STS 558/2020, 29 de Octubre de 2020

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcañiz instruyó Sumario Ordinario nº 1/2018 contra Andrés por dos delitos de homicidio en grado de tentativa y otro de tenencia ilícita de armas y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Única de la Audiencia Provincial de Teruel que en la causa de Sumario Ordinario nº 206/2019, dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2020, que fue recurrida en apelación, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que en el rollo de apelación nº 25/2020, dictó sentencia con fecha 4 de mayo de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

En la tarde del día 5 de diciembre de 2017, el procesado, Andrés, penetró, para obtener un ilícito beneficio patrimonial, en la casa de campo, titularidad de Constancio sita en el PARAJE000 del término municipal de Albalate del Arzobispo (Teruel), partido judicial de Alcañiz, alejada del núcleo urbano y ubicada en una zona de huertos y campos de cultivo.

Instantes después, una vez entrada la noche, careciendo la zona de luminosidad artificial, hallándose todavía el investigado en el interior del inmueble, se personaron, a bordo del vehículo, Opel Astra, matrícula KI-....-Y, Constancio y Arturo, con el fin de reparar la cerradura de la puerta de entrada ya que el Sr, Arturo era cerrajero de profesión. Una vez en el lugar, el conductor del vehículo, Constancio, lo estacionó en una explanada de tierra en el lado izquierdo de la casa manteniendo las luces delanteras encendidas para poder visionar la puerta de entrada, dirigiéndose a la misma, en primer lugar, el Sr, Arturo.

Una vez llegó a la puerta de entrada, escuchó ruidos procedentes del interior del inmueble, por lo que el Sr, Arturo, espetó "quién anda allí", momento en el cual, el procesado, salió al exterior tras retirar la persiana de tiras, portando vestimenta militar así como un arma de fuego en su mano derecha (PISTOLA, marca BERETTA, modelo 98 FS, del calibre 9x21 mm, IMI, con número de identificación NUM000). En ese instante, Arturo que estaba frente al procesado se abalanzó sobre él, quien, con intención de acabar con la vida de Arturo, disparó un tiro cuyo proyectil impactó en su codo izquierdo, recuperándose el casquillo en una maceta situada en el lado derecho del porche, junto a la pared de la vivienda, a 100 cm del marco de la puerta de entrada. Tras el disparo, ambos cayeron al suelo y hallándose el Sr, Arturo sobre el procesado, protagonizaron un forcejeo, hasta que Arturo, exhausto, se apartó marchándose a la carrera del lugar, circunstancia que aprovechó el investigado para realizar un segundo disparo cuyo proyectil no alcanzó a Arturo.

Entretanto, Constancio se hallaba de pie, junto al lado izquierdo del vehículo. Así las cosas y una vez que el Sr, Arturo abandonó el lugar por el lado izquierdo del inmueble, el procesado al situarse un poco más allá de la puerta de entrada, en concreto, entre dicha puerta y la piscina, se percató de la presencia del Sr, Constancio, lo que motivó, guiado por el mismo ánimo de matar, que disparase, dos veces, en dirección al lugar donde se hallaba el señor, habiendo entre ellos una distancia de más de 50 cm y menos de metro y medio estando situado el procesado a la derecha del vehículo y por delante del mismo y portando el arma de fuego a una altura respecto del suelo de 80 cm como mínimo.

El proyectil del primer disparo impactó en el lado anterior izquierdo del portón del compartimento del motor del vehículo a motor, atravesando la chapa y cortando parcialmente el cable de la batería del vehículo (daños que son objeto del PA 33/2018 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcañiz); el proyectil del segundo disparo alcanzó a Constancio cuando estaba ligeramente agachado penetrando por el hemitórax izquierdo y saliendo la bala por el hipocondrio derecho. El casquillo de uno de los dos disparos fue recuperado en el suelo, frente a la puerta de entrada, a 350 cm de ésta y junto a la pared de la piscina.

Tras ocurrir estos hechos, y una vez que las víctimas habían ya abandonado el lugar, el Sr, Arturo a pie y el Sr, Constancio, a bordo de su vehículo, el procesado huyó amparándose en la oscuridad de la noche y en la condición rústica del terreno con nulo trasiego de paseantes.

