STS 86/2020, 3 de Marzo de 2020

El Juzgado de Instrucción número 6 de los de Castellón incoó Sumario 1/2015 por los delitos de robo con violencia intimidación, delito contra la integridad moral y un delito de lesiones, contra Benigno, Cosme, Doroteo, Epifanio Y Ezequias, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera. Incoado el Sumario 1/2015, con fecha 28 de mayo de 2018 dictó sentencia número 162 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Entre las 18,15 horas y las 18,48 horas del día 28 de febrero de 2014, en el Módulo 12 del Centro Penitenciario de Castellón II, sito en Albocácer, los internos Ezequias, mayor de edad, nacido el NUM000-65, y ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia de fecha 9-6-2008 (como autor de un delito de lesiones a la pena 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 3 años de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima y de tenencia y porte de armas), por sentencia de fecha 3-6-2009 (como autor de un delito de asesinato, a la pena de 10 años de prisión e inhabilitación absoluta), Doroteo, mayor de edad, nacido el NUM001-78, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Cosme, mayor de edad, nacido el NUM002.84, con antecedentes penales, al ser condenado, entre otras, por sentencia de fecha 15-12-10 (como autor de un delito de robo con violencia a la pena de prisión de cinco años y como autor de un delito de lesiones, a la pena de prisión de 6 años, prohibición de aproximación y comunicación con la victima por tiempo de 16 años), Epifanio, mayor de edad, nacido el NUM003.80, con antecedentes penales no computables a efecto de reincidencia, e Benigno, mayor de edad, nacido el NUM004.87, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y otro interno más, declarado en rebeldía por Auto de 20-12-2017, de común acuerdo todos ellos, y con la finalidad de apoderarse de la sustancia estupefaciente que creían que portaba en su organismo Plácido, interno del mismo módulo, cometieron las siguientes acciones, a fin de que expulsara a la fuerza la sustancia referida:

Epifanio le conminó a entrar tranquilamente en el aseo, diciéndole que, por las buenas o por las malas, tenía que ir, acompañándole Cosme y Epifanio, y una vez allí, se introdujeron en el tercer cuarto de baño con él. Poco después acudieron los también procesados, Doroteo, Ezequias y un tercero. En el interior sujetaron a Plácido, y contra la voluntad de éste, empleando la fuerza necesaria para vencer su resistencia, le bajaron los pantalones y los calzoncillos hasta las rodillas, mientras le decían que: "tenia que darles el chocolate". Como quiera que éste les respondió que no tenía, los procesados le golpearon, obligándole, en contra de su voluntad a apoyarse sobre el lavabo con las piernas semiflexionadas de espaldas a la puerta de entrada, lo inmovilizaron, con ánimo intimidatorio le aproximaron un pincho al cuello, y a fin de apoderarse de las drogas, le separaron las nalgas y le introdujeron por el ano el cuello de un botella a la que habrían perforado el tapón, proporcionada por Doroteo, practicándoles varias lavativas en contra de su voluntad con agua y aceite. A tal fin Benigno llevó una botella de agua y un vaso de aceite para facilitar la introducción de la botella en el ano y la posterior extracción.

Con la misma finalidad, y de común acuerdo, introdujeron a Plácido un bolígrafo, los dedos e incluso una cuchara doblada por el ano, objetos que movieron en el interior, mientras que, con ánimo de atemorizarlo, proferían expresiones tales como: "o sacas el chocolate o te parto las piernas" provocando un fuerte temor y dolor en el denunciante, hasta que los procesados cesaron en su actuación al acudir dos internos en auxilio de Plácido.

Acto seguido, Jose Miguel y Ezequias limpiaron la sangre y líquidos derramados en el curso de la acción descrita.

Plácido sufrió, fruto de estos hechos, rectorragia con coágulos, preiolencia, signos traumáticos en la región anal con laceraciones anales, afectación de la mucosa nasal y ulcera rectal traumática, excoriación lineal en región malar derecha, con costra en la cara y, a nivel paragenital, en los bordes perianales. El lesionado no dio parte de lo sucedido a través del interfono de su celda, debido a la situación angustia, y temor que sufría para su propia integridad por la reacción posterior de los procesados.

Durante todo el incidente ninguno de los dos funcionarios del referido Módulo realizó labores de vigilancia en la zona de los lavabos en que se produjo la agresión, a pesar de que en el interior de los cuartos de baño no se encuentran instaladas cámaras de vigilancia, de modo que hasta el día siguiente no tuvieron conocimiento de la agresión producida. Posteriormente, a las 15,30 horas, Plácido fue trasladado desde el Centro Penitenciario al Hospital Provincial de Castellón al objeto de ser atendido por el Servicio de Urgencias. Fue la esposa de Plácido, quien el 01.03.14, comunicó, a los servicios policiales la agresión que había sufrido su marido recluso en el Centro Penitenciario de Castellón II, por lo que a continuación se dió aviso a la Unidad Orgánica de la Policía Judicial.

A consecuencia de los hechos, Plácido, sufrió ulceración rectal traumática, habiendo precisado, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y psiquiátrico, tardando en curar 84 días de los cuales estuvo incapacitado para el ejercicio de sus ocupaciones habituales 36 días, precisando 3 días de estancia hospitalaria, restándole secuela consistencia en trastorno pos estrés postraumático agudo valorado en dos puntos.".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" I Que, debemos condenar y condenamos a:

Benigno, como autor responsable de un concurso ideal entre un delito contra la integridad moral, con la agravante de abuso de superioridad, y un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, con las agravantes de abuso de superioridad y multirreincidencia, la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Plácido, y de su lugar de trabajo y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad ( art. 57 CP); y de un delito de lesiones con instrumento peligroso, ya definido, con las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y reincidencia a la pena de 4 años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Plácido, y de su lugar de trabajo, y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad.

Cosme, como autor responsable de un concurso ideal entre un delito contra la integridad moral, con la agravante de abuso de superioridad, y un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, con las agravantes de abuso de superioridad y reincidencia, la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Plácido, y de su lugar de trabajo y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad ( art. 57 CP); y de un delito de lesiones con instrumento peligroso, ya definido, con las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y reincidencia a la pena de 4 años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Plácido, y de su lugar de trabajo, y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad.

Doroteo, como autor de un concurso ideal entre un delito contra la integridad moral, con la agravante de abuso de superioridad, y un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, con las agravantes de abuso de superioridad y multirreincidencia, la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Plácido, y de su lugar de trabajo y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad ( art. 57 CP); y de un delito de lesiones con instrumento peligroso, ya definido, con la circunstancias agravante de abuso de superioridad 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Plácido, y de su lugar de trabajo, y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad.

