia del acusado al Letrado que entonces le defendía, destacándose en la impugnación que, frente a lo afirmado en la sentencia impugnada, dicha decisión no resultó expresada por vez primera en el acto del juicio oral, ni tampoco con un solo día hábil de anticipación a la fecha señalada para la celebración del plenario, --en comparecencia celebrada el día 10 de mayo de 2018--, sino que fue ya expresada, directamente por el Letrado don Pablo Porcel, a medio del escrito que presentó ante el órgano jurisdiccional el día 30 de abril de ese mismo año, informando a la Sala de su renuncia a continuar con la defensa de Carlos Antonio al haber surgido entre ambos "discrepancias insalvables" en la línea de defensa. Argumenta el recurrente que no asistió, en consecuencia, la razón a la Audiencia Provincial cuando resolvió rechazar dichas renuncias, ordenando al Letrado continuar en la sala, aduciendo que la mencionada renuncia había sido efectuada cuando ya no resultaba factible sustituir al director técnico de la defensa, de tal modo que la decisión provocaba indefectiblemente la suspensión del juicio, de particular complejidad y al que se hallaban ya citados, además naturalmente de los nueve acusados, cuarenta y cuatro testigos, intérpretes y peritos.

En el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida se dejan explicadas las razones que animaron la decisión de la Audiencia Provincial que ahora se combate. Así, se argumenta, que el día 26 de septiembre de 2017, se presentó escrito por cuya virtud el letrado don Pablo Porcel asumía en lo sucesivo la defensa técnica de Carlos Antonio. El juicio oral fue después señalado, por medio de diligencia de ordenación de 28 de septiembre, para los días 14 y sucesivos de mayo de 2018, por lo que es obvio que el acusado tuvo, según explica el órgano jurisdiccional de primer grado, "tiempo más que suficiente para articular su estrategia defensiva y, en caso de discrepancias sustanciales, cambiar de Letrado". No es, sin embargo, hasta el día 10 de mayo de 2018 que el propio Carlos Antonio compareció ante el Tribunal para expresar que "ha perdido la confianza en su Letrado y actualmente no puede asumir los gastos de su defensa", fecha en la cual, ante la inmediatez del comienzo del juicio oral, no resultaría ya posible, de aceptarse dicha renuncia, la celebración del plenario, ante la evidencia de que cualquier otro defensor habría precisado un tiempo razonable para estudiar la causa, como después lo evidenció la circunstancia de que, ya iniciado el juicio oral, pretendiera el acusado sustituir a su letrado por otro, expresando éste que, en efecto, su primera petición consistiría en solicitar la suspensión del juicio con dicha finalidad. Se destaca también en la resolución impugnada que al reproducir el acusado al inicio de las sesiones del juicio su renuncia a ser defendido por don Pablo Porcel, fue requerido por la Sala para que profundizara en los motivos que animaban dicha decisión, limitándose éste a señalar, en forma que se califica como "genérica y vaga", que "había perdido la confianza en su Abogado". Concluye, por tanto, el Tribunal de primer grado que dicha renuncia se efectuó con abuso de derecho, rechazando la misma en aplicación de lo previsto en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender que dicha renuncia no tenía otra finalidad que la deliberada provocación de la suspensión del juicio oral.

Frente a dichos razonamientos, opone el recurrente, en sustancia, que no se habría tenido en cuenta ni el escrito previamente presentado por el propio Letrado, expresando las discrepancias mantenidas con su cliente en la línea defensiva así como la voluntad de abandonar su defensa, presentado el anterior día 30 de abril de 2018 (escrito que el Tribunal proveyó el 3 de mayo para rechazar la renuncia); ni tampoco que, frente a lo afirmado en la sentencia que se recurre, no sólo medió un día hábil entre la comparecencia de Carlos Antonio renunciando al letrado por él designado (el día 10 de mayo, jueves), y la fecha señalada para el inicio de las sesiones del juicio oral (14 de mayo, lunes). En definitiva, considera quien ahora recurre que, al menos a partir del primer escrito presentado por el Letrado don Pablo Porcel, dispuso el órgano jurisdiccional de tiempo suficiente para, admitida la renuncia, "haber citado al acusado para que designara un abogado de su confianza o, incluso, para que le hubiera sido designado uno de oficio".

Este Tribunal ha recordado en repetidas ocasiones que argumentos del tipo "diferencias irreconciliables con su defendido acerca del ejercicio del derecho de defensa", pueden ser suficientes, pues no hay necesidad real de profundizar en ellas, cuando sean realizadas con tiempo bastante para no obstaculizar el desarrollo del procedimiento, pero no cuando se efectúan en el momento mismo del juicio oral o con una inmediatez temporal tal que impide toda planificación o frustra la finalidad de las citaciones ya cursadas ( STS núm. 131/2020, de 5 de mayo). En esta misma resolución ya se explicaba que esta Sala Casacional ha declarado que cuando la petición de suspensión del juicio oral por renuncia a la defensa letrada albergue fraude procesal por tratarse de dilatar el procedimiento, tal motivo no puede ser estimado.

Así, en cuanto al derecho a la defensa, la STS 816/2008, de 2 de diciembre, declara que: "Aceptar con naturalidad que toda petición de cambio de Letrado, sea cual sea el momento en el que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero significado constitucional de ese derecho. La capacidad de todo imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa". Igualmente, esta Sala ha declarado (SSTS 173/2000, 10 de noviembre, 327/2005, 14 de marzo), que la facultad de libre designación implica, a su vez, la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( SSTS 23 de abril de 2000; 23 de diciembre de 1996; 20 de enero de 1995). De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de letrado. Fuera de estos supuestos de ejercicio abusivo del derecho en que se afectan otros valores y derechos como el de un proceso sin dilaciones indebidas, sin una justificación razonable basada en la proscripción de una efectiva y material indefensión, los cambios de letrado están amparados por el ejercicio del derecho a la defensa que incluye el de libre designación del abogado.

En efecto, está fuera de duda que el derecho a la libre designación de Letrado constituye uno de los signos que identifican a un sistema procesal respetuoso con los principios constitucionales que definen la noción de un proceso justo. Sin embargo, ese derecho no puede considerarse ilimitado. En el proceso penal convergen intereses jurídicos de muy distinto signo. La necesidad de lograr un equilibrio entre todos esos derechos exige del órgano jurisdiccional ponderar, en función de cada caso concreto, qué grado de sacrificio es aceptable imponer al resto de las partes cuando alguna de ellas introduce una incidencia sorpresiva que puede perturbar el desarrollo ordinario del proceso. Aceptar con naturalidad que toda petición de cambio de Letrado, sea cual sea el momento en el que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero significado constitucional de ese derecho. La capacidad del imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa ( STS 486/2008, de 11 de julio). En este mismo sentido, también últimamente, la STS 287/2019, de 30 de mayo.

Así, en el supuesto que se somete ahora a la consideración de la Sala, lo cierto es que el acusado Carlos Antonio designó libremente para su defensa al letrado don Pablo Porcel, no al inicio mismo de las actuaciones o desde primera hora, sino en el mes de septiembre del año 2017, es decir, aproximadamente nueve meses antes de la fecha en la que, por vez primera, dicho letrado, ya señalado el momento para que comenzaran las sesiones del juicio oral, presenta un escrito por cuya virtud pretende renunciar a la defensa por él asumida al socaire de "irreconciliables diferencias", en la línea o estrategia defensiva más adecuada, diferencias de las que, hasta entonces, no habría sido consciente. Y lo hace cuando, de ser aceptada la mencionada renuncia, en la que después insistiría el propio Carlos Antonio, no era ya materialmente posible mantener el señalamiento acordado, lo que resulta en especial relevante cuando el procedimiento se había prolongado ya más tiempo del deseable (al punto que, como en su momento abordaremos, este mismo recurrente solicita la aplicación de la circunstancia atenuante contemplada en el artículo 21.6 del Código Penal). Cierto que, como el recurrente asegura, hubiera sido factible en el mencionado interregno, requerir al acusado para la designación de un nuevo letrado o, en su defecto, proceder a asignarle uno del turno de oficio. Es evidente, sin embargo, y los acontecimientos posteriores vinieron así a confirmarlo con toda evidencia, que la nueva dirección letrada, provista de ese modo, hubiera razonablemente solicitado la suspensión del señalamiento al efecto de poder estudiar las densas y voluminosas actuaciones hasta ese momento practicadas.

Por eso, este Tribunal sólo puede refrendar ahora la decisión adoptada por el órgano jurisdiccional de primer grado, considerando que la genérica e imprecisa referencia a la pretendida existencia de "discrepancias insalvables" acerca de la línea defensiva más adecuada entre el letrado y su defendido, sin ninguna otra explicación complementaria, impiden que la renuncia pudiera ser aceptada, con aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y no sería tanto lo relevante que se hubiera argumentado con cierto detalle, bien por el letrado bien por el propio acusado, en qué concretos aspectos difería la estrategia defensiva considerada por cada uno como más idónea, sino que se hubiera ofrecido, al menos, una argumentación mínimamente convincente acerca de la razones por las cuales esas diferencias habrían surgido precisamente no en los primeros contactos mantenidos entre ambos ni en el curso de la relación profesional que los dos sostuvieron, sino en las postrimerías de la misma, cuando ya no era posible sustituir a la persona del letrado defensor manteniendo el señalamiento realizado y respetando, en definitiva, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del que, evidentemente, no sólo el acusado era titular en este procedimiento.

Sirva añadir, como colofón a todo lo anterior, que la circunstancia de que el artículo 553.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial determine la corrección disciplinaria de los Abogados cuando renuncien injustificadamente a la defensa dentro de los siete días anteriores a la celebración del juicio, no comporta, frente a lo que parece haber entendido el recurrente, que cualquier renuncia, igualmente injustificada, producida con inmediata anterioridad a ese término (siete días) deba encontrar acomodo o respaldo en el mencionado precepto, por más que comporte indefectiblemente la suspensión del juicio.

El motivo se desestima.

También al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la recurrente que se habría vulnerado su derecho a proponer y obtener la práctica de prueba pertinente, igualmente contemplado en el artículo 24 de la Constitución española y, por extensión, el derecho a la tutela judicial efectiva.

Observa, en este caso, el recurrente, que la Audiencia Provincial denegó la práctica de cuatro pruebas documentales consistentes, a saber: en un informe pericial caligráfico, que vendría a evidenciar que la firma que se atribuye al acusado en la diligencia de entrada y registro de 10 de noviembre de 2013 (trastero sito en la CALLE000 número NUM011) no fue estampada por el propio acusado; el informe pericial médico-psiquiátrico realizado sobre la persona del acusado, que se dice acreditativo de las limitaciones cognitivas y volitivas que padecía al tiempo de producirse los hechos que se le imputan; el informe pericial relativo a los efectos sobre la salud del consumo de anfetaminas y anabolizantes, teniendo en cuenta el grado de pureza detectado en dichas sustancias; y, por último, la pericial relativa a que las sustancias anabolizantes intervenidas resultaban compatibles con el consumo propio, anual o bianual, de una persona aficionada al culturismo, así como también sobre los efectos de las anfetaminas, teniendo en cuenta el grado de pureza observado en las que resultaron intervenidas. Dichos medios probatorios habrían sido propuestos, ya en la tercera sesión del acto del juicio oral, por el propio acusado quien, según el recurrente explica, no viéndose defendido por un abogado de su confianza, resolvió proponer por sí mismo la práctica de dichos medios probatorios que, al serle denegados, vulneraron también su derecho a la autodefensa. Seguidamente, expone el recurrente la doctrina emanada, tanto de este mismo Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, relativa a las exigencias para que la denegación de un medio probatorio deba considerarse indebida, destacando, en primer lugar, que la misma hubiera sido propuesta en tiempo y forma, ya fuera en el escrito de conclusiones provisionales, ya al inicio de las sesiones del juicio oral. Se queja también el recurrente de que la Audiencia Provincial, en su sentencia, no haya destinado explicación alguna a justificar su decisión a este respecto.

Es notorio, sin embargo, que ese primer y elemental requisito para que la denegación de la práctica de un medio probatorio pueda considerarse indebida, --haber sido propuestas en tiempo y forma--, al que la propia parte recurrente se refiere por más que ignore después sus consecuencias, no concurre en el supuesto que ahora se somete a nuestra consideración. Y desde luego, compartiendo en este aspecto plenamente los argumentos aducidos por el Ministerio Público al tiempo de oponerse al recurso interpuesto, es claro que los preceptos que el recurrente invoca como posibilidades excepcionales de proponer y practicar pruebas con posterioridad ( artículos 729 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ninguna relación guardan con lo sucedido en este caso, ni se advierte tampoco aquí ningún motivo para que dichos preceptos, trascendiendo con mucho su finalidad, debieran ser interpretados ahora de una manera extensiva.