El procesado en el momento de los hechos se hallaba en posesión del arma corta, PISTOLA SEMIATOMÁTICA, marca BERETTA, modelo 98 fs, calibre 9 x 21 mm, con número de identificación NUM000, que estaba en perfecto estado de funcionamiento, sin detentar las licencias o permisos necesarios que legitimaran su tenencia ni en territorio español(según el Sistema de Gestión de Armas y Explosivos dependiente del servicio de informática de la Intervención Central de Armas y Explosivos de la Guardia Civil) ni en otros Estados de la Unión Europea, según información aportada por INTERPOL. Dicha arma de fuego fue introducida en España por el procesado desde Italia sin cumplir la normativa establecida al efecto.

Como consecuencia de estos hechos, Arturo (42 años, en cuanto nacido el día NUM001 de 1975) resultó con lesiones consistentes en herida penetrante por arma de fuego en codo izquierdo (cara lateral externa), con fractura conminuta diafiso-metafisaria de extremo distal de húmero izquierdo y paresia de nervio radial precisando para su sanidad de tratamiento quirúrgico además de tratamiento médico y de una primera asistencia facultativa.

Fue intervenido quirúrgicamente en tres ocasiones: la primera en fecha 6 de diciembre de 2017 (limpieza de la herida, retirada de fragmentos óseos desvitalizados y fragmentos metálicos, y alineación con fijación externa), la segunda, en fecha 28 de diciembre de 2017 (extracción de fijador externo humeral, exoneurolisis de nervio radial y osteosíntesis de la fractura con placa de húmero y cóndilo externo con cinco tornillos de bloqueo y cinco tornillos de cortical e injerto óseo de cresta ilíaca) y la tercera, en fecha 23 de abril de 2018 (cruentado del foco de pseudoartrosis, síntesis con doble placa en paleta humeral y aporte de injerto de esponjosa de banco).La estabilización médico legal de las lesiones tuvo lugar el día 10 de diciembre de 2018. Respecto de los plazos de incapacidad legal: 37 días de pérdida temporal de la calidad de vida muy grave, 132 días de pérdida temporal de la calidad de vida grave y 201 días de pérdida temporal de la calidad de vida moderada. El perjudicado presenta las siguientes secuelas: limitación de la flexión de codo izquierdo (6 puntos), limitación de pronosupinación en antebrazo izquierdo (3 puntos), material de ostosíntesis en codo izquierdo (5 puntos), cicatriz de 25 cm de longitud, que discurre de hombro izquierdo a codo izquierdo en cara anterior, cicatriz de 9 x2 cm a nivel de cresta ilíaca izquierda y cicatriz de 20 cm en cara posterior de brazo y codo izquierdos (Perjuicio estético moderado: 7-13 puntos). El perjudicado Constancio (73 años en cuanto nacido el día NUM002 de 1944) resultó con lesiones consistentes en herida en hemitórax izquierdo a nivel precordial submamario, pequeño desgarro en diafragma izquierdo, sobre pericardio, desgarro horizontal hepático de lóbulo derecho a lóbulo hepático izquierdo y hemoperitoneo de dos litros precisando para su sanidad de tratamiento quirúrgico además de tratamiento médico y de una primera asistencia facultativa. Fue intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones: la primera, el día 5 de diciembre de 2017 (packing hepático y revisión exhaustica de la cavidad, lavado, cierre del defecto diafragmático y drenaje de los orificios de entrada y salida, se extrajeron pequeños fragmentos sueltos hepáticos y de restos óseos), la segunda, el día 6 de diciembre de 2017 (retirada de packing, hemostasia y electrocoagulación, lavado y colocación de drenajes. El alta médica del paciente tuvo lugar el día 26 de abril de 2018. Respecto de los plazos de incapacidad temporal: 7 días de pérdida temporal de la calidad de vida muy grave, 4 días de pérdida temporal de la calidad de vida grave, 62 días de pérdida temporal de la calidad de vida moderada y 70 días de perjuicio personal básico. El perjudicado presenta las siguientes secuelas: cicatriz de 1 cm x 0,7 cm en región costolateral derecha, a la altura del espacio intercostal entre la 9º- 10º costilla, cicatriz de 3,5 cm x 1,5 cm en región torácica izquierda, bajo el pliegue de la mamila izquierda, cicatriz quirúrgico de 19 cm de longitud por 2 cm de anchura de la línea media abdominal correspondiente a laparotomía media, cicatriz quirúrgica de 2 x 1 cm en fosa ilíaca derecha, correspondiente a drenaje quirúrgico y cicatriz quirúrgica de 1,5 x 1 cm en fosa ilíaca izquierda, correspondiente a drenaje quirúrgico (perjuicio estético moderado).