Epifanio, como autor de un concurso ideal entre un delito contra la integridad moral, con la agravante de abuso de superioridad, y un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, con las agravantes de abuso de superioridad y reincidencia, la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Plácido, y de su lugar de trabajo y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad ( art. 57 CP); y de un delito de lesiones con instrumento peligroso, ya definido, con la circunstancia agravante de abuso de superioridad (no se aprecia por la acusación reincidencia en las lesiones) tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Plácido, y de su lugar de trabajo, y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad.

Ezequias como autor de un concurso ideal entre un delito contra la integridad moral, con la agravante de abuso de superioridad, y un delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, con las agravantes de abuso de superioridad y reincidencia, la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Plácido, y de su lugar de trabajo y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad ( art. 57 CP); y de un delito de lesiones con instrumento peligroso, ya definido, con las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y multirreincidencia a la penas de 5 años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de 500 metros de D. Plácido, y de su lugar de trabajo, y de comunicarse con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años superior a la pena privativa de libertad.

2. En concepto de responsabilidad civil derivada de los delitos condenamos, conjunta y solidariamente, a Benigno, Cosme, Doroteo, Epifanio, y Ezequias a indemnizar a D. Plácido en la suma de 20.274,69 euros por los daños y perjuicios ocasionados, que devengan los intereses legales del art. 576 de la LEC.

   Declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de la Secretaría General de Instituciones Penitencias del Ministerio de Interior en el pago de dichas sumas, con el interés por mora previsto en el artículo 24 Ley General Presupuestaria.

3. Se impone a los acusados por iguales partes las costas del juicio.

   Para el cumplimiento de las responsabilidades personales que se imponen, se abona a los condenados el tiempo privados de libertad por esta causa.

   Cúmplase lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.".

Notificada la sentencia y el auto de aclaración a las partes, la representación procesal de Benigno, Cosme, Doroteo, Epifanio Y Ezequias, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Benigno, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 849-1º en relación con el 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho constitucional a un proceso justo con todas las garantías y la tutela judicial efectiva sin indefensión garantizado por el artículo 24.1 de la Constitución.

Segundo. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 849-1º en relación con el 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia garantizado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Tercero. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 849-1º en relación con el 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso justo con todas las garantías y siendo informados de la acusación formulada contra ellos, vulnerándose el principio acusatorio garantizado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Cuarto. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar indebidamente aplicado el artículo 147 relación con el artículo 148-1º del Código Penal en relación con el material probatorio existente.

Quinto. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 173.1 del Código Penal en relación con el material probatorio existente y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Sexto. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 242.1 y 3 del Código Penal, en una clara vulneración del principio acusatorio.

Séptimo. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 38 del Código Penal.

Octavo. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de las agravantes del artículo 22 e incongruencia de la resolución judicial, así como vulneración del principio acusatorio.

Noveno. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio de proporcionalidad de la pena en relación con los artículos 61 y siguientes del Código Penal, atendiendo a la escasa participación del recurrente en los hechos.

Décimo. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del artículo 14 del Código Penal, al concurrir en la conducta del recurrente la existencia de un error de tipo invencible.

El recurso formalizado por Cosme, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia garantizado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Segundo. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse vulnerado lo establecido en el artículo 24.2 de la Constitución respecto al hecho de haberse modificado prácticamente por completo en el acto de la vista del juicio oral por el Ministerio Fiscal su escrito de acusación.

Tercero. - Por infracción de ley, por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 173.1, y los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal, así como del 66.1. 1 del citado texto legal.

El recurso formalizado por Doroteo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 en relación en el artículo 852 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho constitucional a un proceso justo con todas las garantías y tutela judicial efectiva sin indefensión garantizando por el art. 24.1 de la Constitución.

Segundo. - Por infracción del precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24. 1 y 2 de nuestra Constitución, que tutelan los derechos a no ser abocados a la indefensión, a un proceso público, equitativo y con todas las garantías y a la tutela efectiva de los Tribunales.

Tercero. - Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 173.1 y los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal, así como del artículo 66. 1ª del citado texto legal.

Cuarto. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de la agravante prevista en el artículo 22.2 del Código Penal e incongruencia de la resolución con el Principio Acusatorio.

El recurso formalizado por Epifanio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 147 en relación con el artículo 148.1 del Código Penal, implicación del artículo 173, 237 en relación el artículo 242.1 y 3 del Código Penal e indebida aplicación de las agravantes previstas del artículo 22 del Código Penal, así como vulneración del principio acusatorio.

Segundo. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber infringido la sentencia preceptos constitucionales del artículo 24.1 de la Constitución Española, a la presunción de inocencia y 24.2 vulneración de derecho a proceso justo con todas las garantías y a ser informado de la acusación formulada, vulnerándose el principio acusatorio.

El recurso formalizado por Ezequias, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por infracción de precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución respecto al derecho a un proceso justo con todas las garantías y a ser informado de la acusación formulada, vulnerándose el principio acusatorio.

Segundo. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 173.1 del Código Penal, delito contra la integridad moral, en concurso ideal con los artículos 237 y 142.2 apartados 1° y 3° del Código Penal, por el delito de robo con violencia o intimidación.

Tercero. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 147 y 148.2 en relación al artículo 147 del Código Penal, subtipo agravado que eleva la pena de 2 a 5 años en atención al resultado causado o al riesgo producido

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 26 de marzo de 2019, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de febrero de 2020 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

1. En el primer motivo del recurso, por el cauce casacional del artículo 852 de la LECrim se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Se alega que el recurrente renunció a la defensa de su letrado en el acto del juicio, no como maniobra dilatoria sino porque había perdido su confianza dado que, a pesar de las graves penales que se le pedían, sólo había podido hablar con su letrado en dos ocasiones y porque discrepaba de la forma en que el Letrado enfocaba su defensa. El tribunal desestimó esa pretensión con el argumento de que la duración del procedimiento permitió al acusado hacer valer su pretensión antes del día del juicio, caso de responder a un fin legítimo.

2. El derecho de defensa, comprende entre otras facultades, el derecho a defenderse por letrado de su elección y a cambiar de abogado.

   El Tribunal Constitucional en su STC 162/1999, de 27 de septiembre, nos decía que "[...]la confianza que al asistido le inspiren las condiciones profesionales y humanas de su Letrado ocupa un lugar destacado en el ejercicio del derecho de asistencia letrada cuando se trata de la defensa de un acusado en un proceso penal, por ello hemos reconocido que "la libre designación de éste viene integrada en el ámbito protector de éste" ( STC 196/1987, fundamento jurídico 5º). Pero la necesidad de contar con la confianza del acusado no permite a éste disponer a su antojo el desarrollo del proceso ni elegir, sin restricción alguna, cuándo se retira o se mantiene la misma, pues hemos dicho también reiteradamente, desde la STC 47/1987, que el ejercicio del derecho de asistencia letrada entra en ocasiones en tensión o conflicto con los intereses protegidos por el derecho fundamental que el art. 24.2 C.E reconoce en relación con el proceso sin dilaciones indebidas. De esta forma, es posible imponer limitaciones en el ejercicio de la posibilidad de designar Letrado de libre elección en protección de otros intereses constitucionalmente relevantes, siempre y cuando dichas limitaciones no produzcan una real y efectiva vulneración del derecho de asistencia letrada, de manera que queden a salvo los intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho ( SSTC 11/1981, 37/1987 y 196/1987) [...]"