Establece la ley procesal el momento idóneo para proponer los medios probatorios y, de esta manera, proscribe también la posibilidad de que en el curso del procedimiento puedan cualquiera de las partes realizar propuestas novedosas o distintas que, por alguna imprecisa razón, hubieran omitido antes. El hecho cierto es que ninguno de los medios probatorios a los que ahora se alude fue propuesto en su escrito de defensa por el ahora recurrente. Y no lo hizo tampoco, --ni consta que sus respectivos emisores estuvieran en ese momento en disposición de ratificarlos ante el Tribunal y someterse a las preguntas que pudieran serles formuladas al respecto--, al inicio de las sesiones del juicio oral, incurriendo así en el insubsanable defecto referido, que no permite concluir que la denegación de dichos medios probatorios resultara indebida, ni vulnerase, en consecuencia, el derecho de la parte a proponer y obtener la práctica de medios probatorios pertinentes.

El motivo debe ser desestimado.

Nuevamente al amparo de lo prevenido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera quien recurre que la sentencia impugnada habría vulnerado su derecho al secreto de las comunicaciones contenido en el artículo 18.3 de la Constitución española, interesando se declare la nulidad del auto de fecha 18 de octubre de 2.013 y de los posteriores de fechas 23 y 30 del mismo mes y año.

Argumenta al respecto, en síntesis, el ahora recurrente que la totalidad de las pruebas practicadas en este procedimiento son resultado, directo o indirecto, de las intervenciones telefónicas acordadas en las mencionadas resoluciones, censurando que éstas fueron dictadas sin respetar las exigencias de legitimidad constitucional, repetidamente proclamadas por el máximo intérprete de nuestro Texto Fundamental y por el Tribunal Supremo. En particular, destaca quien ahora recurre que la indispensable intervención judicial se justifica en la necesidad de que por el juez sean debidamente valorados los elementos fácticos que hubieren sido aportados a la causa, al objeto de ponderar, siempre de manera motivada, la necesidad, proporcionalidad y, en fin, justificación de la medida. Considera, sin embargo, que en este caso se atendió por el órgano jurisdiccional a meras sospechas o genéricas imputaciones efectuadas en el oficio policial que solicitaba la intervención, sin investigación previa alguna que pudiera confirmar la solidez o consistencia de eventuales indicios de la comisión de un delito grave. En este sentido, explica que, conforme al oficio policial referido, fue recibida en las dependencias policiales una comunicación anónima que, sin embargo, ni siquiera se aportó a las actuaciones, imputando genéricamente al acusado la participación en un delito contra la salud pública, procediendo a interesarse la intervención de los teléfonos de los que éste se servía, sin comprobar siquiera la identidad del denunciante anónimo ni practicar respecto al mismo gestión alguna, limitándose a observar los agentes de policía que el acusado recogía un paquete de grandes dimensiones, omitiendo también efectuar cualquier comprobación acerca de su procedencia y eventual contenido. Observa, además, el ahora recurrente que tampoco en las resoluciones cuya nulidad persigue se ofrece una explicación, mínimamente sólida, en justificación de la injerencia acordada.

Antes de profundizar en los motivos de queja relativos a las intervenciones telefónicas acordadas en esta causa, conviene realizar una sucinta referencia a nuestra doctrina relativa a los presupuestos exigibles para que pueda procederse legítimamente a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones. Lo haremos de la mano de nuestra reciente sentencia número 455/2020, de 15 de septiembre. Dice así: "1.- El artículo 18.3 de la Constitución constituye uno de los pilares de nuestro sistema constitucional. El derecho al secreto de las comunicaciones se integra en la primera de las esferas de exclusión que cada ciudadano proclama frente a terceros y, lo que es más importante, frente a los poderes públicos. La posibilidad de que el caudal comunicativo surgido entre el investigado y las personas que con él contactan quede sometido a la escucha de un tercero -por más que se trate de un agente de la autoridad debidamente habilitado por autorización judicial-, convierte aquella diligencia en un verdadero instrumento de control de los poderes públicos frente a una de las más singulares manifestaciones de la privacidad.

La jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional, ante la insuficiencia de la regulación contenida en el derogado artículo 579 de la LECrim, desarrolló una doctrina jurisprudencial que fue precisando los requisitos y presupuestos que debían seguirse en la restricción de este derecho fundamental y, en buena medida, esa doctrina ha sido incorporada a nuestra legislación en la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de Octubre, ya vigente cuando se autorizó la injerencia que se impugna en este recurso.

De su extensa regulación solo haremos mención de los aspectos que aquí interesan. Así en el artículo 588 bis a) se regulan los principios rectores de toda intervención en las comunicaciones señalando, entre otros principios, que toda intervención debe estar sujeta, entre otros, al principio de especialidad, que "exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto". Añade el citado precepto que "no podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva".

Por otro lado, el artículo 588 bis c, exige que la injerencia se adopte mediante auto judicial motivado e incluso refiere el contenido exigible a ese esfuerzo argumentativo que se predica de toda restricción de derechos fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional venía declarando desde hace muchos años que La Constitución prohíbe las investigaciones meramente prospectivas, porque el derecho al secreto de las comunicaciones no puede ser limitado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva. De conformidad con la STC 167/2002, de 18 de septiembre, " [...] las sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí-) o, en los términos en los que se expresa el (actual) art. 579 LECrim, en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa".

Como recuerda la reciente STS 423/2019, de 10 de septiembre, en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del artículo 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del artículo 24 CE, ( STS. 926/2007 de 13 de noviembre). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad.

Desde esa perspectiva ex ante a que nos referimos, para autorizar una intervención telefónica, que generalmente se acuerda al inicio de una investigación, no bastan simples sospechas o la afirmación de hipótesis o meras suposiciones y conjeturas. Se exige que las sospechas estén objetivadas, en un doble sentido: Deben ser accesibles a terceros ya que, en otro caso, no serían susceptibles de control, y deben estar apoyadas o corroboradas por una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio). Es preciso que traslade al juez las razones de las sospechas, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como resultado de las mismas, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. En este sentido en la STC nº 197/2009, se decía que " (...) el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser (...)".

Ahora bien, el análisis de la información que sirva de base a la autorización judicial no puede hacerse de forma desagregada. Como recuerda la STS 646/2014, de 8 de octubre, "(...) la legitimidad constitucional de la interferencia de las comunicaciones no puede obtenerse a partir de un análisis artificialmente dividido de las distintas operaciones a las que se alude en la petición de la Guardia Civil. Ya hemos dicho en otros precedentes -cfr. SSTS 555/2014 de 10 de julio y 527/2009, 27 de mayo- que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes (...)".

Otro de los requisitos sobre los que la jurisprudencia se ha pronunciado con reiteración y que hemos mencionado anteriormente es la exigencia de motivación en la resolución judicial que autorice la intervención, exigencia que ha sido incorporada a la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el artículo 588 bis c), estableciendo incluso el contenido de ese especial esfuerzo de argumentación que se exige al Juez. El auto judicial debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión los datos imprescindibles que determinen la extensión de la medida.

Precisando el contenido del deber de motivación se viene reconociendo que la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pero la doctrina constitucional la admite si la solicitud policial, o el informe del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad ( SSTC 72/2010, de 18 de octubre, y 492/2012, de 14 de junio y STS 248/2012, de 12 de abril, entre otras).

A su vez, la STS nº 422/2020, de 23 de julio, observa que: «En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS 248/2012, de 12 de abril).

En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003, etc.).

El control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS 635/2012, de 17 de julio)».

La STS nº 121/2020, de 12 de marzo precisa que: «La jurisprudencia de esta Sala sobre las intervenciones telefónicas y las exigencias que deben cumplirse para que puedan considerarse justificadas, con anterioridad a la reforma de la LECrim del año 2015, es amplia, reiterada y bien conocida, lo que excusa una cita pormenorizada. Interesa, no obstante, recordar, y en este sentido STS nº 1200/2009; STS nº 1313/2009 y STS nº 1308/2011, entre otras, de un lado, la importancia que en una sociedad democrática tiene la garantía de la eficacia de los derechos fundamentales; de otro, la necesidad de un apoyo fáctico suficiente en el caso concreto; y, en tercer lugar, las consecuencias respecto de la investigación basada en las escuchas y respecto de las pruebas obtenidas a partir de aquellas.

Las comunicaciones telefónicas, aunque quizá en el momento actual hayan perdido alguna importancia, continúan constituyendo un medio ampliamente utilizado por sus usuarios para el traslado e intercambio de información relativa a muy variados temas. Precisamente en atención al caudal de información que se intercambia a través de esta clase de comunicaciones, es razonable recurrir a su empleo en la investigación criminal, especialmente cuando los hechos que se pretenden investigar presentan una suficiente gravedad, bien por la pena con la que están conminados, bien por su trascendencia social. La experiencia demuestra que la interceptación y escucha de las comunicaciones telefónicas ha proporcionado datos decisivos en numerosas ocasiones.

Pero a través de las líneas telefónicas, ordinariamente, también circulan datos relacionados con las esferas privadas de las personas, e incluso, relativas a los reductos más íntimos de su privacidad. En cualquier caso, y sea cual sea su contenido, se trata de expresiones de su intimidad, personal o profesional, que, legítimamente, desean compartir solamente con el interlocutor y que pretenden, también legítimamente, mantener fuera del conocimiento y posible control de terceros, especialmente de los poderes públicos.

2. El respeto al derecho a la intimidad, como ocurre con otros derechos fundamentales, es irrenunciable en un sistema que sea respetuoso con la dignidad de la persona. Permite a su titular la creación de un ámbito reservado, cuya existencia siempre es reconocible en su núcleo duro, y que puede ser más o menos ampliado según las reglas imperantes en su ámbito cultural; y, consiguientemente, le autoriza a excluir determinadas materias del conocimiento de terceros y, muy especialmente, como se acaba de decir, de los poderes públicos. El derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, como una manifestación concreta de aquel derecho, autoriza a su titular a mantener en secreto sus comunicaciones con sus interlocutores, excluyendo a cualquier tercero. Y, como elemento instrumental de protección de la intimidad en ese ámbito concreto, protege no solo el contenido de lo comunicado, sino el mismo hecho de la comunicación. Dicho de otra forma, la protección del derecho al secreto de las comunicaciones no depende de la naturaleza íntima del contenido de lo comunicado. Por ello, su limitación o restricción resulta de gran trascendencia en una sociedad libre. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la STEDH de 24 abril 1990, Caso Kruslin contra Francia, ya declaró que " (33). Las escuchas y los demás procedimientos para interceptar las conversaciones telefónicas son un grave ataque a la vida privada...".

   Al igual que ocurre con otros derechos, no es absoluto, y puede ser restringido temporalmente en función de la necesidad de proteger intereses que, en el caso, sean considerados prevalentes en una sociedad democrática. Así resulta del CEDH, que dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio, en el artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás". El carácter necesario de la medida depende de la existencia de indicios de la comisión de un delito grave, que requiera por lo tanto una intervención del Estado, y de la inexistencia de posibilidades reales, en el caso, de desarrollar la investigación a través de medios menos gravosos.

   Ante la existencia de una clase de delincuencia que se organiza en ocasiones de forma tal que puede dificultar seriamente la acción de la Justicia, e incluso puede llegar a cuestionar la propia supervivencia de aspectos esenciales del sistema democrático, se impone la búsqueda de equilibrios entre la salvaguarda de la privacidad (y de otros derechos) frente a la fuerte conveniencia de obtener estándares aceptables de seguridad, entendida ésta como orientada fundamentalmente a garantizar el ejercicio pacífico y normalizado de los derechos, especialmente, los fundamentales. Pero ello no excluye la exigencia de una justificación suficiente en cada caso, demostrativa, en primer lugar, de la existencia de una finalidad constitucionalmente legítima; en segundo lugar, de la proporcionalidad del medio elegido; y en tercer lugar, del carácter necesario de la medida, el cual debe referirse, de un lado, a la existencia de indicios que justifiquen en el caso concreto la intervención de los poderes públicos responsables de la persecución de los delitos, y, de otro, a la imposibilidad real o gran dificultad de continuar la investigación por otros medios menos traumáticos.