Los perjudicados, Arturo y Constancio, recibieron asistencia sanitaria en el Hospital Comarcal de Alcañiz, ascendiendo el importe de la referida asistencia, respectivamente, a la cantidad de 7.326 euros y 270,59 euros, según facturas presentadas por el centro hospitalario.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dictó el siguiente pronunciamiento:

Primero.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Andrés contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel de 29 de enero de 2020 sentencia que confirmamos.

Segundo.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

La Sección Única de la Audiencia Provincial de Teruel, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos condenar y condenamos al procesado Andrés por cada delito de homicidio en grado de tentativa, a la pena de nueve años de prisión, con las accesorias legales de suspensión de empleo y cargo público durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de prisión durante tres años, la accesoria legal de suspensión de empleo y cargo público durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así como a indemnizar en concepto de responsabilidad civil:

Al perjudicado, Arturo, en la cantidad de 82.618,76 euros.

Al perjudicado, Constancio, en la cantidad de 26.605,99 EUROS.

Al Hospital Comarcal de Alcañíz, en la cantidad de 7.596,59 euros por el importe de la asistencia sanitaria prestada a los perjudicados.

Y, a pagar las costas causadas en este procedimiento.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Andrés:

y único.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deben er observadas en la aplicación de la ley. Denuncia en concreto la infracción de precepto constitucional, art. 24.2 en relación con el art. 17.3 CE que consagra el derecho de defensa.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 22 de octubre de 2020.

El motivo primero (y único) por infracción de ley del art. 849.1 LECrim por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deben er observadas en la aplicación de la ley. Denuncia en concreto la infracción de precepto constitucional, art. 24.2 en relación con el art. 17.3 CE que consagra el derecho de defensa.

Argumenta, en síntesis, que al notificarse al recurrente el auto de ampliación del procesamiento el 19-7-2019 en el Centro Penitenciario de Zamora, se le emplazó para que destinara Abogado y Procurador para su defensa y representación, manifestando expresamente y sin lugar a dudas la designación del letrado D. Juan Manuel Martín Calvente y como procuradora Dª. Consuelo Caro Ceberio, sin que el Juzgado cumpliera lo dispuesto en el párrafo 1 del punto 1 del art. 784 LECrim: la obligación de comunicar si el letrado aceptaba o no tal designación, ni dar traslado al mismo de las actuaciones originales para cumplimentar los posteriores trámites procesales, entendiéndose las actuaciones con el letrado de oficio, con el que el acusado no tuvo ninguna comunicación antes del juicio, entrevistándose brevemente momentos antes del comienzo de las sesiones del juicio en los calabozos, no disponiendo el recurrente de una defensa efectiva, pues la actuación del letrado de oficio fue muy deficiente.

El motivo -se anticipa- deberá ser desestimado.

Es cierto que el derecho a la defensa y a la asistencia letrada tiene por finalidad asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción, que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes y precaver limitaciones en la defensa que puedan general la indefensión prohibida por el art. 24.1 CE.

La STC 160/2009, de 19-6, y 146/2007, de 18-6, recogen la doctrina de ese tribunal sobre la materia, resaltando la exigencia de la concurrencia de indefensión material, en atención a las circunstancias del caso, para considerar vulnerado el propio derecho de defensa..." Ahora bien también se señala que este tribunal en consonancia con la doctrina del TEDH, sustentada, entre otras, en las sentencias de 9-10-79 (Caso Airey); 25-4-83 (caso Pakelli), y 13-5-90 (caso Artico), ha declarado que desde la perspectiva constitucional, la denegación de la asistencia letrada no conlleva sin más una vulneración del art. 24-2 CE. Para que esto suceda es necesario que la falta de letrado de oficio solicitado, en atención a las circunstancias concurrentes del caso, haya producido al solicitante una real y efectiva situación de indefensión material, en el sentido de que su autodefensa se haya revelado insuficiente y perjudicial, impidiéndole articular una defensa adecuada de sus derechos e intereses legítimos en el proceso ( STS 101/2002, de 6-5; 262/2005, de 24-10; 20/2006, de 30-1). Entre estas circunstancias se ha de prestar especial atención a la mayor o menor complejidad del debate procesal, y a la cultura y conocimientos jurídicos del solicitante ( STC 47/87, de 22-4; 233/98, de 1-12), deducidos de la forma y nivel técnico con que haya realizado su defensa ( STC 216/88, de 14-11). Sin olvidar a la hora de hacer este análisis la especial responsabilidad del justiciable en el proceso penal, porque en este ámbito la protección de los bienes en conflicto adquiere la mayor intensidad que puede dispensar el ordenamiento jurídico, habiendo resaltado este tribunal en numerosas resoluciones el deber positivo de velar por la efectividad de la defensa del acusado o del condenado en el proceso penal por parte de profesionales designados de oficio ( STS 1/2007, de 15.1).".