   .

   Venimos afirmando, en congruencia con la doctrina del Tribunal Constitucional, que la capacidad de todo imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa ( STS 816/2008, de 2 de diciembre).

   En el mismo sentido, las SSTS 1989/2000, 3 de mayo, 1732/2000, 10 de noviembre y 327/2005, 14 de marzo, señalan que la facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la LOPJ. Los supuestos en que el cambio del abogado designado puede ser denegado por el Tribunal sobre la base del abuso de derecho son aquellos en que la petición es arbitraria, es decir inmotivada o motivada de forma irrazonable, bien porque la defensa de oficio en autos no manifiesta ninguna carencia en su tarea ante el Tribunal, bien porque las carencias manifestadas por el propio acusado aparecen como irrelevantes o injustificadas (cifr. STDH Janyr c. República Checa, § 68, de 31 de octubre de 2013; Czekalla c. Portugal, § 66, de 10 de enero de 2003; o Pavlenko c. Rusia, § 99, 1 de abril de 2010).

   En pronunciamientos anteriores hemos limitado esta facultad aplicando principios como el abuso de derecho y el fraude procesal y vinculando la petición con maniobras dilatorias. Citaremos algunos precedentes: En la STS 1007/2013 de 3 de enero, se denegó el cambio de letrado argumentando que "[...] no se trata de penetrar en las razones que pudieran justificar la alegada pérdida de confianza, que se expresa ordinariamente como motivación de la solicitud de cambio de letrado, sino únicamente de disponer de una mínima base de racionalidad acerca del hecho de que la solicitud se formule precisamente cuando su resolución favorable obliga a suspender el juicio, con las consiguientes dilaciones [...]" En la STS 364/1994, de 14 de febrero, se impuso la exigencia de que la petición se formule tempestivamente, bien la renuncia al abogado designado de oficio, bien la queja por la indefensión material que le origina su actuación profesional y en la STS 213/2018, de 7 de mayo, se ha señalado que el "[...] juicio ponderativo ha de seguir a la adecuada exploración de las circunstancias relativas a la ruptura de la relación de confianza entre Letrado y defendido y debe reflejarse en la motivación de la decisión jurisdiccional que recaiga al respecto, si bien el ofrecimiento de una explicación no exige que se expliciten las discrepancias de fondo que se invocan para instar el cambio de Letrado, ya que ello podría contravenir la necesaria confidencialidad entre abogado y el cliente, con afectación del derecho de defensa ( SSTS 173/2000, 10 de noviembre, 327/2005, 14 de marzo y por el auto 24 de abril de 2003).[...]"

3. En el presente y una vez revisada la grabación del juicio, la Sra. Letrada del acusado que protagonizó la petición de cambio de defensa se limitó a decir que su cliente le había comentado que había perdido la confianza en ella y que por tal motivo solicitaba un cambio de Letrado. Sin embargo, no se alegó en base a qué motivos se había perdido la confianza y tampoco se justificaron las razones que habían impedido realizar la petición antes del día señalado para el inicio del juicio.

   Para admitir la remoción del abogado por pérdida de confianza no es preciso justificar en profundidad las razones de la pérdida pero sí dar, al menos, una explicación mínimamente razonable, sin que ello obligue a dar todos los detalles ni, por supuesto, a revelar datos o hechos que puedan tener incidencia en los derechos del acusado o en la estrategia de la defensa. También parece razonable y proporcionado explicar los motivos por los que la pretensión se formula el día del juicio y qué obstáculos o circunstancias han impedido plantear la cuestión antes de ese día, no sólo para evitar que se produzcan dilaciones innecesarias en el desarrollo del proceso, sino para evitar causar innecesarios perjuicios a Letrados, partes, testigos y peritos, que han sido obligados a comparecen y tienen la legítima expectativa de que el juicio se celebre y de que no se le sigan nuevas cargas e inconvenientes derivados de la obligación de comparecer a juicio que pesa sobre ellos.

   En este caso la petición está huérfana de cualquier explicación mínimamente razonable y se sitúa en el campo del abuso del derecho y de las maniobras dilatorias, razón por la que fue correctamente desestimada. En consecuencia, se rechaza este primer motivo.

1. En el segundo motivo y con apoyo en el artículo 852 de la LECrim, se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia. Todos los recurrentes han formulado la misma queja por lo que la contestación que ahora se va a dar es extensiva a los demás motivos de casación que se refieren a esta misma cuestión.

En el caso de este recurrente se afirma que no se ha tenido en cuenta que Plácido denunció los hechos para evitar ser objeto de un registro personal ante la sospecha de que estaba distribuyendo droga en el centro penitenciario; que la declaración de su pareja no tiene crédito porque incurrió en importantes contradicciones sobre el momento en que tuvo conocimiento de los hechos; que no debe merecer crédito la declaración de la víctima porque incurrió en contradicciones, porque hubo testimonios de internos que oyeron a Plácido decir que tenía que "echar el chocolate" y porque los funcionarios nada vieron, de lo que se infiere, a tenor de las declaraciones de los distintos acusados que las lavativas no fueron a la fuerza sino voluntarias; que la grabaciones sitúan al ahora recurrente al final de los hechos, lo que se contradice con los datos ofrecidos por el denunciante.

2. Una vez más debemos recordar que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia impugnada se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 125/2018, de 15 de marzo, por todas)

En reiterados pronunciamientos venimos manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

En definitiva, a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, desde ellas, confirmar la valoración del Tribunal de instancia o de apelación en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En este caso el tribunal de instancia ha explicado de forma detallada las pruebas que ha tomado en consideración y ha razonado convenientemente cómo ha valorado esas pruebas. En efecto, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada se ha justificado convenientemente qué pruebas han servido de justificación al pronunciamiento de condena y han sido las siguientes:

1. El testimonio de la víctima, que ha sido persistente, firme y suficientemente preciso. La sentencia ha justificado la única circunstancia que podría poner en cuestión la solidez de este testimonio, y que fue el que identificara como partícipe en los hechos a un tal "maño", habiéndose comprobado que este individuo no pudo participar porque estaba en el polideportivo al tiempo de los hechos. La víctima explicó que dio ese nombre porque lo había escuchado a alguien.

2. Al margen de esta cuestión, el citado testimonio ha tenido relevantes pruebas que lo corroboran y confirman. De un lado, el informe pericial médico acreditativo de las lesiones sufridas y, de otro, la declaración de uno de los coacusados, Epifanio, que reconoció los hechos y describió la participación de cada uno de los acusados.