3. La Constitución atribuye al Juez la responsabilidad de acordar la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y exige que lo haga a través de una resolución suficientemente fundada. Tanto en el aspecto fáctico, respecto a los indicios de comisión de un delito y de la participación del sospechoso en él, como en relación a su necesidad en el caso. Al tiempo se exige que la restricción sea proporcional al fin perseguido, y que se contraiga a hechos concretos suficientemente identificados.

4. Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, uno de los elementos imprescindibles para justificar las escuchas telefónicas es la existencia de indicios objetivos de la existencia del delito y de la participación del sospechoso.

   El artículo 579 de la LECrim, que, a la fecha de los hechos, contenía, aunque escueta e insatisfactoriamente, la necesaria habilitación legal, se refiere, en lo que aquí interesa, a las comunicaciones telefónicas del procesado o de personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal. En la precisión de lo que deba entenderse por indicio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, puede serlo la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad. Por el contrario, lo que se exige son datos o elementos, que, desde una perspectiva objetiva justifiquen la sospecha. Es decir, que para cualquiera sean indicativos de la comisión de un delito.

   Y ha exigido que se trate de datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.

   En consecuencia, no es suficiente que quien solicita la medida comunique, sobre la base de sus noticias o informaciones, que sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito; o que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que traslade al juez las razones de tal afirmación, o el contenido de aquella indagación, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y, en consecuencia, de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. En este sentido en la STC nº 197/2009, se decía que "... el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser...".

   En definitiva, en el derecho español, el juez, en el cumplimiento de su función de protección del derecho fundamental, no puede operar exclusivamente sobre el valor que otorgue o la confianza que le proporcione la sospecha policial en sí misma considerada, sino sobre el significado razonable de los datos objetivos que se le aportan, valorados como indicios, obtenidos por la policía en el intento inicial de verificación de la consistencia de sus sospechas. Ello no supone que haya de prescindirse absolutamente de la experiencia policial, ni tampoco que sea necesario proceder en ese momento a comprobar la realidad de lo afirmado por la policía, pero sí implica que, necesariamente, haya de ser sometida en cada caso a la crítica racional por parte del Juez, en relación con los datos objetivos disponibles.

   Por otro lado, para valorar la consistencia de los indicios no puede tenerse en cuenta como un dato relevante el éxito obtenido en la investigación, pues tal valoración ha de referirse al momento en el que se adopta la resolución judicial. Por razones obvias, el derecho al secreto de las comunicaciones desaparecería en la práctica si solamente se anularan las intervenciones que no han dado resultado".

   Como no podía ser de otro modo, la sentencia que es objeto de recurso se ocupa de la cuestión relativa a la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas practicadas, abordando esta materia en sus fundamentos jurídicos segundo y tercero. Explica, en este sentido, que la presente causa tuvo su origen en un oficio remitido por el Grupo II de la Sección de consumo, medio ambiente y dopaje de la brigada central de delitos contra las personas del Cuerpo Nacional de Policía. En el mismo se solicitaba la intervención de los teléfonos, concretamente tres líneas, del después acusado Carlos Antonio, expresando que dicho grupo de investigación había recibido una denuncia anónima, fechada el 11 de octubre de 2013, señalando que procedía, en apariencia, de "un tal Bernardino" y que había sido enviada desde una dirección de correo electrónico expresamente consignada en la sentencia que aquí se impugna. En ella se hace también transcripción literal del contenido de dicha denuncia. Es cierto, como el recurrente proclama, que la denuncia misma enviada por correo electrónico no se acompaña al oficio policial. Pero no lo es menos que la totalidad de su contenido aparece transcrito en éste. En dicha denuncia venía a expresarse, en síntesis, que había personas que llevaban "un nivel de vida bastante superior a lo que realmente deben", siendo que, a juicio del denunciante, todo lo que tenían era "por ser auténticos criminales". Más en concreto, el denunciante observaba haber visto circulando en un vehículo de la marca Mercedes a una persona que, al parecer, se llama " Carlos Antonio" (sic) y que vivía por San Juan. Explicaba el denunciante que un amigo suyo, que conoce bien al tal Carlos Antonio, le había dicho que estaba "montado en el dólar" y que ahora tenía "un negocio nuevo" ya que, además de vender speed, "también estaba comprando medicamentos a un tal Landelino para venderlos en gimnasios". Y más específicamente el ahora denunciante precisaba que "la próxima semana" iba a recibir una partida de dichas sustancias y que "según mi amigo es imposible que le pillen porque igual que con la droga, para recoger los medicamentos, utiliza a otros tontos a los que sólo les da una parte de lo que pilla".

   Se queja la recurrente de que no se practicó investigación alguna orientada a averiguar la identidad de la persona que, por intermediación del acusado, iba a recoger el paquete. Sin embargo, en el oficio policial (al folio 3) se explica cumplidamente que, tras las investigaciones realizadas, ha resultado imposible la completa identificación del mencionado como " Leandro". Igualmente, se detallaban después en el mencionado oficio, --frente a las afirmaciones del recurrente relativas a que no se practicó investigación complementaria alguna a la recepción de la "supuesta denuncia"--, las actuaciones llevadas a cabo por los agentes de policía. Las primeras se orientaron a intentar esclarecer la identidad de los denunciados, llegando a identificarse a Carlos Antonio, aportando su filiación completa y las líneas telefónicas de las que hacía uso, así como sus antecedentes policiales. E igualmente se consignaba que se articuló un dispositivo de seguimiento sobre el referido Carlos Antonio, identificando a los agentes de policía que lo llevaron a término y explicando cómo éstos pudieron observar el día 15 de octubre que el acusado se desplazó desde su domicilio y en un concreto vehículo (cuya marca, modelo y matrícula se describe), destacando que durante el trayecto "dio dos vueltas seguidas al bloque observándose que adopta una actitud de vigilancia", saltándose varios semáforos y frenando bruscamente sin motivo aparente. Después de aparcar, se introdujo, tal como el oficio policial explica, en una franquicia de la empresa de paquetería MRW, para salir seguidamente portando un paquete de grandes dimensiones. En el camino de regreso, volvieron a observar los agentes extrañas maniobras orientadas a evitar cualquier posible seguimiento. Concretamente, en el oficio policial referido, llegaba a observarse, tras describir estas extrañas y continuas maniobras: "Todo ello hace que las vigilancias llevadas a cabo sobre el mismo sean sumamente difíciles, por lo que en varias ocasiones en las que se cree que el investigado se dirigía a establecer contacto con alguno de sus clientes o colaboradores, el mismo no ha podido ser seguido, no pudiendo observar las presuntas citas mantenidas".

   Es a partir de estos elementos que en la resolución ahora impugnada se destaca que el órgano instructor, al tiempo de autorizar las intervenciones telefónicas solicitadas, no se hallaba frente a una mera solicitud fundada en simples conjeturas "sino ante una investigación policial que se inicia a partir de una denuncia anónima", suficientemente explícita y bastante para justificar la necesidad de la intervención, al aparecer cegadas o seriamente obturadas cualesquiera otras vías de investigación.

   En definitiva, no se trata, frente a lo que el ahora recurrente pretende, de que las resoluciones que autorizan la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones se sustenten en una mera denuncia anónima, ni de que descansen en simples imputaciones genéricas y carentes del más mínimo soporte objetivo. Tampoco creemos que las sugerencias del recurrente relativas a que la denuncia inicial, no aportada a las actuaciones y recibida según explicaron los agentes a través de correo electrónico, pudiera resultar una mera invención, aparezca aquí como consistente. En primer lugar, no acertamos a comprender la importancia que habría tenido aportar (debidamente impreso) el correo electrónico recibido en las dependencias policiales, en lugar de transcribir su texto íntegro en el oficio. Ciertamente, la denuncia anónima, en cuanto tal, no constituye indicio alguno del hecho delictivo que describe. Supone, simplemente, un motivo o punto de arranque que tan sólo justifica el inicio de la investigación. El hecho cierto, sin embargo, es que la mencionada denuncia se refería a una persona en concreto, aportando ciertos datos relativos a su nombre y domicilio, que pudieron ser contrastados por los agentes de la policía. Realizado un seguimiento se comprobó, objetivamente, que la recepción del paquete al que la denuncia inicial se refería, podría haberse producido, precisamente el mencionado día 18 de octubre de 2013 (aportando en el oficio no sólo la descripción de dicha conducta sino también fotografías expresivas del suceso). Y junto a lo anterior, de modo a nuestro parecer muy relevante, se hacía referencia también a la extrema dificultad y escasos frutos que podrían esperarse de las vigilancias y seguimientos acordados respecto de Carlos Antonio habida cuenta de las anormales precauciones que el mismo adoptaba en los desplazamientos que efectuaba con su vehículo, explicándose también que, en varias ocasiones, dichos seguimientos resultaron frustrados.

   En este sentido, consideramos que no puede hablarse aquí de simples o meras conjeturas, aunque naturalmente tampoco de indicios fundados en los términos que aparecen exigidos, por ejemplo, para el dictado un auto de procesamiento y, menos aún, de pruebas. Lo cierto es que, realizada una determinada imputación, a través de una confidencia o denuncia anónima, los agentes implementaron las diligencias de investigación indispensables para esclarecer la identidad de la persona denunciada, así como practicaron también determinadas vigilancias y seguimientos, comprobando la recepción objetiva de un paquete por parte del después acusado, precisamente en las mismas fechas y a través del procedimiento descrito en la denuncia inicial. La investigación, sin embargo, resultaba dificultada por la circunstancia, también suficientemente justificada en los términos indiciarios que aquí resultan propios a través de las declaraciones de los agentes de policía, de que el investigado se encontraba apercibido, adoptando toda clase de precauciones para evitar cualquier posible seguimiento fructífero.

   Nos encontramos, por lo tanto, ante la existencia de elementos fácticos que sobrepasan la mera conjetura o especulación, con aspectos objetivados que permitieron el control judicial de la necesidad de la injerencia al que, evidentemente, no fue ajena la precisión de adoptarla habida cuenta de que el resto de las investigaciones intentadas estaban, por las razones explicadas, condenadas al fracaso. Por eso, y en atención a la posible recepción del paquete, retirado por el acusado conforme se anticipaba en la denuncia, la medida judicial acordada resultaba necesaria y proporcionada, constituyendo la única vía factible para la investigación de un posible delito grave. Razonamientos que, bien es cierto que en buena parte por remisión al contenido del oficio policial en el que se solicitaba la medida, aparecen recogidos en el auto que autorizaba la intervención de las mencionadas líneas telefónicas ( auto de fecha 18 de octubre de 2.013) en el que expresamente se dispone la necesidad de dar cuenta de su resultado como máximo en los primeros quince días.

   Con respecto a los autos posteriores, 23 y 30 de octubre de 2013, censura también la ahora recurrente que ningún control podría haberse realizado por el instructor de las actuaciones practicadas hasta ese momento, habida cuenta de que entonces no constaban en autos los "masters" relativos al resultado de la primera. Obran en las actuaciones, sin embargo, los oficios policiales remitidos al Juzgado con el resultado de aquellas primeras conversaciones intervenidas, extractando los aspectos más significativos de las mismas que, por descontado, son los tomados en consideración en las resoluciones de 23 y 30 de octubre para extender la intervención a las líneas de las que aparecían como usuarios los también acusados Luis Antonio y Juan Carlos.

   El motivo debe ser desestimado.