Insistiendo en este tema la STS 383/2010, de 5-5, recuerda la doctrina reiterada del TC que establece que "los órganos judiciales han de velar por evitar la indefensión del justiciable en el proceso penal, especialmente en los casos en que la dirección y representación se realiza mediante la designación de oficio del citado -de quien se supone, en principio que no tiene por qué gozar de la confianza del imputado, que no lo eligió sino que le fue impuesto- , no bastando para tutelar el derecho de defensa la designación de los correspondientes profesionales, sino que la realización efectiva del derecho de defensa requiere, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sus Sentencias de 9 de octubre de 1979 (caso Airrey), 13 de mayo de 1990 (caso Artico) y 25 de abril de 1983 (caso Pakelli), proporcionar asistencia letrada real y operativa" ; esto es, se exige la "efectividad de la defensa" que no se satisface con el mero nombramiento de oficio, sino que exige una "asistencia efectiva que garantice del disfrute real de ese derecho", imponiendo a las autoridades" en caso reeludir sus deberes, la obligación de sustituirle u obligarse a cumplir su obligación".

El Tribunal Constitucional también se ha referido a la "necesidad de garantizar la efectividad de la defensa impidiendo la posibilidad de que se convierta en una simple designación con ausencia de asistencia efectiva" ( STC. 178/91 de 19.9), afirmando ( STC. 71/88 de 19.11) "que el Tribunal no cumple con su deber con la mera designación y no puede desvincularse de las vicisitudes posteriores que afecten al derecho de defensa", por cuanto que "el abogado e oficio tiene un carácter semipúblico de colaboración no solo con el cliente (el justiciable), sino con la exigencia y obtención de un proceso justo", para finalmente terminar alineándose con las exigencias del TEDH en sentencia 105/99 de 14.6, en la que expresamente afirma: "aun cuando en el proceso penal, según hemos dicho con insistencia, el Juez o Tribunal debe nombrar al imputado o al acusado un Abogado de oficio cuando se den ciertas circunstancias no basta para considerar satisfecho el derecho de defensa con la mera designación de los correspondientes profesionales, siendo necesario que los así nombrados proporcionen una asistencia real y operativa a sus patrocinados".

En este sentido la STS 821/2016, de 2-11 recoge: «debemos reiterar como resumen de la doctrina del TEDH, TC y TS que:

1. - El derecho constitucional de defensa, que incluye el derecho a ser defendido por un abogado de confianza, faculta como regla general al cambio de letrado cuando se ha perdido dicha confianza o cuando el acusado desea renunciar al abogado de oficio y designar uno de confianza por estimarse insuficientemente defendido, dado que la facultad de libre designación implica la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses.

2. - Este derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la LOPJ.

3. - La invocación del abuso de derecho no puede transformarse en un criterio general rutinario para denegar la solicitud de cambio de letrado, pues constituye un límite en el ejercicio de un derecho fundamental, cuyo contenido esencial debe ser respetado.

4. - Los supuestos en que la solicitud de cambio del abogado designado puede ser desatendida por el Tribunal sobre la base del abuso de derecho son aquellos en que la petición es arbitraria, es decir inmotivada o motivada de forma irrazonable: a) bien porque la defensa de oficio en autos no manifiesta ninguna carencia en su tarea ante el Tribunal, b) bien porque las carencias o desacuerdos alegados por el propio acusado respecto de la defensa realizada por su abogado aparecen como irrelevantes o manifiestamente injustificadas, c) bien porque se ponga de manifiesto una estrategia dilatoria al demorar injustificadamente la solicitud hasta el propio momento del juicio o d) bien porque se aprecie una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa.