3. A la declaración de la víctima ha seguidos la práctica de ruedas de reconocimiento para identificación directa de algunos de los partícipes y ha sido reforzada con la grabación de las cámaras del centro penitenciario que registraron las imágenes de las personas que entraron en el baño en el momento del acontecimiento y con la posterior identificación de tales personas. Esas grabaciones han sido completadas con el informe de la Directora del Centro Penitenciario obrante en autos.

4. Además, las grabaciones acreditan que Benigno facilitó la botella de agua para realizar la lavativa; el coacusado Cosme reconoció que acompañó a Plácido a los baños; el coacusado Plácido dato corroborado por la declaración del testigo Ezequias; el testigo Feliciano manifestó que fue al baño para decir que parasen, que parecía una carnicería y que Cosme abrió la puerta y que allí estaba también el Coto, identificado como Ezequias.

Como puede advertirse, después de hacer un sumario repaso del cuadro probatorio de la sentencia de instancia, el tribunal ha contado, no sólo con la declaración de la víctima, sino con otras pruebas que permiten constatar la credibilidad del principal testimonio de cargo. La tesis de que las lavativas fueron voluntarias no se corresponden con la declaración de la víctima y, desde luego, tampoco con las graves lesiones que se ocasionaron. Por lo demás, se ha contado con al menos un testimonio directo completo y con varios testimonios parciales, así como con una grabación que permitió identificar a las personas que intervinieron en el acontecimiento. Frente a la solidez de estas pruebas, el recurrente se limita a cuestionar datos puntuales y a realizar una lectura sesgada e interesada de las pruebas que, si bien es comprensible en el ejercicio del derecho de defensa, no desvirtúa la solidez de las pruebas de cargo y la razonabilidad del criterio seguido por el tribunal en su valoración.

El motivo se desestima.

1. En el tercer alegato se formula una queja que se repite en los demás recursos y cuya contestación va a servir para dar debida respuesta a este y a los demás recurrentes.

Al amparo del artículo 849.1, en relación con el artículo 852 de la LECrim, se denuncia la vulneración del principio acusatorio, por cuanto el Ministerio Fiscal, en las conclusiones finales cambió radicalmente su calificación, pasando de un delito de agresión sexual, a delitos contra la integridad moral, lesiones y robo con violencia e introdujo agravaciones, como el abuso de superioridad, que no se contemplaban en el escrito inicial. El recurrente entiende que se ha producido una vulneración del artículo 24 CE, sin que sirva de pretexto el que no se solicitara la suspensión del juicio conforme al artículo 788 de la LECrim, por cuanto se introdujeron calificaciones por nuevos delitos, no homogéneos con los contenidos en las calificaciones iniciales, y más graves.

2. El principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte procesal ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Lo esencial es que el acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por acusación y defensa. Ello implica que debe existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia. ( SSTS 167/2019, de 28 de marzo y 675/2016, de 22 de julio )

   Los pronunciamientos de esta Sala sobre el principio acusatorio han sido abundantes y resulta innecesario hacer una cita extensa de las distintas facetas que han sido analizadas. Interesa destacar únicamente que "a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito.

3. En el caso sometido a nuestra consideración el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el trámite de conclusiones definitivas y nada cabe objetar a que ante los mismos hechos y a la vista del resultado del juicio modificara su calificación inicial. El tribunal ha respetado el principio acusatorio porque no ha condenado por hechos o delitos distintos de los referidos por el Ministerio Fiscal en su calificación definitiva, ni tampoco ha impuesto penas superiores a las solicitadas.

   El momento procesal en el que se fijan las pretensiones definitivas de las partes, no es el trámite de conclusiones provisionales, como sostiene la defensa, sino el de conclusiones definitivas. Si las defensas consideraban que el cambio de calificación podía suponer alguna merma del derecho de defensa y si requerían tiempo para preparar sus informes y estudiar las nuevas peticiones del Ministerio Público, deberían haber hecho uso de las previsiones establecidas en el artículo 788.4 de la LECrim en el que se regula precisamente la circunstancia que motiva la queja del recurrente y en el que se concilia el derecho de la acusación a modificar sus conclusiones con el derecho de la defensa a evitar cualquier actuación sorpresiva de la acusación.

   No ha existido, por tanto, vulneración del principio acusatorio o del derecho de defensa.

En el cuarto motivo del recurso y por el cauce de la infracción de ley ( artículo 849.1 de la LECrim) se reprocha a la sentencia la subsunción de los hechos en el delito de lesiones agravadas del artículo 148.1 del Código Penal, por considerar que la utilización de botellas con el tapón perforado, un bolígrafo o una cuchara, no constituyen "instrumento peligroso", a los efectos prevenidos en el citado artículo 148.1 del vigente Código Penal, que agrava le pena del delito de lesiones " si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado".

Este reproche se reproduce en algún otro recurso y se afirma que no puede considerarse la botella un medio peligroso porque en prisión habitualmente se utilizan estos instrumentos para hacer lavativas.

No tiene razón el recurrente. No hacen faltan grandes esfuerzos argumentales para comprender que el uso de una botella o de una cuchara para intentar la extracción de un objeto del recto de una persona y a la fuerza, es no sólo un acto violento, sino un acto realizado con un instrumento potencial y concretamente peligroso para la integridad física del afectado. Resulta notorio que la extracción de un cuerpo extraño rectal puede ser de alto riesgo y debe ser realizada por personal médico y utilizando los instrumentos y métodos que la medicina establece como procedentes. Los instrumentos utilizados, toscos, burdos y ajenos a cualquier práctica médica, fueron concretamente peligrosos para la integridad física del denunciante, lo que conduce a la desestimación del motivo.

En el quinto motivo del recurso se censura la condena por delito contra la integridad moral al considerar que el delito de lesiones consume o absorbe al delito del artículo 173 CP y también se alega que de este delito sólo deben ser condenadas las personas que participaron él.

1. En relación con la primera de las cuestiones resulta de obligada cita por su claridad la STS 819/2002, de 8 de mayo, en la que se puede leer que "[...] el delito del artículo 173 representa, en opinión doctrinal casi unánime, el tipo básico de las conductas incluidas dentro del Título VII del Libro II del Código Penal , como delitos contra la integridad moral de las personas; esa integridad protegida ha sido identificada con la idea de dignidad e inviolabilidad de la persona y, tomando como referencia la STC 120/1990, de 27 de junio, abarca su preservación no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular. En el contexto en que se encuentra el precepto aplicado, la integridad moral se ha identificado también con la integridad psíquica, entendida como libertad de autodeterminación y de actuación conforme a lo decidido.

   Dicho delito de trato degradante requiere para su apreciación de la concurrencia de un elemento medial ("infligir a una persona un trato degradante"), y un resultado ("menoscabando gravemente su integridad moral"). Por trato degradante habrá de entenderse, según la STS de 29 de septiembre de 1998,"aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso su resistencia física o moral [...]".