Nuevamente conforme a las previsiones contenidas en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocando quien ahora recurre la vulneración de su derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, contemplado en este caso en el artículo 18.2 del Texto Fundamental, en relación con lo prevenido en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Argumenta, en sustancia, la recurrente que, en particular, con relación a la diligencia de entrada y registro llevada a término en el trastero sito en la CALLE000 NUM011, EDIFICIO000, que, según admite, venían utilizando el propio Carlos Antonio y el también acusado Juan Carlos, evidencia que la misma fue practicada "al margen de las formalidades y requisitos legalmente establecidos", centrando sus quejas en la inobservancia de lo previsto en el artículo 569 de la ley procesal, al haberse llevado a cabo el mismo sin la presencia de la persona con relación a la cual se acordó la injerencia, en este caso del recurrente Carlos Antonio. Partiendo de que el mismo se encontraba detenido en el momento de realizarse la mencionada entrada y registro, destaca quien ahora recurre que uno de los agentes de policía que participaron en ella observó en el acto del juicio oral que el detenido no tuvo intervención en la misma, ya que permaneció en el exterior, junto al vehículo policial, debidamente custodiado. Destaca también el recurrente que en el acta extendida por el Letrado de la Administración de Justicia se consigna erróneamente la presencia en dicha diligencia de entrada y registro de un agente de policía, refiriéndose por su número de identificación a cinco de ellos ( NUM019, NUM020, NUM021, NUM022 y NUM023), cuando lo cierto es que, en el apartado reservado a las firmas, el acta aparece también suscrita por el agente NUM024, quien no consta presente en la práctica de la diligencia, mientras que, sin embargo, no consta la firma del agente NUM020 que aparece en el encabezamiento como presente. A su vez, destaca el recurrente que el acusado sostiene que no estuvo presente durante el desarrollo de la diligencia de entrada y registro, por más que en el acta que documenta la misma sí aparezca su firma, ausencia que, al parecer del recurrente, vendría corroborada por la declaración testifical del agente de policía número NUM025 durante las sesiones del plenario quien, al ser preguntado por su intervención en la práctica de la entrada y registro, "afirmó haber permanecido fuera en un vehículo policial en custodia de Carlos Antonio". Niega, incluso, el acusado que llegara a firmar el acta pese a que la misma aparece formalmente suscrita por él, insistiendo en que trató de aportar en la tercera de las sesiones del juicio oral un informe caligráfico de parte en el que vendría a acreditarse la falta de correspondencia entre la firma que se le atribuye en el acta de entrada y registro y la que verdaderamente le es propia.

A partir de lo expuesto, considera la recurrente que debe acordarse la nulidad de la entrada y registro y de las pruebas de ella derivadas por haberse practicado la diligencia hallándose detenido Carlos Antonio y sin su presencia, con vulneración así de su derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria.

Ciertamente, nuestra sentencia núm. 420/2014, de 2 de junio, se ocupa con extensión de analizar los motivos de la, con carácter general, imprescindible presencia del concernido por la injerencia en su derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria, al tiempo de llevarse a término la diligencia de entrada y registro. Dicha resolución explica que el referido fundamento radica en primer lugar en que esta diligencia afecta a un derecho personal, de naturaleza constitucional, que es el derecho a la intimidad personal, ya que el domicilio constitucionalmente protegido, en cuanto morada o habitación de la persona, entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad, pues lo que se protege no es sólo un espacio físico sino también lo que en él hay de emanación de una persona física y de su esfera privada ( STC 188/2013, de 4 de noviembre, en relación con el art 18 2º CE y el art. 8 CEDH).

Y, en segundo lugar, afecta al derecho a un proceso con todas las garantías, porque el resultado de dicha diligencia constituirá prueba de cargo en el juicio contra el imputado cuyo domicilio se ha acordado registrar, lo que aconseja que en la práctica del registro se garantice la contradicción para asegurar la validez del registro como prueba preconstituida (STS 261/2000, de 14 de marzo y STC 141/2009, de 15 de junio).

La Ley procesal prevé por ello como requisito de la práctica del registro la presencia del interesado o persona que legalmente le represente ( art. 569). Se concreta también que el interesado a que se refiere el art. 569 Lecrim, para exigir su presencia en el acto del registro, no es necesariamente el titular, en el sentido de propietario o arrendatario de la vivienda. Lo determinante no es quien sea el propietario, que puede ser desconocido, no residir en el domicilio, o incluso ser una persona jurídica, sino quien es el residente en el domicilio, cuya intimidad es la que va a ser afectada ( STS 680/2010, de 14 de julio).

Ordinariamente el interesado en el registro es el imputado, pues el resultado del registro va a afectar a su defensa, aunque no siempre tiene que ser necesariamente el imputado la persona presente en el registro judicialmente autorizado. El imputado o persona contra la que se dirige el procedimiento puede encontrarse en ignorado paradero, o simplemente fuera de la vivienda y no ser localizable en el momento del registro. La entrada y registro en un domicilio autorizada en el curso de un procedimiento judicial por delito constituye, por su propia naturaleza, una diligencia de carácter urgente que no se puede demorar a la espera de que el imputado regrese a su domicilio o sea localizado policialmente.

Por ello la Ley autoriza a prescindir del interesado "cuando no fuere habido" ( art. 569 Lecrim), lo que resulta claramente referido al imputado, pudiendo en estos casos realizarse el registro ante cualquiera de sus familiares mayores de edad, estimando la doctrina jurisprudencial, atendiendo a una realidad social en la que las agrupaciones domiciliarias ya no se realizan necesariamente por familias en sentido estricto, que esta norma es aplicable a todos los moradores de la vivienda, mayores de edad, aunque no sean familiares en sentido estricto ( STS 111/2010, de 24 de febrero, refiriéndose a un supuesto en el que el acusado no estuvo presente en el registro, pero si su compañera sentimental, residente en el domicilio).

En cualquier caso, lo que sí que resulta exigible es la presencia del imputado en el registro cuando se encuentre detenido o a disposición policial o judicial, pues en estos casos no existe justificación alguna para perjudicar su derecho a la contradicción, que se garantiza mejor con la presencia efectiva del imputado en el registro, por lo que la ausencia del imputado en estos casos es causa de nulidad ( STS 716/2010, de 12 de julio). Esta regla, lógicamente, no es aplicable en supuestos de fuerza mayor, en los que la ausencia de inculpado, pese a encontrarse a disposición policial, esté justificada. Por ejemplo en casos de hospitalización del imputado ( STS 393/2010, de 22 de abril o 968/2010, de 4 de noviembre), de detención en lugar muy alejado del domicilio ( STS 716/2010, de 12 de julio) o bien en caso de registros practicados simultáneamente en varios domicilios ( STS 199/ 2011, de 30 de marzo, 947/2006, de 26 de septiembre y 402/2011, de 12 de abril).

En definitiva, la doctrina jurisprudencial sobre la asistencia del interesado al registro puede resumirse muy sintéticamente diciendo que en el supuesto de que el imputado se encuentre detenido, bien con anterioridad o bien en el propio acto del mismo, es imprescindible como regla general su asistencia el registro, so pena de nulidad de la diligencia, salvo excepciones por causa justificada, encontrándose entre estas excepciones los supuestos de hospitalización, detención en lugar alejado o registros simultáneos.

Sucede, sin embargo, que el recurrente viene a hacer aquí supuesto de la cuestión, argumentando, frente a lo documentalmente justificado bajo la fe pública del Secretario del Juzgado de Instrucción número 9 de Alicante, que Carlos Antonio no estuvo presente en la diligencia de entrada y registro practicada en el mencionado trastero el pasado día 10 de diciembre de 2013. Y ello sobre la base, en sustancia, de las siguientes tres consideraciones: el propio acusado afirma su ausencia en la práctica del registro efectuado; un agente de policía nacional, preguntado acerca de su propia participación en la diligencia, aseguró en el acto del juicio oral haber permanecido en el exterior de las dependencias custodiando al detenido; y finalmente, se hace referencia a un informe pericial caligráfico de parte que, como ya se estableció más arriba, trató de ser aportado intempestivamente a las actuaciones, ya en la tercera sesión del acto del juicio oral, resultando por eso rechazado por el órgano jurisdiccional; y que, en consecuencia, como fácilmente se comprenderá, no puede ser tenido aquí en consideración.

El testimonio del agente policial número NUM021 se refiere a su propia intervención en las actuaciones, viniendo así a consignar que, a partir de su recuerdo de lo sucedido varios años antes, el mismo no tuvo protagonismo activo en la diligencia, permaneciendo en el exterior del recinto custodiando al detenido. Ello no significa, en primer lugar, necesariamente, que el detenido no estuviera presente al tiempo de practicarse la diligencia de registro, resultando perfectamente posible y compatible con el testimonio referido, que fuera el agente quien permaneciese en el exterior del trastero, habiéndose limitado su intervención a custodiar al detenido, cuando lo llevaron al lugar o cuando lo devolvieron al centro de detención. En cualquier caso, es obvio que no puede sobreponerse a la minuciosa descripción del acta extendida bajo la autoridad del fedatario público, el lejano recuerdo expresado por el mencionado agente de policía.

Y, naturalmente, por último, la mera circunstancia de que el propio acusado, en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, niegue haber estado presente en la referida diligencia, tampoco puede prevalecer, sin más consideraciones, sobre el inequívoco resultado de la diligencia de entrada y registro que obra en las actuaciones a los folios 359 y siguientes. Debe señalarse al respecto que en la misma se consigna la efectiva presencia en el recinto registrado del propio Carlos Antonio y de cinco agentes de la policía, además, naturalmente, del Secretario judicial. Destaca el recurrente que existe un error por lo que respecta a la identidad de uno de los agentes de policía (consignados a través de su número de identificación profesional), error meramente material, de ninguna trascendencia para el resultado final del registro realizado y que, por ejemplo, comprensiblemente comete también el propio recurrente cuando a lo largo de su impugnación, en unos casos se refiere al policía nacional número NUM021 y en otros, por error, al NUM025.

En definitiva, viene a hacer aquí el recurrente supuesto de la cuestión, teniendo por justificada la ausencia del acusado frente a lo que paladinamente resulta del tan mencionado acta de entrada y registro, que aparece cumplidamente suscrita y firmada por los intervinientes (los cinco agentes de policía nacional, el Secretario judicial y el propio Carlos Antonio).

El motivo se desestima.

Nuevamente al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invoca el recurrente la vulneración de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en este caso a través de la infracción de los artículos 9.3 de la Ley de Seguridad Ciudadana y del artículo 120.3 de la Constitución española.

Sostiene, en síntesis, quien ahora recurre que, ya en la tercera de las sesiones del juicio oral, pretendió el acusado hacer uso de su derecho a la autodefensa, solicitando en concreto la aportación de las cuatro pruebas documentales a las que ya nos hemos referido. Se queja la recurrente de que en la sentencia impugnada no se haga mención alguna a este concreto extremo, por lo que, a su parecer, la resolución recurrida carece en este aspecto de cualquier clase de motivación, entendiendo que no solo las pruebas debieron ser admitidas (extremo acerca del cual ya nos hemos pronunciado en el ordinal segundo de esta fundamentación jurídica, al que nos remitimos) sino también que se vulneró con ello el derecho del acusado a la autodefensa.

Tampoco puede este motivo correr mejor suerte que los anteriores. Propuesta, de manera claramente intempestiva, la prueba documental mencionada en la tercera de las sesiones del acto del juicio oral y expresamente rechazada por esa razón por el Tribunal, aunque hubiera sido posible, conveniente incluso, explicar de manera más detallada esa decisión a lo largo de la resolución impugnada, el hecho cierto es que, frente a lo aquí pretendido por el recurrente, no puede hablarse, con razón, de incongruencia omisiva o fallo corto, al no haberse dejado de resolver ninguna de las pretensiones deducidas por las partes. La decisión fue adoptada de manera explícita e inequívoca por el órgano jurisdiccional competente para el enjuiciamiento en el momento procesalmente idóneo y de forma, aunque breve, suficientemente razonada, ante la evidencia de que los medios probatorios propuestos lo fueron en un tiempo claramente desajustado.

Finalmente, y por lo que respecta al derecho de los acusados a la autodefensa en el proceso penal, plenamente compatible con el que se ostenta a la defensa técnica, no se advierte en qué sentido pudiera haber sido aquí vulnerado, puesto que, además de haber estado naturalmente asistido en el acto del juicio oral por su letrado, Carlos Antonio tuvo la oportunidad de dirigirse por sí mismo al tribunal en cuantas ocasiones u oportunidades lo propuso y, desde luego, en el ejercicio de su derecho constitucional a la última palabra, sin que dicho derecho comprenda, naturalmente, como no es parte tampoco del derecho a la defensa en su acepción más general, el que las pretensiones deducidas hayan de resultar estimadas o los alegatos sostenidos hechos propios por el Tribunal.

Al amparo ahora de los artículos 849. 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, censura la recurrente que habrían sido vulnerados en la sentencia que impugna los artículos 292, 730.3 y 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como los artículos 368 y 369.1.8ª (sic) del Código Penal.