5. - En todo caso al Tribunal le corresponde explicitar en sentencia la motivación de esa denegación, si se ha realizado en el juicio oral.

6. - En definitiva, el canon de valoración relevante para determinar si se ha producido o no, vulneración del derecho constitucional de defensa, es la valoración de si el acusado ha dispuesto o no de una "defensa efectiva".»

Y en igual dirección la reciente STS 86/2020, de 3-3, reitera la anterior doctrina al afirmar: "...en congruencia con la doctrina del Tribunal Constitucional, que la capacidad de todo imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa ( STS 816/2008, de 2 de diciembre).

En el mismo sentido, las SSTS 1989/2000, 3 de mayo, 1732/2000, 10 de noviembre y 327/2005, 14 de marzo, señalan que la facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la LOPJ. Los supuestos en que el cambio del abogado designado puede ser denegado por el Tribunal sobre la base del abuso de derecho son aquellos en que la petición es arbitraria, es decir inmotivada o motivada de forma irrazonable, bien porque la defensa de oficio en autos no manifiesta ninguna carencia en su tarea ante el Tribunal, bien porque las carencias manifestadas por el propio acusado aparecen como irrelevantes o injustificadas (cifr. STDH Janyr c. República Checa, § 68, de 31 de octubre de 2013; Czekalla c. Portugal, § 66, de 10 de enero de 2003; o Pavlenko c. Rusia, § 99, 1 de abril de 2010).

En pronunciamientos anteriores hemos limitado esta facultad aplicando principios como el abuso de derecho y el fraude procesal y vinculando la petición con maniobras dilatorias. Citaremos algunos precedentes: En la STS 1007/2013 de 3 de enero, se denegó el cambio de letrado argumentando que "[...] no se trata de penetrar en las razones que pudieran justificar la alegada pérdida de confianza, que se expresa ordinariamente como motivación de la solicitud de cambio de letrado, sino únicamente de disponer de una mínima base de racionalidad acerca del hecho de que la solicitud se formule precisamente cuando su resolución favorable obliga a suspender el juicio, con las consiguientes dilaciones [...]" En la STS 364/1994, de 14 de febrero, se impuso la exigencia de que la petición se formule tempestivamente, bien la renuncia al abogado designado de oficio, bien la queja por la indefensión material que le origina su actuación profesional y en la STS 213/2018, de 7 de mayo, se ha señalado que el "[...] juicio ponderativo ha de seguir a la adecuada exploración de las circunstancias relativas a la ruptura de la relación de confianza entre Letrado y defendido y debe reflejarse en la motivación de la decisión jurisdiccional que recaiga al respecto, si bien el ofrecimiento de una explicación no exige que se expliciten las discrepancias de fondo que se invocan para instar el cambio de Letrado, ya que ello podría contravenir la necesaria confidencialidad entre abogado y el cliente, con afectación del derecho de defensa ( SSTS 173/2000, 10 de noviembre, 327/2005, 14 de marzo y por el auto 24 de abril de 2003).[...]"

En el caso actual, la queja que articula en casación fue formulada con idéntico planteamiento en el recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

Interpuesto por quebrantamiento de normas y garantías procesales, del que el escrito de formalización es copia literal, convirtiendo este recurso de casación -tal como señala el Fiscal en su escrito de impugnación- en una "especie de apelación bis" ( STS 550/2014, de 23-6) o en "una segunda vuelta de la apelación" ( STS 16/2020, de 28-1). Así, la STS 476/2017, de 26-6 recuerda "el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. Doctrina esta que es matizada en la STS 308/2017, de 28-4, en la que tras reiterar los anteriores asertos, señala " que tampoco puede extremarse esa dogma tantas veces enfatizado extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida en que la sentencia de apelación refrenda errores en la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación ( arts. 849 a 852 LECrim). Pero sí es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

Pues bien, el recurrente prescinde de lo argumentado en la sentencia recurrida para reproducir el motivo sostenido en apelación, olvidando que aquella da cumplida respuesta a la denunciada vulneración por el Letrado de la Administración de Justicia de lo previsto en el art. 784.1 LECrim, en el sentido de que el deber que la norma impone al órgano jurisdiccional es doble: en primer lugar, emplazar al encausado. En segundo lugar, interesar el nombramiento de abogado y procurador de oficio si aquél no designa uno de su elección. Pero no hay, frente a lo que afirma la defensa, un deber de comunicar al letrado elegido si acepta o no la designación. No ha existido, por tanto, vulneración del derecho de defensa. La sentencia recurrida razona acertadamente que el acusado ejerció su derecho a elección de abogado, designándolo cuando se le requirió para ello; abogado que tiene encomendada su defensa en otras causas pendientes, y no se dice que el acusado se viera impedido de comunicar con él, ni tampoco que el letrado elegido ignorase tal designación, de lo que concluye que la situación de la que ahora se queja la defensa no deriva sino de su propio descuido.