   La acción típica, pues, consiste en infligir a otra persona un trato degradante, de forma que se siga como resultado y en perfecta relación causal un menoscabo grave de su integridad moral. El núcleo de la descripción típica está integrado por la expresión "trato degradante", que -en cierta opinión doctrinal- parece presuponer una cierta permanencia, o al menos repetición, del comportamiento degradante, pues en otro caso no habría "trato" sino simplemente ataque; no obstante ello, no debe encontrarse obstáculo, antes bien parece ajustarse más a la previsión típica, para estimar cometido el delito a partir de una conducta única y puntual, siempre que en ella se aprecie una intensidad lesiva para la dignidad humana suficiente para su encuadre en el precepto; es decir, un solo acto, si se prueba brutal, cruel o humillante puede ser calificado de degradante si tiene intensidad suficiente para ello.

   En el caso que estamos examinando no resulta difícil hacerse una idea del trato vejatorio al que fue sometido la víctima por parte de los condenados. Fue objeto de sevicias, de un trato cruel y denigrante. Uno de los testigos describió el suceso cuando lo vio como una carnicería y no nos merece duda alguna que el hecho no supuso solamente un atentado contra la integridad física de la víctima, sino contra su integridad moral. La angustia, la humillación y el desprecio más absoluto de la dignidad de la víctima como persona son elementos que definen y caracterizan el brutal acto realizado.

   El total desvalor de la acción no se cubre con la condena por un delito de lesiones. Es cierto que toda agresión es un atentado contra la dignidad del agredido pero el hecho al que se refiere el presente proceso ofrece un plus, una lesión añadida y singular sobre la dignidad de la víctima que merece reproche autónomo, de ahí que no proceda la absorción que se postula por la parte recurrente.

   Al igual que ocurre en el delito de torturas ( artículo 177 CP), cuando el trato degradante se produce en el contexto de una agresión, la sanción por el delito de lesiones no consume o integra el atentado contra la integridad moral. Es cierto que el art. 8.3 CP recoge la forma "lex consumens derogat legi consumptae", lo que significa que el injusto material de la infracción acoge en si injustos menores, que se sitúan respecto de ella en una relación cuantitativa de inferioridad. Sin embargo la consunción de una norma sólo puede admitirse cuando ninguna parte injusta del hecho queda sin respuesta penal, debiendo acudirse en otro caso al concurso de delitos.

   En este caso, la brutalidad de la agresión y sus especiales circunstancias conducen a considerar que la sanción por el delito de lesiones no integrida la totalidad del injusto. Ha existido una lesión adicional de la íntegra moral de la víctima que justifica una sanción específica por el delito contemplado en el artículo 173.1 CP.

2. También se cuestiona si a todos los acusados se les puede atribuir responsabilidad en la totalidad del hecho o si, por el contrario, deben ser condenados por los actos individualmente realizados.

   El relato fáctico de la sentencia es claro. Relata una acción conjunta con un reparto de roles o papeles entre los distintos autores. Actuaron de común acuerdo. Entraron todos con él al baño, le sujetaron, le sometieron a brutales maniobras para tratar de sacar droga del interior del cuerpo de la víctima y por último, dos de los partícipes, limpiaron la sangre y los líquidos derramados. En la actuación de todos y cada uno de los condenados se dan las notas o condiciones que esta Sala viene afirmando como necesarias para atribuir a una persona la condición de coautor de un delito. Se precisa, de un lado, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación. De otro lado se requiere que la acción de cada coautor sea esencial, por más que no consista en la realización de la acción nuclear prevista en el tipo correspondiente ( STS 170/2013, de 28 de febrero).

   En el presente caso y según el juicio histórico los cinco condenados entraron con Plácido al baño, entre los cinco le realizaron el intento de extracción de droga y lo hicieron de forma conjunta, empleando la fuerza necesaria para vencer su resistencia. Con esta descripción resulta incuestionable que todos ellos son coautores del hecho, en cuanto todos, de forma activa y directa, realizaron la acción típica. Ninguno de ellos realizó una actividad secundaria o auxiliar y todos lo hicieron de forma concertada, razón por la que la queja no es atendible.

   El recurrente alega que él sólo fue a sacar del baño a la víctima, según consta en las grabaciones, pero la sentencia le atribuye una participación distinta, al declarar que fue él quien llevó la botella de agua y un vaso con aceite para hacer la lavativa.

   Lo que no cabe en este motivo casacional es cuestionar los hechos probados. Ya hemos indicado con anterioridad que la prueba ha sido valorada racional y correctamente y no cabe reiterar el mismo argumento por el cauce del artículo 849.1 de la LECrim. Cuando se acciona utilizando la vía de la infracción de ley lo único que puede plantearse es si el juicio de tipicidad de la sentencia es correcta pero ha de hacerse necesariamente a partir del juicio histórico, no de los hechos que el recurrente estime por conveniente. El incumplimiento de este presupuesto metodológico conduce al rechazo del motivo.

1. Por idéntico fundamento deben rechazarse los motivos sexto, séptimo, noveno y décimo. En todos estos alegatos, en que se censura la condena del delito de robo, el juicio de autoría, la proporcionalidad de la pena o la inaplicación de la figura del error de tipo invencible, no se combate en realidad la subsunción de los hechos en la norma penal, sino la propia existencia de los hechos, porque se parte de una valoración probatoria distinta de la realizada en la sentencia.

Por un lado, se afirma una vez más la vulneración del principio acusatorio, queja que ya ha sido respondida, o se cuestionan los hechos, no la aplicación de la norma penal. Así, se dice que no aparece justificado que los acusados pretendieran conseguir la droga a través de lavativas no consentidas (motivo 6º), que no es cierto que existiera acuerdo de voluntades (motivo 7º), que las penas no son proporcionadas dada la escasa relevancia de los actos realizados por el recurrente (motivo 9º) y que el impugnante actuó en la creencia de estar obrando lícitamente.

Todos y cada uno de estos argumentos no respetan el juicio histórico de la sentencia y, una vez más, hemos de reiterar que el recurso de casación, cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es plantear una discordancia jurídica con el tribunal sentenciador sobre unos hechos probados, ya inalterables. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre, entre otras muchas).

2. La única alegación que tiene algún interés es la contenida en el motivo sexto in fine, en la que se afirma que la condena por delito de robo es improcedente al tratarse de un delito imposible, en tanto que la víctima no portaba droga alguna en su interior.