Se concreta la queja, en este caso, en la consideración de que habría sido inobservada la cadena de custodia con relación a las sustancias intervenidas en el trastero del que se servía al acusado y hasta el momento en que las mismas resultaron debidamente analizadas por el organismo oficial que protagonizó la pericia respecto a su naturaleza, peso y grado de pureza. Así, el recurrente explica que se intervinieron en el trastero 25 bolsitas conteniendo una sustancia purulenta de color amarillo, siendo que en el informe analítico efectuado con fecha 27 de diciembre de 2013, se precisa que dicha sustancia es anfetamina y que su peso alcanza los 1662,18 gramos. Sin embargo, las bolsitas recibidas en el laboratorio oficial fueron 26 (y no 25), censurando además el recurrente que en el informe elaborado por los peritos no se especifique el método empleado para obtener el grado de pureza de dicha sustancia (no se señala si se efectuó el análisis mezclando y homogeneizando la totalidad de las muestras o si, por el contrario, se tomó una parte alícuota de cada una de las bolsitas intervenidas). Conjetura después el recurrente acerca de cuál pudiera haber sido el resultado del análisis pericial, en función del grado de pureza que tuviese la bolsa 26 (que asegura no fue intervenida en el trastero) y en atención al método empleado para su determinación, entendiendo que dichas variaciones, pudieran, al menos, no haber dado lugar a la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia ( artículo 369.1. 5ª del Código Penal).

Importa recordar, por todos, el contenido de nuestro auto núm. 599/2018, de 5 de abril, cuando señala: "la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre; y 744/2013, de 14 de octubre). La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia. Finalmente, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 148/2017, de 22 de febrero, recuerda el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia, ya que tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados. Cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso. La denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Ha de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modificación del objeto analizado. Cuando tales sospechas alcanzan a la objetividad de la duda sobre la mismidad de lo recogido y analizado, en su caso, podría garantizarse la mismidad por otras vías o en otro caso prescindirse de tal medio de prueba. En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la fiabilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba"...

Por el recurrente, no se pone de relieve dato alguno, razonable, tal y como exige la Jurisprudencia, para entender que los efectos que se ocuparon en la vivienda del acusado, no son los mismos que se analizaron, o que se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas, por parte de los agentes encargados de la custodia de la sustancia estupefaciente, por lo que no existiendo sospecha alguna de que lo que se analizó no es justamente lo ocupado y que ha sufrido alteraciones, no podemos hablar de ruptura de la cadena de custodia de la droga incautada".

En el mismo sentido, el ATS nº 227/2020, de 13 de febrero, recuerda que: « Esta Sala, en sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012)».

Al respecto, en su fundamento jurídico decimosexto, la resolución impugnada aborda específicamente la cuestión para señalar, en sustancia, que a los folios 9, 11, 13 y 14 del Tomo III, constan las diferentes actas de recepción de las sustancias intervenidas, identificándose al agente representante de la unidad aprehensora que hace la entrega y a la persona del laboratorio que la recibe, considerándose que las defensas alegan "de modo vago, genérico y meramente formal la ruptura de la cadena de custodia, sin que concreten circunstancias que pueda sembrar una mínima duda razonable sobre la mismisidad de la sustancia".

Lo cierto es que las sustancias intervenidas se custodiaron en las dependencias policiales hasta su traslado al centro que debería analizarlas, sin que resulte particularmente indispensable conocer la identidad del funcionario (que en atención a los necesarios turnos, evidentemente no sería uno solo) que se encargaban de su vigilancia durante este tiempo. Lo cierto es también que las sustancias intervenidas aparecen convenientemente descritas en los respectivos oficios, como lo está también la entrega de las mismas, por el funcionario policial correspondiente, y la recepción de aquellas en el laboratorio para la práctica de los análisis periciales, señalándose, en este caso sí, la concreta identidad de las personas que llevaron a cabo dichas funciones. Importa señalar, incluso, que en la diligencia de entrada y registro se hace efectivamente referencia a la intervención, en una mochila negra, de 25 bolsas individuales, pero también se alude a otra (que a su vez contenía dos), siendo que en el interior de todas ellas se observa la presencia del referido polvo amarillento.

En definitiva, no existe ninguna razón de peso que pueda identificarse aquí para poner en cuestión la regularidad de la cadena de custodia ni, en fin, para considerar que las sustancias analizadas pudieran ser, ni total ni parcialmente, distintas de las intervenidas.

Por descontado, tuvo oportunidad la defensa del acusado, de haber sido éste su propósito, de contrastar en el acto del juicio con los peritos que efectuaron el informe el método concretamente desarrollado por éstos para realizar su análisis (muestreo de cada una de las bolsas o valoración tras reunir u homogeneizar la totalidad de las sustancias), sin que las especulaciones que realiza ahora a lo largo de este motivo de impugnación puedan encontrar acogida.

El motivo debe ser igualmente desestimado.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia también la recurrente la infracción de lo dispuesto en los artículos 20.1 y 2 del Código Penal en relación con el artículo 20 del Código Penal (sic).

En el desarrollo de esta queja, explica la recurrente que lo que, en realidad, considera vulnerado es el artículo 21.2 del Código Penal (haber actuado el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior). Observa al respecto que obra en las actuaciones un informe en el que se diagnostica al acusado como paciente de un trastorno por abuso/dependencia de tóxicos (folios 108 y 109 del rollo de sala) y de ello, según el acusado afirma, se desprende que al tiempo de cometer el delito que se le imputa se hallaría actuando a causa de esa grave adicción, que habría producido, además, el efecto de deteriorar sus ordinarias capacidades cognitivas y volitivas. Destaca el recurrente, a partir del informe al que se refiere, que el acusado se habría iniciado en el consumo de cannabis, aproximadamente a los 20 años, consumiendo unos años más tarde anfetaminas, hábito en el que ha permanecido desde entonces, todo ello conforme el propio acusado relataba, siendo lo cierto que no ha tenido experiencia alguna de ingresos en urgencias que pudieran evidenciar efectos secundarios adversos derivados del consumo de drogas. Vuelve a reproducir en este motivo la recurrente, la cuestión relativa a que trató de aportar el acusado, aunque le fue rechazado por el tribunal, un documento expresivo de su situación con respecto al consumo de drogas en el que, se afirma, que venían a confirmarse "los extremos expuestos por el médico forense", quien ratificó su informe médico-legal en el acto del plenario.

La Audiencia Provincial aborda la cuestión en su fundamento jurídico vigésimo, aludiendo expresamente al informe médico forense que obra al respecto y en el que se concluye, efectivamente, que Carlos Antonio padece un trastorno por abuso/dependencia de tóxicos. Sin embargo, tras invocar al respecto la jurisprudencia de esta sala, que cita y aplica correctamente, concluye que el mero consumo de sustancias tóxicas, aun cuando resulte habitual, no comporta por sí mismo modificación alguna sustancial en la imputabilidad del acusado, sin que a partir del mencionado informe pueda concluirse ni en la existencia de una situación de consumo prolongada en el tiempo ni, sobre todo, en que la misma hubiera podido provocar ninguna clase de limitación en las ordinarias aptitudes del acusado para comprender la realidad y/o para acomodar su conducta a dicho comportamiento. Y al mismo tiempo destaca, también con razón que, por su magnitud, la cantidad poseída no se compadece con la figura del llamado comportamiento "tendencial", añadiendo que "la conducta ilícita de los acusados no responde a su adicción a los estupefacientes sino a la búsqueda del enriquecimiento rápido y fácil".

Y es que, efectivamente este Tribunal Supremo, con relación o en exégesis de los dispuesto en el artículo 21.2 del Código Penal ha tenido oportunidad de recordar que para constituir una atenuante la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del Legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos, como el que ahora examinamos, en el que se trata de tráfico de cantidades muy relevantes, de los que se infiere que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento ( SSTS números 936/2013, de 9 d diciembre y 264/2018, de 31 de mayo, por todas).

Huelga añadir que, a la vista del motivo de impugnación escogido en este caso, y partiendo como resulta indispensable como base intangible de nuestra resolución del relato de hechos probados contenido en la resolución impugnada, no existe soporte fáctico alguno que permitiera la estimación de este motivo de queja que, en consecuencia, debe ser también desestimado.

Para finalizar, y nuevamente ahora al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de su derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 de la Constitución), en relación con la falta de aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el núm. 6 del artículo 21 del Código Penal, se queja la recurrente de que la vulneración, siquiera parcial, de este derecho no ha sido rectificada con la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que invoca.

Como hitos relevantes para la resolución de este motivo de queja, destaca la recurrente que los hechos enjuiciados fueron cometidos en el año 2013 sin que, sin embargo, la celebración del plenario tuviese lugar hasta el mes de mayo de 2018. Entiende, además, quien ahora recurre que este período de tiempo no resulta "justificable" en atención a la complejidad de la investigación o de los hechos objeto de enjuiciamiento ni tampoco puede atribuirse a la pasividad o, en general, a la propia conducta del acusado. Más en concreto, el recurrente señala que el día 18 de octubre de 2013 fueron incoadas las correspondientes diligencias previas; sin que hasta el día 4 de marzo de 2.016 fuera dictado el correspondiente auto de acomodación de las actuaciones a las normas previstas para el procedimiento penal abreviado. El día 30 de mayo de 2016 se dictó auto de apertura de juicio oral, sin que las actuaciones fueron remitidas al órgano competente para el enjuiciamiento hasta el siguiente día 16 de agosto de 2017, no habiéndose practicado en tal dilatado plazo más actuaciones que las propias de la presentación de los correspondientes escritos de acusación y defensas. Recibidos los autos por la Audiencia Provincial mediante diligencia de ordenación de 27 de septiembre de 2017, procedió a señalarse fecha para que tuviera lugar la celebración del correspondiente juicio oral, los siguientes días 14 y siguientes del mes de mayo de 2.018, siendo dictada la sentencia el 16 de octubre de ese mismo año.

La resolución que es ahora objeto de recurso desestima, sin embargo, la aplicación de la circunstancia atenuante invocada, explicando sus razones en el fundamento jurídico decimonoveno. Asumiendo, en sustancia, esos mismos hitos temporales, considera, sin embargo, que la causa era compleja y dio lugar a múltiples diligencias de investigación (que no refiere en concreto) así como en atención al elevado número de encausados (nueve), a lo que debe añadirse que "hubieron de librarse requisitorias de búsqueda de algunos acusados y las consiguientes rebeldías". Concluyendo en fin que, examinada la causa, no se aprecian demoras significativas en las que el procedimiento haya estado "paralizado".

Con toda seguridad hubiera resultado preferible que la resolución impugnada analizase el eventual concurso de la circunstancia atenuante invocada con relación a cada uno de los acusados respecto de los cuales pronunció un fallo condenatorio, en lugar de abordar la aplicación de la misma de una forma general o "en globo". Al no hacerlo así y no ofrecer tampoco mayores precisiones en su fundamentación jurídica, la lectura de la sentencia no permite llegar a conocerse cuál de los diferentes acusados dio lugar al dictado de una "requisitoria de búsqueda", cual pudiera haber sido el motivo, o cual de todos ellos resultó en algún momento declarado en rebeldía.

Por su parte, el Ministerio Público, al tiempo de oponerse al presente recurso, tras invocar y extractar distintas resoluciones de esta Sala al respecto, concluye afirmando escuetamente que "se trata de una causa compleja, con varios acusados, sin que puedan señalarse concretos períodos de paralización. Siendo por lo demás los tiempos acordes con la realidad de la tardanza en las instrucciones de esta naturaleza".

Este Tribunal, por todas en nuestra reciente sentencia núm. 580/2020, de 5 de noviembre, ha tenido ocasión de proclamar que: "al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal.

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero."

Como explica y compendia la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 3912007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 44012012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)."

Más recientemente la sentencia núm. 760/2015, de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

También debe recordarse que es doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 440/2012, de 29 de mayo; 1394/2009, de 25 de enero; 106/2009, de 4 de febrero; 553/2008, de 18 de septiembre; 1123/2007, de 26 de diciembre; 1051/2006, de 30 de octubre; 1288/2006, de 11 de diciembre y la expresada por el Tribunal de instancia, núm. 277/2018, de 8 de junio), la que considera ( STS 1394/2009 de 25 de enero) que "la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud." En este mismo sentido, exponíamos en la sentencia núm. 1123/2007, de 26 de diciembre, "como fecha de inicio para la determinación de posibles dilaciones no puede tomarse la de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. Por decirlo con las palabras del TEDH en las sentencias Eckle vs. Alemania de 15 de Julio de 1982 ó López Solé vs. España, de 28 de Octubre de 2003 "....el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos....".