La sentencia del TSJ constata, a la vista de la grabación de la vista, que a la pregunta del Presidente del Tribunal sobre si tenían las partes algo que plantear, el letrado de la defensa nada alegó al respecto, y nada expresó tampoco en el informe final, donde manifestó que la única discrepancia era en relación con la pena. La grabación revela asimismo que la intervención del letrado actuante fue consentida por el acusado -asistido de intérprete- quien nada dijo ni al principio del juicio ni en el momento de hacer uso de su derecho a la última palabra (solo manifestó, en el trámite del art. 739, que la gente había estado muy influida por la propaganda mediática). No es hasta la presentación del escrito de fecha 11 de febrero de 2020 que dirige al Juzgado de Alcañiz, cuando manifiesta su deseo de que para la apelación le asista su abogado de confianza Sr. Martin Calvente.

Si entendió que la actuación del Juzgado cercenaba el derecho de defensa del acusado, el letrado actuante debió hacerlo valer en el mismo acto del juicio, pero no lo hizo. No cabe guardar silencio y esgrimir en la segunda instancia una indefensión que -de haberse producido- el mismo ha consentido con su pasividad. Además, la indefensión que se dice padecida seria formal y no material, como se infiere meridianamente del recurso, que se limita a invocarla pero sin explicar y concretar qué pruebas de descargo habría aportado o el modo en que podía haberse planteado la estrategia defensiva, siendo constante la doctrina jurisprudencial que fija que la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella que supone una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba, pues, como reiteradamente ha afirmado el TC (por todas, STC 133/2003, de 30 de junio): "el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa ( STC núm. 25/1991, de 11 de febrero; también SSTC 1/1996, de 15 de enero; 219/1998, de 16 de noviembre)". Decía el Tribunal Constitucional en su sentencia 62/1998 de 17 marzo, que "Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 149/1998, FJ 3.º), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesas afectados ( SSTC 155/1988, FJ 4.º; 112/1989, FJ 2.º) ".

En los mismos términos se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril) indicando que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia, sino que debe constatarse un impedimento a la facultad de alegar y demostrar en el proceso los derechos propios para pretender su reconocimiento, o de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, o 15/95).

Como sintetizábamos en nuestra sentencia 734/2010, de 23 de julio, la garantía constitucional de proscripción de indefensión puede resumirse en las exigencias de: a) Que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección. y f) que es carga de quien la alega su acreditación.

En igual sentido la STC 25/2011, de 14-3, insiste en que para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE, se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar la facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional.

Por ello, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones, esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan.

En el supuesto examinado el recurrente ha estado asistido en todo momento de letrado, pudiendo proponer pruebas y realizar las alegaciones que le hubieran convenido para su defensa, sin que en la previa apelación y ahora en casación, haya concretado qué pruebas de descargo podría haber aportado o de qué modo habría planteado su estrategia defensiva.

Y en cuanto a la escasa comunicación habida entre el acusado y el abogado de oficio que asumió la defensa antes de la apelación, así como la falta de información por parte éste al acusado de las consecuencias de la conformidad -al elevar a definitivas- con los hechos objeto y la calificación definitiva de las acusaciones, no son sino mera suposición y especulación del letrado firmante del recurso.

Consecuentemente, si el tribunal de instancia nunca denegó el cambio de designación de letrado realizado por el recurrente, sino que fueron el propio letrado, no personándose en las actuaciones, ni compareciendo a la vista de juicio, la actuación del recurrente al prestar su conformidad con la defensa que en su nombre ejercitó el letrado designado por el turno de oficio, al cual no renunció en ningún momento, ni en las actuaciones, ni en la celebración del juicio, ello impide atribuir al tribunal juzgador la indefensión que ahora se denuncia como motivo de casación.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.