Sobre esta cuestión nos pronunciamos extensamente en la STS 294/2012, a cuyo contenido nos remitimos. Es cierto que el actual Código Penal no tiene un precepto equivalente al antiguo artículo 52 que castigaba como tentativa de delito los supuestos de imposibilidad de ejecución del delito o de producción del resultado y se planteó si, a partir del nuevo Código resultaban impunes la tentativa inidónea y el delito imposible. Una parte de la doctrina estimó que estas figuras habían quedado despenalizadas mientras que otra parte consideró que al introducir en la definición de la tentativa el adverbio "objetivamente", deberían castigarse como tentativa los actos que desarrollen un plan o actuación del autor que "objetivamente" pudieran ser considerados como racionalmente aptos para ocasionar el resultado. En estos casos se justificarían la intervención penal "porque el autor decide vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto".

Después de algunas vacilaciones iniciales, la doctrina de esta Sala sólo excluye de la tentativa los actos realizados con medios absolutamente irreales y supersticiosos. Siguiendo a la STS 1100/2011, de 27 de octubre, "[...] la tentativa no puede fundamentarse en criterios objetivos y subjetivos puros, sino que se impone una tesis ecléctica. Lo esencial es que la tentativa exprese una voluntad del autor hostil al Derecho, pero además, en cuanto la acción debe mostrarse como peligrosas ex ante, cabe fundamentar la tentativa también objetivamente en la concurrencia de un peligro, al menos abstracto para el bien jurídico. Esta peligrosidad de la acción es el mínimo requerido para la punibilidad de la tentativa (quedando excluida por la tentativa irreal) y así debe ser entendida la exigencia contenida en el art. 16 de que los actos ejecutados - objetivamente deberán producir el resultado - . Ello, ante la cuestión de si tras la reforma CP. 1995 es punible la tentativa inidónea, la respuesta debe ser positiva en estos términos. El que sea objetivamente adecuada para producir la lesión significa que el plan del autor, objetivamente considerado, debe tener un fundamento racional, lo que permite excluir de la punibilidad de la tentativa las tentativas irreales o supersticiosas, pues en ellas el plan del autor nunca producirá racionalmente el resultado [...]".

En este caso y valorada ex ante la conducta de los autores la acción realizada era objetivamente adecuada para producir la lesión del bien jurídico, fue abstractamente peligrosa para el bien jurídico. Los autores desconocían que la víctima no llevaba droga en su interior pero realizaron los actos encaminados a su sustracción. Había una imposibilidad objetiva de conseguir el resultado pero los actos realizados iban encaminados a la extracción del objeto y eran objetivamente aptos para lograr el propósito perseguido, lo que basta para sancionar el hecho en grado de tentativa.

El motivo se desestima.

En el octavo motivo del recurso se reprocha a la sentencia la apreciación de la agravante de reincidencia porque en los hechos probados de la sentencia se indica que "tiene antecedentes penales no computables" pero después se aplica la agravante.

En los distintos recursos se ha formulado esta queja y procederemos en este fundamento a dar una respuesta común. Un primer argumento que se utiliza es que la aplicación de la agravante vulnera el principio acusatorio, cuestión a la que ya hemos una respuesta negativa. En algunos de los recursos se dice que se les ha apreciado la agravante, a pesar de que en los hechos probados se dice que "tienen antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia", lo cual es cierto en el caso de Doroteo, Cosme, Epifanio y Benigno, aunque en contradicción con semejante afirmación en los hechos probados se declara también que Cosme fue condenado por un delito de asesinato. Se dice también en alguno de los recursos que en los antecedentes señalados en el juicio histórico no consta la fecha de extinción de las condenas, lo cual también es cierto.

Es doctrina reiterada de esta Sala que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en los hechos probados la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas, añadiendo que este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual ( SSTS 521/2016 de 16 de junio, 857/2016 de 11 de noviembre, 147/2017 de 8 de marzo, 538/2017 de 11 de julio y, más recientemente, en la STS 169/2018, de 11 de abril) y que si ni consta la fecha de extinción el plazo de cancelación debe computarse desde la fecha de la firmeza

En este caso no se han cumplido con estas exigencias razón que obliga a dejar sin efecto la agravante aplicada a todos los condenados.

En el caso de Ezequias y Cosme, el factum señala la condena previa pero no los restantes requisitos que exige esta Sala, de forma que no puede determinarse si la pena es o no susceptible de cancelación, sin que sea factible completar el factum con la fundamentación jurídica en perjuicio del reo, criterio éste que ha sido reiterado por esta Sala en numerosos precedentes.

Y en cuanto a Benigno, Doroteo y Epifanio procede dejar sin efecto también las agravantes de reincidencia o multireincidencia que les han sido aplicadas porque en el factum se indica que tienen antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, pese a lo cual se les ha aplicado la agravación. Sin embargo, respecto de estos condenados la exclusión de la agravante no tendrá efecto alguno porque la pena que se les ha impuesto es inferior a la de los otros condenados y se corresponde con la apreciación de facto de una sola agravante, lo que permite entender que la inclusión de la agravante de reincidencia en el fallo de la sentencia ha sido un simple error material

El motivo se estima para todos los recurrentes. La consecuencia penológica de este pronunciamiento es imponer a todos los acusados la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN por el delito de robo con violencia en grado de tentativa, en concurso con un delito contra la integridad moral con la agravante en ambos casos de abuso de superioridad. Se impone la pena inferior en grado a la correspondiente al delito más grave ejecutado en grado de tentativa (robo con violencia) en su mitad superior por el concurso ideal con el delito contra la integridad moral y dentro de ésta en una cuantía superior al mínimo por aplicación de la agravante de abuso de superioridad.

Recurso de Cosme

En el primer motivo de este recurso se censura la vulneración del principio de presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución a través del cauce casacional previsto en el artículo 852 de la LECrim.

En este recurso se destacan los siguientes elementos probatorios que deberían dar lugar a la absolución del recurrente: a) El Sr. Cosme reconoció que acompañó a los servicios a Plácido, pero afirmando que fue por voluntad de éste; b) Que es cierto que Epifanio reconoció que el Sr. Cosme hizo las lavativas, pero en ningún momento dijo que se hicieran en contra de la voluntad de Plácido; c) El reconocimiento fotográfico nada acredita; d) Que de la declaración del Sr. Ezequias o del Sr. Feliciano no se puede deducir que se llevara a la fuerza a Plácido a los servicios; e) El denunciante reconoció en su declaración que el mismo se practicaba lavativas para extraerse la droga.