A partir de dicha doctrina, lo cierto es que el recurrente no llega a identificar ningún periodo de tiempo concreto durante el cual el procedimiento hubiese estado paralizado o detenido, más allá de sus referencias al interregno transcurrido entre la fecha del dictado del auto de apertura de juicio oral (30 de marzo de 2016) y el momento en el que las actuaciones resultaron remitidas al órgano competente para su enjuiciamiento (16 de agosto de 2017), debiendo tenerse en cuenta, en particular en este aspecto, que eran nueve los acusados en el procedimiento. Desde la incoación de las diligencias previas (18 de octubre de 2013), --no ya desde la imputación formal a cualquiera de los acusados-- y hasta la celebración del juicio oral (mayo de 2018), no habían transcurrido aún los referidos cinco años que sirven como parámetro, genérico o aproximativo, para la aplicación de la circunstancia atenuante o, en definitiva, a la eventual vulneración del derecho a la celebración del juicio en un tiempo razonable. Por otro lado, a nuestro parecer, el tiempo invertido en la redacción de la sentencia (desde la finalización del juicio a mediados del mes de mayo hasta el siguiente día 16 de octubre de 2018), si no breve, no puede considerarse tampoco llanamente desproporcionado o excesivo, tomando en consideración las circunstancias del supuesto enjuiciado, el número de acusados y la densidad de lo resuelto. Así pues, la completa tramitación de la causa ha frisado los cinco años de completa duración, hallándonos ante un procedimiento complejo por el número de acusados, por los diferentes hechos que les resultaban imputados, así como por la necesaria realización de diferentes pruebas periciales y diligencias de investigación practicadas (varias intervenciones telefónicas y registros domiciliarios, en particular, además de pericias acerca de la naturaleza, peso y grado de pureza de las diferentes sustancias intervenidas), concluyendo de este modo que no existe mérito bastante para apreciar la circunstancia atenuante invocada, por más que la prolongación del procedimiento por un tiempo, desde luego no breve, justifique, consolide o respalde que la Audiencia Provincial haya permanecido, al tiempo de individualizar las penas que definitivamente impone a los acusados, en particular al ahora recurrente Carlos Antonio, en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, siempre en la mitad inferior de la pena prevista en abstracto para el delito cometido.

El motivo no puede tampoco ser acogido, lo que derechamente conduce

a la integra desestimación del recurso sostenido por Carlos Antonio.

Recurso de Luis Antonio.-

En sus primeros tres motivos de impugnación, interpuestos todos ellos al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reproduce el recurrente, sin diferencias sustanciales, las quejas sostenidas en su recurso por Carlos Antonio, referidas a la pretendida vulneración del derecho de defensa de éste, del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y de la intimidad domiciliaria. Con el propósito de evitar reiteraciones tediosas, que nada sustancial añadirían a esta resolución, nos remitimos a los razonamientos ya expresados al resolver dicho recurso.

No obstante, por lo que respecta a la vulneración del derecho de defensa de Carlos Antonio, aduce el ahora recurrente que por extensión, "derivada de ésta", habría provocado también una limitación en sus propias facultades y derechos defensivos, entendiendo que: "la infracción repercute directamente en todos los acusados condenados pues siendo Carlos Antonio el acusado "principal" no puede dividirse la continencia de la causa; todos deben conjuntamente ejercer su derecho de defensa, en un solo juicio, en un solo acto, con las mismas pruebas, testimonios y declaraciones, incluyendo la del propio Carlos Antonio, que no declaró", conjeturando el ahora recurrente acerca de la posible exculpación de Luis Antonio, si Carlos Antonio hubiera declarado en el juicio o si lo hiciera en el que se celebrase con posterioridad a la declaración de nulidad que pretende . Ya en su lugar dejamos dicho de ninguna vulneración del derecho de defensa de Carlos Antonio se produjo en este procedimiento, ni cabe acompañar al ahora recurrente en sus conjeturas acerca de cuál pudiera haber sido el contenido de la declaración del coacusado de haberse prestado en el juicio bajo el asesoramiento de un letrado distinto.

Por lo que respecta a los autos que autorizaron las intervenciones telefónicas, haciendo el recurrente como es lógico particular hincapié en el dictado con fecha 23 de octubre de 2013, que es el que concierne a las líneas que el mismo utilizaba, se limita a reproducir también en lo sustancial las quejas ya analizadas con relación al recurso sostenido por Carlos Antonio, al punto que entiende quien ahora recurre que la nulidad de la segunda de las resoluciones arranca o trae causa de la primera, insistiendo muy especialmente en la falta de indicios que pudieran justificar la injerencia del derecho fundamental protegido en el artículo 18 .3 de la Constitución española.

Y, finalmente, con relación a las quejas relativas a la ausencia de Carlos Antonio en el registro que se efectuó en el trastero, se limita el ahora recurrente a reproducir, sustancialmente también, lo argumentado por aquél en el sentido de que Carlos Antonio no se hallaba presente en la mencionada diligencia, lo que nos obliga, una vez más, a traer aquí a colación lo ya resuelto al respecto en esta misma sentencia y con ocasión del recurso sostenido por el propio Carlos Antonio.

Los tres motivos de impugnación, en consecuencia, deben desestimarse.

Invoca también este recurrente la conjunta infracción de preceptos constitucionales y legales, más en concreto de los artículos 326, 292, 770.3 y 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal "por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia al no existir prueba de cargo que acredite la participación de mi defendido en los hechos. Ausencia de prueba de tenencia de sustancias estupefacientes. Cadena de custodia. Tipo agravado por cantidad de notoria importancia".

En el desarrollo de este abigarrado motivo de impugnación aduce, en síntesis, quien ahora recurre que se habría producido una solución de continuidad o quebrantamiento en la cadena de custodia de la sustancia intervenida desde que fue hallada en el trastero hasta que resultó analizada en el correspondiente centro especializado. En nada difieren las quejas aquí sostenidas tampoco de las ya resueltas con relación al recurso interpuesto por Carlos Antonio, habiendo de remitirnos nuevamente a lo entonces dicho.

Sin embargo, en este caso el ahora recurrente añade que, a su parecer, si el propio Luis Antonio y Carlos Antonio hubieran sido titulares de la sustancias aprendidas, resultaría lo procedente dividir entre ambos la totalidad y, en consecuencia, no podría reputarse en este caso de aplicación el subtipo agravado contemplado en el artículo 369.1.5º del Código Penal, habida cuenta de que si la cantidad en su conjunto supera los parámetros establecidos a ese respecto, es obvio que permanece por debajo de los mismos si se divide entre dos, pretendiendo que resulta posible diferenciar la conducta imputable a cada uno de ellos con relación a la sustancias intervenidas.

Lo cierto es, sin embargo, que no puede compartirse el razonamiento del recurrente en el sentido de que si la totalidad de la droga intervenida "no pertenecían en exclusiva a Carlos Antonio, entonces como poco pertenecería por mitad a cada uno de ellos, con dos mitades claramente diferenciadas, por lo que no estaríamos hablando de 1662,18 gramos en total, todo de los dos solidariamente, sino de 1662,18 gramos en total, mancomunadamente, la mitad de cada uno de ellos".

Tal conclusión, evidentemente, no es la que se obtiene de la sosegada lectura del factum contenido en la resolución impugnada que, muy al contrario, hace alusión a una tenencia y manipulación compartida de la totalidad de la sustancia, sin diferenciar de manera ninguna la que a cada uno de los acusados correspondía. Fácilmente se comprenderá que si Luis Antonio insiste en su recurso en que no mantenía con la droga referida, ni en su totalidad ni en parte, ninguna clase de vínculo, resulta así del todo imposible construir la alternativa que en este motivo de impugnación postula.

A su vez, también sostiene el recurrente que aunque se aceptara que la totalidad de la droga intervenida venía siendo poseída para su distribución a terceros por el propio Luis Antonio, lo cierto es que la misma sólo supera los parámetros establecidos por la jurisprudencia para la aplicación del subtipo agravado que se contienen el artículo 369.1.5º en apenas algo más de 20 gramos, "el peso, --nos dice--, de unos cuantos granos de arroz", por lo que juzga desorbitado el incremento penológico que dicho precepto establece para este caso. Es notorio, sin embargo, que dichos "apenas más de 20 gramos" sobrepasan en, aproximadamente, el 20% el límite establecido por la jurisprudencia para la aplicación, cuando de anfetaminas se trata, del subtipo agravado (90 gramos, cuando la sustancia intervenida, una vez reducida a pureza, fue de 111,36 gramos).

El motivo debe ser desestimado también.

Al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el recurrente la existencia de un error en la valoración de la prueba que asegura basado en documentos, obrantes en autos, que evidencian la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Como documentos de contraste, invoca el ahora recurrente diferentes actuaciones policiales documentadas, resoluciones judiciales dictadas en el curso de la instrucción y diligencias practicadas en el desarrollo de la investigación del delito. Todo ello para considerar, en definitiva, de manera relativamente confusa, que las intervenciones telefónicas acordadas judicialmente deben reputarse nulas; como también que a Luis Antonio no le fue intervenida sustancia psicotrópica alguna; destacando igualmente que, a su juicio, no existe prueba suficiente de que la sustancias intervenidas en el garaje-trastero de la CALLE000 núm. NUM011, hubieran sido trasladadas desde el garaje trastero sito en la DIRECCION001 núm. NUM009, ambos de Alicante, habida cuenta del tiempo transcurrido entre que se vió introducir la mochila en el segundo de los referidos inmuebles y el momento en el que la sustancia se intervino en el primero.

En definitiva, y pese a la formulación técnica del presente motivo de impugnación, no existe documento ninguno que venga a evidenciar, sin resultar contradicho por otro elemento probatorio, el error en la valoración de la prueba que aquí se denuncia. Lo que, en realidad, invoca el recurrente en el desarrollo de este motivo de queja es la supuesta vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, habida cuenta de que entiende que no se ha practicado prueba de cargo bastante para vincularle, en definitiva, con la sustancias prohibidas que finalmente se intervinieron.

A este respecto importa recordar que, como señalara, por ejemplo, nuestra sentencia nº 255/2019, de 13 de noviembre: «acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio- y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria"...

...La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que "la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo" ( STS 29 de enero de 1988). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio "in dubio pro reo", según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º)" .

De este modo, consiste ahora nuestra función en determinar si la valoración probatoria efectuada en la resolución que aquí se impugna, respecto del acusado Luis Antonio, se sujeta a criterios de racionalidad, suficientemente explicitados, a partir del resultado de la prueba practicada en el acto del juicio ante el órgano competente para el enjuiciamiento.

En este sentido, el fundamento jurídico noveno de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, explica cumplidamente que la prueba que vincula a Luis Antonio con la sustancia intervenida en el trastero-garaje (1162,18 g de anfetaminas) viene constituida, fundamentalmente, por el resultado de las intervenciones telefónicas practicadas y por las actuaciones de vigilancia y seguimiento efectuadas por los agentes de la Policía Nacional que depusieron como testigos en el acto del juicio oral. Así, se explica que la intervención efectiva de Luis Antonio en el traslado de la droga hasta el primer trastero, sito en la calle DIRECCION001 número NUM009 resulta, por ejemplo, de la conversación telefónica que mantuvieron el día 25 de octubre, Luis Antonio y Carlos Antonio, que seguidamente reproduce en uno de sus fragmentos literales, conversación que pivota en torno al traslado de la sustancias, y que, conforme la resolución impugnada explica "no deja lugar a dudas en torno al traslado de la droga (bolsa de ropa) al garaje de la calle DIRECCION001, valiéndose de un tercero"; así como de las vigilancias y seguimientos policiales, que permitieron comprobar la presencia del acusado Luis Antonio en el lugar, en las condiciones y circunstancias previamente pactadas de manera telefónica con Carlos Antonio. Droga, esa misma, que posteriormente fue trasladada hasta el trastero-garaje de la CALLE000, donde definitivamente resultó hallada, conforme igualmente se explica con detalle en la resolución impugnada, por el propio Carlos Antonio y Juan Carlos. Resulta del todo razonable la inferencia obtenida por la Audiencia Provincial en cuanto a que, acreditado que Luis Antonio conocía que era droga lo que iba a depositarse en el primero de los trasteros y siendo que la misma fue trasladada a otro local de semejantes características por su compañero Carlos Antonio y por un tercero, en el mismo continente (una mochila negra) y parecidos métodos y circunstancias (valiéndose de un tercero), el contenido de la mochila intervenida en este segundo trastero ha de reputarse coincidente con el que tenía cuando, por primera vez, fue depositada en el primero, sin que se advierta razón ninguna para sustentar cualquier otra alternativa, igualmente válida, en términos de razonabilidad, desde el punto de vista epistemológico.

En definitiva, no se advierte la existencia de error alguno en la valoración probatoria que resulte acreditado, frente a lo que el recurrente pretendía, a medio de ningún documento literosuficente y que no resultara contradicho por los demás elementos probatorios referidos, habiéndose basado la resolución impugnada en la existencia de pruebas de cargo, válidamente obtenidas y desarrolladas en el acto del juicio oral, sin que la, por descontado legítima valoración alternativa de la parte que ahora recurre, se alcance para sobreponerse a la sostenida por el órgano competente para el enjuiciamiento ni, desde luego, ponga de manifiesto la existencia de error alguno en esta última valoración.

También al amparo de lo que se establece en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera este recurrente que habría sido vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, contemplado en el artículo 24 de la Constitución española, en relación con el derecho a la igualdad ante la ley.

En desarrollo de este motivo de impugnación, y en síntesis, viene a sostener el recurrente que, como es cierto, a Luis Antonio no le fue intervenida, ni en su persona ni en ningún establecimiento de su propiedad o uso, sustancia estupefaciente alguna; situación que considera análoga a la que en este procedimiento ha correspondido también al igualmente acusado Valentín quien, sin embargo, resultó absuelto de una imputación semejante.

Lo cierto es que difícilmente podría progresar la invocada vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley con relación a dos acusados en el mismo procedimiento, sí hemos de respetar, como debemos hacerlo, el principio general de que, para que tal sucediera, la situación de ambos debería ser igual y, sin embargo, distinto el tratamiento normativo dispensado. Difícilmente podría progresar esa queja en la medida en que, por regla general y desde luego en este caso, los hechos que concretamente se imputan a los diferentes acusados no suelen resultar coincidentes, incluso por razones meramente empíricas, presentando diferentes perfiles la concreta intervención que se imputa a cada uno y siendo distinto también, por regla general y nuevamente en este caso, el resultado de la prueba practicada con respecto a la intervención de cada uno de ellos en los hechos objeto de juicio.

Por otra parte, resulta también conocido que el derecho a la igualdad ante la ley que el ahora recurrente invoca no puede demandarse con éxito para exigir un tratamiento "igualmente antijurídico" que el recibido por un tercero, de tal modo que aunque se entendiera que la prueba de cargo practicada respecto del coacusado Valentín pudiera haber resultado igualmente bastante para enervar su derecho fundamental a la presunción de inocencia, discrepado con el punto de vista sostenido en la resolución impugnada (pronunciamiento absolutorio firme en tanto no recurrido), ello no permitiría, frente a lo que el recurrente postula, absolver también a éste pese a la existencia, ya analizada, de prueba suficiente y bastante para justificar la condena.

En cualquier caso, resulta obvio que la situación del coacusado Valentín y la del ahora recurrente es diversa. Es verdad que en los dos casos no resultó intervenida sustancia alguna en su posesión inmediata. Y también que respecto de aquél el resultado de ciertas conversaciones telefónicas podría sugerir el eventual conocimiento del mismo de determinadas operaciones vinculadas a los delitos contra la salud pública. Sin embargo, ni las conversaciones telefónicas que se refieren al ahora recurrente tienen el mismo y literal contenido (como no podía ser de otra forma), ni es ese el único elemento que directamente le vincula a la comisión de los hechos que aquí se han enjuiciado. En efecto, trayendo nuevamente a colación los razonamientos que se contienen en el fundamento jurídico noveno de la resolución impugnada, resulta obligado reparar en que no solamente existían conversaciones telefónicas relativas al transporte de la sustancia hasta el trastero sito en la calle DIRECCION001, sino que además el acusado, recurrente ahora, fue visto, conforme a lo acordado en dichas conversaciones, en las inmediaciones de dicho trastero-garaje, por los integrantes del dispositivo policial de vigilancia, establecido el día 25 de octubre de 2.013, aproximadamente a las 16:50 horas, junto al individuo que, conforme a lo previamente acordado por Carlos Antonio y Luis Antonio, portaba la mochila, que después tomó el propio Carlos Antonio para dirigirse caminando con ella hasta el garaje de DIRECCION001.

El motivo se desestima.

Considera también el recurrente, de nuevo con invocación de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución española, que la sentencia impugnada habría vulnerado las exigencias del principio acusatorio, en la medida en que condena a Luis Antonio por la comisión de unos hechos que, en realidad, no le resultaban imputados por el Ministerio Fiscal.

Así, argumenta quien ahora recurre que en el fundamento jurídico noveno, letra b), de la sentencia impugnada se realizan una serie de referencias a Luis Antonio, en relación con el tráfico de sustancias anabolizantes que también eran objeto de este procedimiento, aunque con relación a acusados distintos, siendo lo cierto que el Ministerio Fiscal no formulaba acusación alguna contra Luis Antonio por la comisión de estos hechos.

Objeta a este motivo de impugnación el Ministerio Público, en razonamientos que han de compartirse ahora por este Tribunal, que la acusación formulada contra Luis Antonio se refería, efectivamente, a las anfetaminas que finalmente resultaron intervenidas, calificándose los hechos como constitutivos de un delito de los previstos en el artículo 368 del Código Penal, en relación con el artículo 369.1.5º del mismo texto legal, hechos y calificación jurídica que coinciden enteramente, --además naturalmente de la sanción finalmente impuesta--, con la acogida por el órgano jurisdiccional competente para el enjuiciamiento. Basta una simple lectura del relato de hechos probados de la resolución impugnada para comprender que ninguno se atribuye a Luis Antonio en relación con el tráfico de anabolizantes, más allá de las irrelevantes y erróneas consideraciones que se efectuaron en el mencionado pasaje del fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida. Igualmente, al tiempo de calificar jurídicamente los hechos que se consideran probados, --fundamento jurídico decimoséptimo--, la sentencia recurrida únicamente atribuye a Luis Antonio la comisión de un delito contra la salud pública de los contemplados en el artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 369.1.5ª del mismo texto legal, refiriéndose únicamente al tipo penal contemplado en el artículo 359 (despacho, suministro o comercio de sustancias nocivas para la salud o productos químicos), con referencia a los también acusados Carlos Antonio e David. Y naturalmente, ya que sólo los hechos que en concreto se imputaban a Luis Antonio resultan acreditados respecto al mismo, y sólo éstos resultan jurídicamente calificados, tan sólo por ellos, como no podía ser de otro modo, resultó condenado, sin que se advierta vulneración alguna del principio acusatorio.

El motivo debe ser desestimado.

Concluye su recurso la defensa de Luis Antonio, sobre la base de lo establecido en el artículo 852 de la ley procesal, invocando la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y la correlativa aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.6 del Código Penal.

No se aparta el recurrente de las razones que ya se contenían en el recurso sostenido por el coacusado Carlos Antonio, por lo que necesariamente hemos de remitirnos a las consideraciones ya efectuadas en el fundamento jurídico octavo de esta misma resolución, que determinaron, entonces y ahora, la desestimación del motivo.

Recurso de Juan Carlos.-

En su primer motivo de impugnación, formulado al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el recurrente, una vez más, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, contemplado en el artículo 18.3 de la Constitución española.

Se refieren los razonamientos del recurrente en su totalidad al auto dictado por el Juzgado de instrucción núm. 9 de Alicante, de fecha 18 de octubre de 2013, por el que se acordaba la interceptación de las líneas telefónicas utilizadas por el coacusado en esta causa Carlos Antonio, aduciendo quien ahora recurre que la totalidad de las pruebas de cargo practicadas frente a él mismo resultan, directa o indirectamente, consecuencia de aquella intervención que reputa ilegítima.

Tal y como destaca el Ministerio Público al tiempo de oponerse al presente recurso de apelación, los argumentos del recurrente en todo coinciden con los sustentados por el propio Carlos Antonio, que han sido ya desestimados en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, cuyo contenido hemos de tener aquí por reproducido.

El motivo se desestima.

También al amparo del artículo 852 de la ley procesal, por considerar vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el artículo 24 de la Constitución, censura la recurrente la ruptura de la cadena de custodia con relación a la sustancia intervenida en el trastero-garaje de la vivienda situada en la CALLE000 número NUM011.

También aquí los argumentos de la ahora recurrente coinciden de forma plena con los ya sustentados en su impugnación por el coacusado Carlos Antonio, que resultaron abordados, para desestimarlos, en el fundamento jurídico sexto de esta misma sentencia al que, por idénticas razones, hemos de remitirnos ahora.

El siguiente motivo de impugnación, construido igualmente sobre la base del artículo 852 de la ley procesal, invoca la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y la falta de aplicación del artículo 21.6 del Código Penal.

Incide así el recurrente en las mismas consideraciones que ya se invocaron en las dos impugnaciones anteriores, sin añadir ningún razonamiento específico sustancial, que obligue a matizar o reconsiderar ninguno de los argumentos que ya hemos tenido ocasión de expresar extensamente para justificar la desestimación también de este motivo de queja.

Considera el ahora recurrente que habría sido vulnerado su derecho constitucional a la presunción de inocencia, contemplado en el artículo 24 de la Constitución española y así lo denuncia con la cobertura que al respecto le ofrece el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Viene a razonar, en síntesis, la parte quejosa que la condena de Juan Carlos descansa en la interpretación realizada por el órgano jurisdiccional de las conversaciones telefónicas intervenidas en las líneas utilizadas por Carlos Antonio, viniendo a concluir que fue Juan Carlos quien definitivamente trasladó la sustancias hasta el trastero-garaje donde fueron halladas, tras la correspondiente entrada y registro, por las fuerzas policiales. Sin embargo, destaca el recurrente que dicho traslado habría tenido lugar el pasado día 13 de noviembre de 2013, no siendo hasta el 9 de diciembre que las sustancias fueron halladas como consecuencia de la mencionada entrada y registro, sin que pueda asegurarse, --razona--, al no haberse establecido una vigilancia continua sobre dicho emplazamiento, que las sustancias transportadas por él fueran las mismas que después se hallaron. Argumenta también el recurrente que si Juan Carlos, en compañía de Carlos Antonio, fue visto el día 13 de noviembre de 2013, en las inmediaciones del tan mencionado trastero-garaje, bien pudo en ese momento interceptarse la mochila que portaba. No se hizo así y no podría ahora "suponerse" que el contenido de la misma, cuando él la portaba, es idéntico al que tenía cuando fue hallada al practicarse la diligencia de entrada y registro.

Ciertamente, podría aceptarse sin dificultad que la sola circunstancia de que el acusado hubiera sido visto portando una mochila de color negro en las inmediaciones del trastero-garaje, donde posteriormente fue hallada la sustancia referida en el relato de hechos probados en el interior de la mencionada mochila, no se alcanzaría, indudablemente, para permitir sustentar un preciso y razonable juicio de inferencia respecto a que lo encontrado entonces en el interior de dicha mochila fuera lo mismo que ésta contenía al tiempo de ser portada por Juan Carlos o, aunque lo fuera, que éste pudiese tener conocimiento cumplido y cabal de dicho contenido. Sin embargo, basta la simple lectura del fundamento jurídico octavo de la resolución que aquí se impugna, para comprender que los elementos probatorios ponderados por el órgano jurisdiccional de primer grado no han sido, naturalmente, sólo éstos. Se precisa, en primer lugar, que tras una conversación telefónica previa en la que así lo convinieron, el día 13 de noviembre de 2013, el ahora recurrente esperó a Carlos Antonio en el portal de su casa, y se subió después al vehículo que éste pilotaba, desplazándose juntos hasta la calle DIRECCION001 número NUM009 y entraron en el garaje tras hacer uso del mando a distancia que franqueaba la puerta. Aproximadamente treinta minutos después, los agentes que componían el dispositivo de vigilancia observaron cómo Juan Carlos esperaba la llegada de un taxi, subiendo al mismo y desplazándose en él hasta la calle médico José Pérez Mateo número 3 de la misma localidad. Una vez allí, se sentó el acusado en las inmediaciones, en actitud de espera, y portando la mochila negra en su mano izquierda, hasta que llegó al lugar Carlos Antonio. Así, del contenido de las conversaciones telefónicas entre Carlos Antonio y Juan Carlos, que la sentencia recurrida transcribe literalmente en algunos de sus pasajes, infiere la Audiencia Provincial que el mismo tenía pleno conocimiento del contenido de la mochila que acordó trasladar junto con Carlos Antonio del primer trastero, en el que inicialmente se depositó, hasta el segundo, para lo cual, tras acompañar a Carlos Antonio hasta el lugar en el que la droga se hallaba, la transportó después, Juan Carlos sólo en un taxi, esperando en las inmediaciones del destino final a la llegada de Carlos Antonio, precauciones que sólo se comprenden desde la consideración de que, en efecto, tenía pleno conocimiento y propósito de participar en la ilegítima posesión de la sustancia y en la distribución de la misma posteriormente a terceros, sin que se advierta tampoco ninguna razón atendible para considerar que el contenido de la mochila pudiera, en este contexto, resultar distinto al que después se verificó como consecuencia de la entrada y registro practicada en el mencionado trastero-garaje.

Nuevamente, en este caso, consideramos que no puede sostenerse, con razón, que la condena pronunciada respecto de Juan Carlos no resulte la natural consecuencia del resultado de las pruebas de cargo, válidamente obtenida y practicadas en el acto del juicio oral, plenamente aptas para desvirtuar su derecho constitucional a la presunción de inocencia y que aparecen razonada y razonablemente valoradas en la resolución que se impugna, sin que la alternativa, por más legítima que fuera su defensa, que el apelante sustenta, venga a poner de manifiesto ni la existencia de un error evidente en aquella valoración, ni tampoco una alternativa razonable, igualmente válida desde el punto de vista epistemológico.

El motivo debe ser desestimado.

Objeta también el recurrente, ahora al amparo de las previsiones contempladas en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que resulta errónea la calificación de los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los previstos en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal.

Sin embargo, en el desarrollo de este motivo de queja, se aparta resueltamente el recurrente del relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada y, en realidad, se limita a subrayar que, de estimarse cualquiera de los motivos de impugnación anteriores, no podría considerarse acreditada la participación en los hechos que se le imputan del acusado Juan Carlos y, en consecuencia, los preceptos penales aplicados lo habrían sido de forma incorrecta o indebida. Carece este motivo de queja de cualquier clase de sustantividad o autonomía respecto de los anteriores y, en consecuencia, debe correr la misma suerte que aquellos.

Para concluir su recurso, invoca la parte quejosa, con base en las previsiones contenidas en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que debió reputarse acreditada la circunstancia atenuante contemplada en el artículo 21.2 del Código Penal, explicando que el acusado, para el caso de que se considerase acreditada la comisión de los hechos que se le imputan, habría actuado como consecuencia de su grave adicción al consumo de drogas, invocando para justificarlo la primera declaración del mismo en la que sostuvo que se había comprometido a transportar la mochila, conociendo su contenido, a cambio de una dosis de "speed" que le habría prometido Carlos Antonio.

Ya nos hemos referido en el fundamento jurídico séptimo de esta resolución a las exigencias jurisprudenciales vinculadas a la aplicación de la circunstancia atenuante contemplada en el artículo 21.2 del Código Penal, que habremos de tener aquí por reproducidas, a los efectos de eludir innecesaria reiteraciones. Sirva añadir ahora que no acaba de comprenderse qué documento, pretendidamente literosuficiente y no contradicho por ningún otro elemento probatorio, vendría aquí a acreditar el error en la valoración de la prueba denunciado.

Lo cierto es, en cualquier caso, que en la resolución impugnada viene a recordarse que la mera condición de consumidor habitual, incluso adicto, de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes no comporta, por sí misma, la aplicación de circunstancia ninguna modificativa de la responsabilidad criminal, debiendo recordarse también que el soporte fáctico de aquéllas debe aparecer, para que las mismas puedan resultar aplicables, tan acreditado como el hecho mismo que es objeto de imputación, sin que, en definitiva, puedan presuponerse o presumirse en beneficio del acusado. Es preciso, cuando menos en términos de probabilidad prevalente, que se disponga de elementos bastantes para vincular la conducta delictiva con aquélla invocada grave adicción.

En el supuesto que ahora se somete a nuestra consideración, y tal y como ya proclamara la Audiencia Provincial en su sentencia, no existe el menor elemento que permita considerar la existencia de cualquier clase de anomalía psíquica derivada de un prolongado consumo de sustancias tóxicas, ni tampoco, evidentemente que el acusado actuara bajo los efectos del síndrome de abstinencia (lo que excluiría la aplicación de la circunstancia prevenida en el artículo 20.2 del Código Penal, tanto en sus modalidad completa como incompleta). Y tampoco se ha dispuesto de ningún elemento probatorio, de mínima intensidad siquiera, que permitiera reputar acreditado que Juan Carlos protagonizara los hechos por los que aquí resultó condenado como consecuencia de su grave adicción, sin que naturalmente sus meras manifestaciones en algún momento de la fase de instrucción, que ni siquiera él mismo vino a sostener después en el acto del juicio oral, permita construir el soporte fáctico preciso de la circunstancia atenuante invocada.

El motivo debe ser desestimado y con él la totalidad del recurso sostenido por Juan Carlos.

Recurso de Benigno.-

Invoca, en primer lugar, el recurrente, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la que considera indebida aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 368, segundo inciso, del Código Penal.

De un modo, a nuestro parecer particularmente confuso, se asegura en el desarrollo de este motivo de queja "que no sólo no se conoce la cantidad de sustancia encontrada en la vivienda en cuestión sino que tampoco conocemos las circunstancias personales del acusado". Realmente, cuesta entender en qué aspecto considera el ahora recurrente que habría sido aplicado indebidamente el artículo 368 del Código Penal. Es notorio que en el relato de hechos probados de la resolución recurrida se describe la cantidad de marihuana que resultó intervenida en el chalet de la URBANIZACION000, sito en la calle DIRECCION002, imputándose a Benigno haber sido el mantenedor y vigilante de la plantación. También se explica en la resolución impugnada que no existe elemento probatorio alguno que permita considerar la existencia de cualquier clase de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal derivada de la invocada adicción al consumo de sustancias derivadas del cannabis por el acusado.

Creemos entender que lo que el recurrente denuncia es que no le fueron admitidos determinados medios probatorios orientados a determinar la naturaleza de la mencionada sustancia, -- contrapericia--, o a acreditar la influencia en la conducta del acusado de la invocada adicción, para lo cual hubiera de haber orientado su recurso sobre la base del motivo previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, explicando, cuando menos, los motivos por los cuales consideraba que dichas diligencias de prueba habían sido propuestas en tiempo y forma y el motivo por el cual le habían sido denegadas de manera indebida.

El motivo debe ser desestimado.

También de una forma particularmente confusa, aduce este recurrente, como último motivo de su impugnación, pretendidamente al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que las grabaciones telefónicas en las que intervino Benigno deben ser reputadas nulas, insistiendo en que únicamente existió una denuncia anónima como origen de las presentes actuaciones. Ya se ha señalado, con extensión en esta sentencia, el motivo por el cual dicha queja, incorrectamente articulada desde el punto de vista técnico además, no puede progresar.

También observa el recurrente que el auto de entrada y registro en la vivienda de Benigno carece de la más mínima motivación y debe reputarse nulo, si bien, en cualquier caso, lo que sostiene es que no se ha acreditado que el acusado tuviera la más mínima relación con el chalet en el que fue intervenida la marihuana, ni existe constancia de que manipulara las plantas o de que las cultivase, lo que, en realidad, parece reconducir la cuestión a la pretendida vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del acusado.

Sea como fuere, lo cierto es que en el fundamento jurídico décimo de la sentencia impugnada, la Audiencia Provincial explica que existen diversas conversaciones telefónicas, sostenidas entre Carlos Antonio y Benigno, que explícitamente se refieren a la adquisición o uso de materiales empleados en la instalación propia del cultivo de marihuana, habiéndose confirmado por los correspondientes dispositivos de vigilancia y seguimiento policial efectuados por los agentes números NUM026 y NUM027 que Carlos Antonio se desplazaba al mencionado chalet el pasado día 5 de noviembre de 2.013. Al día siguiente, dichos agentes observaron también como Benigno se acercaba hasta Carlos Antonio, al salir éste de su domicilio, cargando en el vehículo de Carlos Antonio varias bolsas y marchándose juntos del lugar. Tras otras varias conversaciones entre ambos, cuyo contenido cumplidamente se describe en la resolución impugnada, se explica igualmente que el testigo don Rodolfo afirmó haber trabajado como electricista en el chalet donde fue hallada la plantación de marihuana, por encargo, precisamente, de Benigno quien, además, le dijo que hablara con Carlos Antonio porque era éste quien tendría que pagarle.

Lo anterior, obliga a considerar nuevamente que el pronunciamiento condenatorio alcanzado por el órgano jurisdiccional de primer grado descansa en el resultado de pruebas de cargo válidamente obtenidas y desarrolladas, que se valoran además de forma razonable, resultando indudable la relación de Benigno, no ya con el chalet referido sino, muy especialmente, con la plantación de marihuana que en el mismo fue descubierta, siendo al respecto particularmente relevante el mencionado testimonio que viene a poner de manifiesto que el propio Benigno encargó determinados trabajos de electricidad a implementar en el mencionado chalet y remitió, para su pago, a la persona de Carlos Antonio, con quien tan explícitas conversaciones telefónicas había mantenido al respecto. Frente a todo ello, ninguna de las alegaciones de la recurrente vienen a poner de manifiesto error en la valoración probatoria resultante de ninguna clase de documento literosuficiente, no contradicho por otros elementos probatorios; ni, en definitiva, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, por lo que igualmente, el motivo de impugnación, y con él la totalidad de este recurso, deben ser desestimados.

Recurso del Ministerio Fiscal.-

Como motivo único de impugnación, y al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia en su recurso el Ministerio Público la indebida falta de aplicación, por lo que respecta al acusado Juan Carlos, de los preceptos contenidos en los artículos 66.1.3º del Código Penal, en relación con los artículos 22.8, 368 y 369.1.5º.

En el desarrollo de este motivo de impugnación, viene a poner de manifiesto el recurrente que pese a haberse consignado en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada que Juan Carlos había sido condenado ejecutoriamente en sentencia de fecha 22 de mayo de 2012, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de un año de prisión y multa, siendo la privativa de libertad suspendida durante un periodo de dos años; y pese a que, condenado aquí como autor de un delito contra la salud pública de los previstos en los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal, se resolvió (fundamento jurídico vigesimoprimero de la sentencia impugnada), en coherencia con lo anterior, que debía serle aplicada la circunstancia agravante de reincidencia, contemplada en el artículo 22.8ª; se le acabó imponiendo, sin embargo, una pena (siete años de prisión) que desatiende las exigencias contenidas en el artículo 66.1.3º del mismo texto legal, en tanto permanece en la mitad inferior de la sanción prevista en abstracto para el delito cometido.

Inequívocamente, asiste la razón en su queja al Ministerio Fiscal. No apreciándose en la conducta de Juan Carlos ninguna otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal distinta de la agravante de reincidencia, y en aplicación de lo establecido en el citado artículo 66.1.3º del Código Penal, la pena prevista para el delito en abstracto (de seis a nueve años de prisión), debe ser individualizada dentro de su mitad superior (de siete años, seis meses y un día a nueve años de prisión), siendo así que la pena mínima legalmente imponible vendría a coincidir con la solicitada, en sus conclusiones definitivas, por el Ministerio Público (tal y como expresamente se consigna en el auto de aclaración de fecha 23 de noviembre de 2.018): siete años, seis meses y un día de prisión.

Costas.-

De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas se declararán de oficio en caso de estimación del recurso y se impondrán a la parte recurrente en caso de desestimación.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Desestimar los recursos formulados por las representaciones procesales de Carlos Antonio, Luis Antonio, Juan Carlos y Benigno contra la sentencia núm. 323/2018, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª), de fecha 16 de octubre de 2.018; con imposición a cada uno de los recurrentes de las costas derivadas de su interposición.

2. - Estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia núm. 323/2018, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª), de fecha 16 de octubre de 2.018, que casamos y anulamos parcialmente; ello, con declaración de oficio de las costas originadas por su recurso

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Andrés Palomo del Arco

Susana Polo García Leopoldo Puente Segura

RECURSO CASACION núm.: 388/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Julián Sánchez Melgar

4. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

4. Andrés Palomo Del Arco

   Dª. Susana Polo García

4. Leopoldo Puente Segura

   En Madrid, a 11 de diciembre de 2020.

   Esta sala ha visto los recursos de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma número 388/2019, interpuestos por Carlos Antonio, Luis Antonio, Juan Carlos, Benigno y el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia núm. 323/2018 dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª), sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.