No vamos a reiterar una vez más los criterios que venimos utilizando para efectuar el análisis de la prueba cuando se invoca el quebranto del principio de presunción de inocencia, cuestión que ya ha sido expuesta en el fundamento jurídico segundo, al que necesariamente nos remitimos. En dicho fundamento hemos descrito el cuadro probatorio tomado en consideración por la sentencia de instancia, así como los criterios valorativos aplicados. Pues bien, los alegatos del recurso no desvirtúan en modo alguno la razonabilidad de la valoración probatoria de la sentencia de instancia. El recurrente nos expone una valoración sesgada de la prueba y pretende que, a partir de los distintos testimonios, incluso el de la propia víctima, se pueda llegar a afirmar que las lavativas fueron realizadas con su consentimiento, pretensión que choca frontalmente con las graves lesiones causadas. Precisamente estas lesiones, unidas a la actuación en grupo, aprovechando la ausencia de vigilancia en la zona de los servicios, permiten dotar a la declaración de la víctima de plena credibilidad. Su testimonio ha sido corroborado por múltiples pruebas razón por la que los alegatos del recurso no pueden ser atendidos. Consta que el recurrente realizó las lavativas y hay un testigo directo, además de la víctima, que así lo ha declarado y consta también su presencia en el lugar a través de las grabaciones del centro penitenciario, por lo que su participación en los hechos está suficientemente probada.

El motivo se desestima.

En el motivo segundo de este recurso se denuncia la vulneración del principio acusatorio, cuestión que ya ha sido resuelta en el fundamento jurídico tercero. El motivo se desestima.

En el tercer motivo del recurso se denuncia por el cauce de la infracción de ley la aplicación de los tipos previstos en los artículos 173.1, 237 y 241 del Código Penal. Pero en el desarrollo argumental del recurso no se cuestiona el juicio de tipicidad, sino la valoración de la prueba, sin respetar las exigencias metodológicas y los límites que viene estableciendo esta Sala cuando se acciona por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim. En el fundamento jurídico 6.1 hemos señalado esos límites, que no se respetan en el recurso, lo que obliga a la desestimación del motivo.

Recurso de Doroteo

En los motivos primero y segundo de este recurso se censura la sentencia por vulneración del principio de presunción de inocencia. Se alega que en las grabaciones no se ve que el recurrente participara en la realización de las lavativas, ni siquiera que fuera conocedor de los hechos. Se argumenta que se limitó, en su condición de oficial de limpieza, a entregar las botellas cuando los internos se lo piden y en encuentran dentro de los lavabos, lo que hace sin preguntar, entregándolas por encima de la puerta de cada servicio, sin llegar a entrar en ningún momento. También afirma que de los distintos testimonios no puede colegirse que tuviera participación activa y que se limitó a limpiar los servicios porque tenía asignada esa función ese día.

Una vez más nos remitimos a las consideraciones realizadas en el fundamento jurídico segundo debiendo añadir que la versión que ofrece el recurrente carece de credibilidad alguna. Las pruebas aportadas por la acusación acreditan con suficiencia la brutal agresión inferida a la víctima y la participación directa del recurrente, razón que justifica sobradamente la condena. A partir de tales pruebas ningún reproche cabe hacer la sentencia porque no haya dado credibilidad alguna a la versión del recurrente. En la situación descrita por la víctima resulta impensable que el Sr. Jose Miguel entregara la botella con la que se hizo la lavativa sin advertir que se estaba llevando a cabo la agresión y esa participación inicial explica también su comportamiento posterior, que fue de colaboración y encubrimiento del delito ya ejecutado, tratando de eliminar las huellas y vestigios que había dejado. Justificar esta conducta final en el normal ejercicio de las funciones asignadas en el centro penitenciario no es admisible. Su participación en los hechos fue consciente y activa.

El motivo es inviable.

El tercer motivo de este recurso debe desestimarse porque reitera la alegación de vulneración del principio acusatorio, por cambio de calificación jurídica en el acto del juicio. Esta queja ya ha sido resuelta en el fundamento jurídico tercero y a él nos remitimos.

En el cuarto y último alegato de este recurso se censura la apreciación de las agravantes de abuso de superioridad y multireincidencia por vulneración del principio acusatorio. También se alega en relación con la agravante de multirreincidencia que los hechos probados expresan que el recurrente tenía antecedentes penales cancelados a efectos de esta agravante, lo que impide su apreciación. Y en cuanto al abuso de superioridad se aduce que las grabaciones aportadas evidencian que los acusados nunca estuvieron juntos a la vez, nunca coincidieron cuatro o cinco de los implicados durante el desarrollo de los acontecimientos, por lo que no se dan las condiciones necesarias para la aplicación de esa agravación.

Nos remitimos a los fundamentos jurídicos tercero y séptimo que ya han dado debida contestación a la queja sobre vulneración del principio acusatorio y al reproche sobre la indebida aplicación de la agravante de reincidencia. El primero ha sido desestimado mientras que el segundo ha sido admitido.

En cuanto a la agravante de abuso de superioridad, los argumentos utilizados para alegar su improcedencia no respetan el juicio histórico de la sentencia ya que en ésta se describe que cuando se produjeron los hechos estaban juntos todos los acusados y actuaron todos ellos de común acuerdo y de forma coordinada. Ya hemos dicho que el cauce casacional del artículo 849.1 de la LECrim, que es el utilizado en este motivo, obliga a un escrupuloso respeto del factum de la sentencia de instancia. En la medida en que no se respeta este límite el motivo está abocado al fracaso.

Sin perjuicio de esta deficiencia técnica y en aras de dar cumplida respuesta al recurrente es obligado recordar que esta Sala viene reiterando que la agravante de abuso de superioridad es considerada como una alevosía menor que se caracteriza por la debilitación de la defensa de la víctima manifestada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor, que le permite una mayor facilidad comisiva, elementos objetivos, al que se une el subjetivo consistente en que el sujeto activo conozca y se aproveche del desequilibrio de fuerzas a su favor y en perjuicio de la defensa del perjudicado ( STS 162/2016, de 2 de marzo, por todas).

El abuso de superioridad, en el supuesto aquí enjuiciado se produce por la actuación en grupo y por el aprovechamiento de la ausencia de vigilancia en el lugar, circunstancias que fueron buscadas de propósito para impedir o hacer inviable cualquier posibilidad de defensa. La queja, por tanto, carece de sustento y debe ser rechazada.

Recurso de Epifanio

En el primer motivo de este recurso y por el cauce de la infracción de ley se denuncian cuatro vicios en la sentencia de instancia:

1. La indebida aplicación del delito de lesiones agravada, porque las pruebas obrantes en auto acreditan, a juicio del recurrente, que las lavativas fueron consentidas. El motivo no respeta el juicio histórico y debe rechazarse por los argumentos realizados en el fundamento jurídico 6º.1º al que nos remitimos.

2. La indebida aplicación del delito contra la integridad moral porque este delito queda consumido en el delito de lesiones. Esta cuestión ya ha sido contestada y rechazada en el fundamento jurídico 5º.1º, que reiteramos.

3. La indebida aplicación del delito de robo en grado de tentativa por vulneración del principio acusatorio. Este mismo reprocha ya ha sido contestado en el fundamento jurídico 3º, al que nos remitimos.

4. La indebida aplicación de las agravantes de abuso de superioridad y reincidencia. También se ha dado contestado a estas cuestiones en los fundamentos jurídicos 7º y 13ª, que damos por reproducidos.

En el segundo y último motivo de este recurso se incluyen dos submotivos.

En el segundo se reitera la queja sobre vulneración del principio acusatorio que, una vez más, debemos desestimar con apoyo en los argumentos desplegados en el fundamento jurídico tercero.

En el primer submotivo se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la LECrim. Se argumenta que las lesiones causadas no son congruentes con la agresión descrita en la sentencia ya que, de haberse producido con semejante violencia, las lesiones necesariamente deberían haber sido de mayor gravedad. También se afirma que la declaración de la pareja sentimental de la víctima no puede ser apreciada positivamente por sus contradicciones y que las declaraciones de dos testigos, Sres. Candido y Cecilio, evidencian que Plácido tenía intención de expulsar la droga. Se sostiene, por último, que los vigilantes no vieron nada y que la supuesta víctima no denunció los hechos de forma inmediata. De este conjunto de circunstancias se concluye afirmando que los hechos no ocurrieron en la forma descrita en la sentencia y que las lavativas fueron un acto voluntario, utilizando el método que habitualmente se usa en esa situación.

En el fundamento jurídico segundo hemos realizado una valoración de la argumentación de la sentencia de instancia para concluir que se ha contado con prueba bastante para un pronunciamiento de condena y que las pruebas aportadas por la acusación han sido valoradas de forma racional y coherente, sin que se aprecien quiebras lógicas o vacíos que permitan afirmar la existencia de una valoración arbitraria o irrazonable.

Los argumentos que despliega el recurrente ya han sido desestimados en otros motivos de este recurso (2º, 8º y 11º).

A mayor abundamiento y dando respuesta a las concretas alegaciones que se incluyen en este motivo, debemos hacer las siguientes consideraciones:

1. Resulta chocante que se afirme que las lesiones causadas no son congruentes con la violencia ejercida. La víctima tardó en curar 84 días, estuvo impedida para el ejercicio de sus ocupaciones habituales durante 36 días y precisó 3 días de asistencia hospitalaria, quedándole como secuela un trastorno de estrés postraumático agudo. Ciertamente las lesiones podrían haber sido de mayor entidad, pero en cualquier caso no es un acierto minimizar su gravedad.

2. En cuanto a la declaración de la pareja sentimental de la víctima debemos destacar que su aportación es irrelevante, hasta el punto de que no se menciona en el fundamento relativo a la valoración probatoria y es explicable. Nada pudo aportar porque nada presenció.

3. Ninguna consecuencia valorativa puede extraerse del hecho de que los funcionarios nada presenciaran, a lo sumo, que se aprovechó esa circunstancia conscientemente para ejecutar el delito. Tampoco puede extraerse consecuencia alguna de que la víctima tardara algún día en denunciar los hechos, circunstancia de todo punto explicable por el miedo a posibles represalias y

4. Ningún crédito puede merecer la afirmación de testigos de que la víctima tuviera intención de expulsar la droga que llevaba en su interior, de un lado, porque no consta que tuviera droga alojada dentro de su organismo y, de otro, porque los hechos evidencian que la víctima sufrió una brutal agresión, por completo incompatible con un acto consentido y voluntario.

En consecuencia, ninguno de estos argumentos evidencia el error de valoración probatoria que se denuncia, lo que conduce inexorablemente a la desestimación del motivo.

Recurso de Ezequias

Este recurso reproduce alegaciones que ya han sido contestadas con anterioridad, por lo que procede su desestimación por remisión a los argumentos contenidos en los fundamentos jurídicos 3º, 4º, 5º y 6º.

En el primer motivo se plantea de nuevo la vulneración del principio acusatorio por cambio de calificación del Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas, cuestión que ha sido resuelta y contestada en el fundamento jurídico 3º que reiteramos.

En el segundo motivo se censura la sentencia por la indebida aplicación del delito contra la integridad moral afirmando que en el relato fáctico no se incluye expresamente la afirmación de que los autores tuvieran la intención de vejar a la víctima. Se dice que su intención fue la de buscar y apoderarse de la droga. Frente a tal argumentación debe indicarse que el tipo previsto en el artículo 173.CP no prevé un dolo específico. El atentado contra la integridad moral puede deducirse directamente del modo y circunstancias del hecho y en el fundamento jurídico 5º.1º ya hemos argumentado con extensión por qué razones entendemos la relevancia típica de los hechos ejecutados.

Por último, en el motivo tercero se censura la aplicación del artículo 148 CP por considerar que no concurre la peligrosidad de los medios utilizados que exige el tipo penal aplicado. Esta cuestión también ha sido resuelta en el fundamento jurídico 4º, que reiteramos.

Por lo tanto, el recurso se desestima.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben declararse de oficio las costas procesales derivadas del recurso de casación.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ESTIMAR parcialmente los recursos de casación interpuestos por Benigno, Cosme, Doroteo, Epifanio y Ezequias contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón de 28 de mayo de 2018, anulando y casando dicha sentencia, que será sustituida por otra más conforme a derecho.

2. DECLARAR de oficio las costas procesales causadas por este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes que contra la misma no se podrá interponer recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2502/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Andrés Palomo Del Arco Dª. Ana María Ferrer García Dª. Susana Polo García D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 3 de marzo de 202.

Esta sala ha visto la causa 2502/2008, seguida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, dimanante del Sumario número 1, instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 6, de los de Castellón, por un delito de integridad moral en concurso medial con otro delito de robo con violencia en grado de tentativa, contra Benigno, con D.N.I. número NUM005, hijo de Eutimio y de Casilda, nacido en Valencia el día NUM004 de 1987, sin que conste domicilio, Cosme, con DNI número NUM006, hijo de Romualdo y de Penélope, nacido en Sagunto (Valencia) el día NUM002 de 1984, sin que conste domicilio, Doroteo, con DNI número NUM007, hijo de Eutimio y de Salvadora, nacido en Valencia, el día NUM001 de 1978 y vecino de Valencia, con domicilio en AVENIDA000 n.° NUM008, Epifanio, con DNI número NUM009, hijo de Jose Enrique y de Violeta, nacido en Torrente (Valencia), el día NUM003 de 1980 y vecino de Torrente, con domicilio en CALLE000 n.° NUM010 y Ezequias, con DNI número NUM011, hijo de Juan Luis y de Adolfina, nacido en Villarreal el día NUM000 de 1965 y vecino de Burriana, con domicilio en Burriana PLAZA000 n.° NUM012, en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el 28 de mayo de 2018, que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

Que debemos condenar y condenamos a Benigno, Cosme, Doroteo, Epifanio y Ezequias, como coautores responsables de un delito contra la integridad moral en concurso medial con otro delito de robo con violencia en grado de tentativa, con la agravante en ambos casos de abuso de superioridad, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Notifíquese esta resolución a las partes que contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Andrés Palomo Del Arco

Ana María Ferrer García

Susana Polo García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina